Pubblicato il 02/11/2023

N. 02557/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01739/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1739 del 2016, proposto da
PO EL, rappresentata e difesa dagli avvocati Pietro Ferraris ed Enzo Robaldo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Enzo Robaldo in Milano, piazza Eleonora Duse 4;

contro

Comune di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonello Mandarano, Paola Cozzi, Alessandra Montagnani, Maria Lodovica Bognetti, Elena Maria Ferradini e Anna Maria Pavin dell’Avvocatura Comunale e presso gli stessi elettivamente domiciliato in Milano, via della Guastalla, 6;

nei confronti

SI RO S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Romano Rotelli e Fabio Cintioli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Fabio Cintioli in Milano, via G. Morone, 8;
D'OS EO, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Castoldi, Claudia Gregori e Beatrice Ramelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

e con l'intervento di

ad opponendum :
VA CO, rappresentato e difeso dall'avvocato Stefano Ferla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- del permesso di costruire n. 36 dell’11 marzo 2016, con cui il Dirigente del Servizio Interventi Maggiori del Comune di Milano ha assentito la realizzazione nell’immobile di Milano, via Senato 18, situato al terzo piano ed individuato catastalmente al foglio 351, mappale 58, sub 703/704, di una nuova costruzione mediante sostituzione dell’esistente lastrico solare con copertura in cemento-amianto con nuova copertura ad unica falda, formazione di un sottotetto e di un terrazzo, con rimozione dell’esistente intercapedine.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Milano, di SI RO S.r.l. e di EO D'OS;

Visto l’atto di intervento ad opponendum di VA CO;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm.;

Relatore il dott. Ariberto Sabino Limongelli nella udienza pubblica di smaltimento dell’arretrato del giorno 6 ottobre 2023, svoltasi con discussione orale mediante collegamenti da remoto in videoconferenza, ex art. 87 comma 4-bis c.p.a., e così uditi i difensori delle parti, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso portato alla notifica il 24 giugno 2016 e ritualmente depositato, la signora PO EL ha impugnato il permesso di costruire n. 36 dell’11 marzo 2016 – asseritamente conosciuto solo a seguito della visione del cartello di cantiere – con cui il Comune di Milano, su istanza della società SI RO s.r.l., a ciò delegata dal proprietario sig. EO D’OS, avrebbe assentito la realizzazione di una “nuova costruzione” nell’immobile sito in via Senato n. 18, terzo piano, attraverso la sostituzione dell’esistente lastrico solare, avente copertura in cemento-amianto, con una nuova copertura ad unica falda, la formazione di un sottotetto e di un terrazzo, e la rimozione dell’esistente intercapedine.

1.1. Ha premesso la ricorrente:

- di essere comproprietaria, assieme alla signora AN PO, dell’intero edificio sito in Milano alla via Senato 18, all’interno dei Nuclei di Antica Formazione, nel pieno centro storico cittadino;

- di aver alienato al signor EO D’BR, con contratto preliminare del 17 dicembre 2014 e successivo rogito definitivo del 18 maggio 2015, la proprietà dell’appartamento posto al terzo piano di detto stabile e del sovrastante lastrico solare, peraltro con l’espressa pattuizione di una servitù di non sopraelevazione del lastrico solare, anche nel caso di sostituzione integrale della copertura esistente, e con l’espresso divieto di sopraelevare le linee di gronda e di costruire una copertura a falde con inclinazione superiore al 40%;

- di aver appreso solo di recente che l’acquirente aveva presentato al Comune di Milano, per il tramite della società SI RO s.r.l., una istanza di permesso di costruire finalizzata alla realizzazione di una nuova costruzione, corrispondente ad un sottotetto di altezza superiore a metri 2,40, e quindi abitabile ex art. 63 comma 6 L.R. 12/2005, utilizzando sviatamente – secondo la ricorrente - l’istituto di cui all’articolo 73-bis della L.R. n. 12/2005, da un lato attestando falsamente la presenza di cemento amianto nella copertura esistente, e dall’altro dichiarando che il sottotetto non sarebbe stato destinato alla permanenza di persone; e ciò al fine di beneficiare dei requisiti premiali previsti dalla norma citata, la quale consente la modifica della falda sino ad una pendenza massima del 40%, anche in deroga ai limiti di edificabilità e di altezza massima posti dalla strumentazione urbanistica comunale;

- il Comune, nonostante le macroscopiche difformità del progetto rispetto alla normativa vigente, lo avrebbe inopinatamente assentito con l’atto impugnato.

1.2. Secondo la ricorrente, il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo in quanto adottato:

1) in violazione dell’articolo 13.2.c. del Piano delle Regole del PGT del Comune di Milano, il quale non consente la realizzazione, all’interno dei Nuclei di Antica Formazione, di nuove costruzioni, ma soltanto di interventi di carattere conservativo dell’esistente;

2) in violazione dell’art. 11 del D.P.R. 380/2001 e con eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, non avendo l’amministrazione tenuto conto che la servitù di non sopraelevazione del lastrico solare pattuita nel rogito di vendita dell’appartamento - circostanza facilmente accertabile dagli uffici comunali compulsando il titolo di proprietà del richiedente, oppure gli archivi catastali e i registri immobiliari - privava l’acquirente della disponibilità del bene su cui effettuare l’intervento, e quindi della legittimazione a richiedere il rilascio del titolo edilizio;

3) in violazione dell’articolo 73-bis della L.R. 12/05, non ravvisandosi nell’appartamento in questione alcun elemento in cemento-amianto (come attestato dalla ditta incaricata dalla ricorrente di realizzare l’ascensore interno, doc. 7), e quindi non sussistendo i presupposti per l’applicazione del regime derogatorio e premiale previsto dalla norma citata; in ogni caso, ai sensi di quest’ultima, l’intervento avrebbe potuto essere assentito soltanto con permesso di costruire convenzionato, e non con permesso ordinario, avendo comportato la realizzazione di un sottotetto abitabile;

4) con eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione e sviamento di potere, dal momento che l’intervento in questione non sarebbe finalizzato a consentire la rimozione e lo smaltimento dell’amianto della copertura, in realtà inesistente, ma a realizzare un sottotetto abitabile e un terrazzo; l’amministrazione non avrebbe svolto alcuna istruttoria in ordine al carattere abitabile del sottotetto;

5) in violazione degli articoli 63 e 64 della L.R. 12/2005, dal momento che l’intervento assentito, anche a volerlo qualificare di “ristrutturazione edilizia”, determinerebbe una modifica delle linee di gronda e di colmo esistenti, non ammessa dalle norme citate all’interno dei centri storici; in particolare l’altezza sarebbe stata sopraelevata di 4 metri rispetto a quella preesistente, con conseguente creazione di nuova volumetria; la creazione di nuova volumetria obbligherebbe a reperire gli spazi per parcheggi (articolo 64 comma 3) e a corrispondere gli oneri di urbanizzazione in considerazione dell’aumento del carico urbanistico (art. 64 comma 7).

2. Per resistere al ricorso si sono costituiti, con atti di stile, il Comune di Milano e la parte controinteressata SI RO s.r.l., titolare del permesso di costruire e committente dei lavori (in base al cartello di cantiere).

3. Successivamente, in data 31 marzo 2023, il difensore della società SI RO s.r.l. ha dichiarato che la propria assistita è stata dichiarata fallita con sentenza del Tribunale di Milano n. 212/2021 del 25 marzo 2021, allegando visura ordinaria della Camera di Commercio di Milano.

4. Con atto notificato via pec il 19 aprile 2023 ad entrambe le parti resistenti e depositato il 21 aprile successivo, la parte ricorrente ha provveduto a riassumere il giudizio, presentando altresì nuova istanza di fissazione udienza.

5. Con ordinanza collegiale n. 1285 del 29 maggio 2023, il Collegio, valutata la ritualità dell’atto di riassunzione, ai sensi dell’art. 80 comma 3 c.p.a., ha rinviato per l’ulteriore trattazione all’udienza pubblica di smaltimento dell’arretrato del 6 ottobre 2023, nel rispetto dei termini a difesa spettanti alle parti intimate ai sensi dell’articolo 46 commi 1 e 2 c.p.a.

6. In prossimità della nuova udienza di merito, il Comune di Milano ha depositato documentazione e memoria difensiva, evidenziando in punto di fatto che in pendenza del presente giudizio la società SI RO s.r.l. ha presentato altri titoli edilizi finalizzati al recupero a fini abitativi del sottotetto; titoli che, a fronte di provvedimenti sfavorevoli del Comune, hanno dato luogo ad un complesso contenzioso tuttora pendente in grado di appello (R.G. 7628/18 e RG 9712/18), dopo le sentenze di accoglimento di questo TAR nn. 762/2018 e 1888/18; nelle more della fissazione delle udienze di discussione dei ricorsi suindicati, l’unità immobiliare posta al piano terzo è stata compravenduta al sig. AO De LE, mentre l’unità del quarto piano è divenuta di proprietà del sig. CO VA; ciò precisato, il Comune di Milano ha contestato la fondatezza del ricorso e ne ha chiesto il rigetto con articolate deduzioni.

7. Nel giudizio riassunto si è costituito, quale parte controinteressata, il signor EO D’OS, già proprietario del terzo piano dello stabile in questione, depositando documentazione e memoria difensiva, eccependo preliminarmente: (i) l’irricevibilità del ricorso per tardività, sul rilievo che la notifica del gravame sarebbe avvenuta oltre il termine di 60 giorni dalla piena conoscenza del permesso di costruire n. 36/2016 rilasciato l’11 marzo 2016, e conosciuto dall’avv. Ferrante, legale della ricorrente, quanto meno dal 22 aprile 2016, come si evincerebbe dalla corrispondenza intercorsa tra il predetto legale, l’amministratore di condominio Ing. RT e la SI RO (docc. 1-3 controinteressato); (ii) l’inammissibilità del ricorso per la mancata allegazione di un pregiudizio concreto e attuale derivante dal titolo edilizio impugnato e dalla realizzazione dell’opera con esso assentita, stante peraltro l’assenso manifestato dall’amministratore di condominio alla realizzazione delle opere; lo stesso Tribunale civile di Milano, con ordinanza del 2 maggio 2017, ha chiarito che l’intervento non ha comportato alcun danno alla proprietà della ricorrente); (iii) in subordine, nel merito, la parte controinteressata ha contestato la fondatezza del ricorso sotto tutti i profili dedotti, e ne ha chiesto il rigetto.

8. È inoltre intervenuto ad opponendum il signor CO VA, in qualità di successore a titolo particolare nella posizione giuridica controversa, ex art. 111 c.p.c., avendo egli acquistato in corso di causa dal signor EO D’OS, in forza di atto pubblico del 24 maggio 2017, la proprietà dell’unità immobiliare posta al quarto piano dello stabile di via Senato 18, realizzata (anche) in forza del titolo abilitativo impugnato nel presente giudizio.

8.1. Ha premesso l’interveniente che il permesso di costruire n. 36 dell’11 marzo 2016, impugnato dalla parte ricorrente, è stato oggetto di successiva domanda di variante in data 7 giugno 2016, assentita per silenzio-assenso dall’amministrazione comunale, come accertato da questo TAR, Sezione II, con sentenza n. 762/2018 (appellata dinanzi al Consiglio di Stato con ricorso R.G. n. 7628/2018, tuttora pendente, discusso all’udienza pubblica del 6 ottobre 2023, lo stesso giorno del presente ricorso).

8.2. Ciò premesso, l’interveniente ha eccepito preliminarmente l’irricevibilità del ricorso per tardività, essendo stato consegnato all’ufficio postale per la notifica in data 24 giugno 2014, oltre il termine decadenziale di 60 giorni dalla piena conoscenza del provvedimento impugnato, a suo dire intervenuta quanto meno in data 14 aprile 2016, come si evincerebbe dalla email in pari data inviata dall’avv. Fabio Ferrante, legale della ricorrente, all’amministratore di condominio di via Senato n. 18, e dalla successiva email inviata dall’amministratore di condominio a SI RO il 22 aprile 2016 (docc. 8-10).

8.3. In subordine, nel merito, la parte interveniente ha contestato la fondatezza del ricorso e ne ha chiesto il rigetto.

9. Nella propria memoria conclusiva, la difesa di parte ricorrente ha eccepito, tra l’altro, l’inammissibilità dell’intervento ad opponendum per difetto di legittimazione attiva dell’interveniente, essendo egli proprietario del quarto piano dell’immobile per cui è causa, mentre il presente giudizio riguarderebbe lavori effettuati sulla copertura del terzo piano.

10. Il controinteressato EO D’OS, al fine di replicare ad una delle eccezioni svolte dalla ricorrente nella memoria di replica (secondo cui l’atto unilaterale d’obbligo non sarebbe stato approvato dall’amministrazione comunale) ha chiesto di essere autorizzato a depositare tardivamente, ex art. 54 c.p.a., la determinazione dirigenziale n. 46 del 1 febbraio 2016 di approvazione dell’atto d’obbligo (doc. 16).

11. Nel giudizio riassunto, non si è costituito il Fallimento di SI RO s.r.l.

12. All’udienza pubblica di smaltimento dell’arretrato del 6 ottobre 2023, in prossimità della quale le parti hanno depositato memorie conclusive e di replica nei termini di rito, la causa è stata discussa dai difensori delle parti e, all’esito, trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

A) Sulle questioni preliminari .

Vanno esaminate preliminarmente le numerose questioni preliminari formulate dalle parti.

1. È infondata, innanzitutto, l’eccezione preliminare di tardività del ricorso formulata dalla parte controinteressata EO D’OS e dalla parte interveniente VA CO.

Secondo noti principi giurisprudenziali, “In tema di impugnazione del titolo edilizio, è a carico della parte che eccepisce la tardività dell’impugnazione l’onere di fornire, nello specifico, la prova che il ricorrente abbia avuto piena conoscenza dei provvedimenti impugnati precedentemente al sessantesimo giorno antecedente la notifica del ricorso” (Consiglio di Stato, sez. II, 2 febbraio 2022 n. 721).

Nel caso di specie, la corrispondenza via email richiamata dai controinteressati, intercorsa tra il 14 e il 22 aprile 2016 tra l’amministratore di condominio, il legale delle signore PO e il legale rappresentante della società costruttrice non rende evidente la piena conoscenza, da parte del legale delle ricorrenti, del progetto assentito dall’amministrazione con il permesso di costruire n. 36/2016 dell’11 marzo 2016, tant’è vero che nella propria email del 14 aprile 2016, indirizzata all’amministratore di condominio, l’avv. Ferrante contestava l’incompletezza della documentazione progettuale trasmessa dal sig. D’OS, sollecitando il condominio ad effettuare le verifiche del caso e a discuterne in assemblea.

2. È infondata anche l’eccezione formulata dalle parti controinteressate di inammissibilità del ricorso per asserita carenza in capo alla ricorrente di un interesse concreto ed attuale all’annullamento dell’atto impugnato.

Al riguardo va precisato che, come già affermato da questa Sezione, “Se è vero, come affermato dall’AD EN (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 9 dicembre 2021, n. 22), che per la sussistenza di legittimazione e interesse a ricorrere il criterio della IT , quale elemento di individuazione della legittimazione, non vale da solo e in automatico a dimostrare la sussistenza dell’interesse al ricorso, si deve tuttavia considerare che l’interesse al ricorso correlato allo specifico pregiudizio derivante dall’intervento previsto dal titolo autorizzatorio edilizio che si assume illegittimo può comunque ricavarsi dall’insieme delle allegazioni racchiuse nel ricorso e che il medesimo interesse è suscettibile di essere precisato e comprovato dal ricorrente nel corso del processo” (TAR Milano, Sez. II, 5 aprile 2023, n. 851).

Nel caso di specie, non può seriamente essere contestato l’interesse concreto e attuale della ricorrente, quali proprietaria della quasi totalità del complesso immobiliare di via Senato 18, ad opporsi ad una trasformazione edilizia del terzo piano del corpo di fabbrica lato giardino idonea ad alterare la sagoma e il profilo dello stabile di loro proprietà, con possibili ricadute anche sul valore economico dello stesso, tenuto conto che lo stabile è situato nel pieno centro storico cittadino, in un contesto di elevata sensibilità paesaggistica, e classificato nel P.G.T. come “immobile con valore estetico-culturale ambientale”.

3. Va inoltre respinta l’eccezione di inammissibilità dell’atto di intervento ad opponendum del sig. VA CO, formulata dalla difesa di parte ricorrente. L’interveniente, infatti, è proprietario del quarto piano (sottotetto) dell’edificio in questione, realizzato attraverso il recupero a fini abitativi del sottotetto mediante DIA in variante al Permesso di costruire n. 36/2016, sicchè egli ha un evidente interesse a difendere la legittimità di quest’ultimo provvedimento, che costituisce il presupposto giuridico-procedimentale rispetto alla variante 7 giugno 2016.

4. Infine, sempre in via preliminare, può essere accolta ai sensi dell’art. 54 c.p.a. l’istanza formulata dalla difesa del controinteressato EO D’OS di autorizzazione al deposito fuori termine del documento n. 16 (concernente la determinazione dirigenziale di approvazione dell’atto unilaterale d’obbligo per la realizzazione dell’intervento assentito con il P.d.C. 36/2016), dal momento che l’esigenza di depositare tale documento è sorta in capo all’interessato soltanto a seguito delle deduzioni difensive svolte dalla parte ricorrente nelle proprie memorie conclusive. Peraltro, va dato atto che, in udienza, il difensore di parte ricorrente ha dichiarato lealmente di non opporsi al deposito tardivo.

Ciò posto, si può passare all’esame del merito.

B) Nel merito .

Nel merito, il ricorso è infondato sotto tutti i profili dedotti.

1. Con il primo motivo, la parte ricorrente ha dedotto vizi di violazione dell’articolo 13.2 del Piano delle Regole del P.G.T., nonché vizi di eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione: il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo perché l’intervento assentito sarebbe da qualificare come “nuova costruzione”, in quanto finalizzato alla realizzazione di un sottotetto abitabile e di una terrazza prima non presente, con creazione di nuova volumetria; il titolo edilizio sarebbe pertanto illegittimo dal momento che nella zona oggetto dell’intervento, ricompresa all’interno dei Nuclei di Antica Formazione, l’art. 13.2 del Piano delle Regole del P.G.T. non consente interventi di nuova costruzione, ma solo interventi di carattere conservativo estesi, al massimo, alla ristrutturazione edilizia.

La censura, osserva il Collegio, non può essere condivisa.

1.1. Giova premettere che il complesso immobiliare di via Senato n. 18 è ricompreso all’interno dei NAF (Nuclei di Antica Formazione), e, in base alla normativa applicabile rationae temporis all’intervento in esame, si qualifica come immobile con valore estetico-culturale-ambientale di cui all’art. 12.2 lett. d) delle Norme di Attuazione del Piano delle Regole del P.G.T. Gli immobili ricompresi nei NAF e qualificati di valore estetico-culturale-ambientale sono disciplinati dall’art. 13.2 lett. c) delle stesse N.T.A. del P.d.R., il quale dichiara ammissibili, in relazione a tale tipologia di immobili, “gli interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria, restauro, e risanamento conservativo, ristrutturazione edilizia e, in tal caso, con mantenimento della sagoma, del sedime e della facciata prospettante lo spazio pubblico (…)” . Peraltro, l’art. 13 comma 4 delle stesse N.T.A. consente anche il passaggio dalle categorie di intervento di cui alla lettera c) a quella della lettera d) - contemplanti, tra l’altro, la “ristrutturazione” (senza di limiti di mantenimento della sagoma e dei prospetti preesistenti) e la “nuova costruzione” , previa presentazione di relazione storico-documentale che sia valutata positivamente dalla Commissione per il Paesaggio e previo convenzionamento al fine del rilascio dell’idoneo titolo abilitativo.

1.2. Nel caso di specie, la richiesta di permesso di costruire presentata il 9 giugno 2015 dalla società SI RO s.r.l., su delega del proprietario del terzo piano sig. EO D’OS, ha avuto ad oggetto un intervento di ristrutturazione edilizia ai sensi dell’art. 3 D.P.R. 380/2001, concernente la mera rimozione della copertura piana dell’immobile, costituita da lastre in cemento-amianto, e la contestuale formazione di una nuova copertura ad unica falda, con l’effetto di determinare, per una parte la costituzione di superfici senza permanenza di persone (sottotetto s.p.p.) e per l’altra una falda (“tettoia”) a copertura del terrazzo di nuova realizzazione al piano terzo, previa rimozione della intercapedine esistente.

1.3. L’istanza è stata formulata in espressa applicazione dell’art. 73 bis L.R. Lombardia n. 12/2005, il quale prevede che “Al fine di incentivare la rimozione e lo smaltimento dell'amianto presente nelle costruzioni edilizie, gli interventi relativi a edifici destinati a residenza o inseriti nel tessuto urbano consolidato che prevedano la riconversione di una copertura composta da lastre in cemento amianto ad una con caratteristiche materiche conformi alla qualità ed alle tradizioni dei luoghi, come definite dal regolamento edilizio, ferme restando le quote di gronda esistenti, possono comportare la modifica delle falde fino ad una pendenza massima del 40 per cento, anche in deroga ai limiti di edificabilità e di altezza massima posti dagli strumenti di pianificazione comunale vigenti ed adottati” .

1.4. L’intervento è stato correttamente qualificato come “ristrutturazione edilizia”, avendo avuto ad oggetto la mera sostituzione della copertura e la formazione di un sottotetto non abitabile di altezza pari a 1,97 metri, grazie alla nuova inclinazione della falda (di pendenza non superiore al 40 per cento), in espressa e pedissequa appelicazione della disciplina premiale di cui al citato art 73 bis.

1.5. Non è fondata la censura di parte ricorrente secondo cui la sostituzione della copertura avrebbe determinato la formazione di un sottotetto abitabile con altezza di 4 metri e superficie complessiva di 110 mq, e quindi di una nuova costruzione.

1.5.1. Al riguardo, va osservato che il locale situato al terzo piano aveva già un’altezza di 4 metri prima della realizzazione dell’intervento di cui si discute; il progetto assentito ha previsto che la sopraelevazione della copertura realizzata ai sensi dell’art. 73 bis, con pendenza non superiore al 40%, avrebbe determinato la formazione di un sottotetto con un’altezza massima all’intradosso nel punto più alto di soli 1,97 metri e privo di aperture e vedute (cfr. Tavola n. 04 allegata alla successiva istanza di variante del permesso di costruire): quindi di un sottotetto “non abitabile”, tenuto conto che ai sensi del vigente Regolamento Edilizio del Comune di Milano non sono abitabili (e non sono conteggiati nella s.l.p.) i vani sottotetto aventi l’altezza media ponderale inferiore a 2,35 metri e con rapporti aero-illuminanti inferiori rispetto ai limiti previsti dall’art. 74, lett. e) del R.E.

1.5.2. È soltanto con la successiva variante del 7 giugno 2016 – non oggetto del presente giudizio – che la società SI RO s.r.l. ha chiesto di poter recuperare a fini abitativi il sottotetto, ma previo abbassamento della soletta tra terzo piano e sottotetto, in modo tale da recuperare i parametri di abitabilità (prima insussistenti); a tale iniziativa l’amministrazione comunale si è opposta con i provvedimenti di cui si è dato conto in narrativa, annullati da questo TAR per ragioni formali e tuttora al vaglio del giudice di appello.

1.5.3. Il provvedimento oggetto del presente giudizio attiene alla fase procedimentale precedente, quella in cui si è chiesto all’amministrazione di autorizzazione un intervento di ristrutturazione edilizia concernente la mera sostituzione della copertura dello stabile con formazione di sottotetto non abitabile, quindi senza formazione di volumetria aggiuntiva, se non quella consentita dalla disciplina premiale e derogatoria dell’art. 73 bis, ma comunque non idonea a consentire la permanenza di persone per assenza dei parametri di abitabilità.

1.5.4. Trattandosi peraltro di un intervento idoneo ad alterare la sagoma dell’edificio preesistente, alla richiesta di permesso di costruire è stata allegata una relazione tecnico descrittiva che è stata sottoposta, a ai sensi del citato art. 13.4 delle N.T.A. del P.d.R., all’esame della Commissione comunale del Paesaggio, che ha espresso parere favorevole conclusivo in data 8 ottobre 2015 “anche con riferimento all’art. 73 bis della L.R 12/05, in quanto l’intervento risulta correttamente inserito in un luogo di particolare pregio, non solo per l’attenzione con la quale è stato sviluppato il progetto architettonico che lo contraddistingue, ma anche per le caratteristiche qualitative dei materiali che vengono utilizzati”.

1.5.5. A tale parere ha fatto seguito la presentazione da parte di SI RO s.r.l. di un “atto unilaterale d’obbligo” datato 25 febbraio 2016, nel rispetto dell’obbligo di convenzionamento di cui all’art. 13.4 N.T.A. del P.d.R.; al riguardo va osservato che il comma 1 dell’art. 33 del Regolamento Edilizio del Comune di Milano chiarisce che sono “ titoli edilizi convenzionati quelli per i quali è richiesta la presentazione da parte del soggetto legittimato di un atto unilaterale d’obbligo, il cui contenuto sia stato verificato e assentito dall’Amministrazione comunale, ovvero è richiesta la sottoscrizione di una convenzione, ai sensi dell’Articolo 11 della legge 241/1990 e s.m.i.” . L’art. 35 del Regolamento Edilizio prevede inoltre che sono “soggetti alla sottoscrizione di un atto d’obbligo gli interventi per i quali è prevista la regolamentazione degli aspetti tipologici e planivolumetrici, in relazione alla modifica di sagoma e/o di sedime e/o alla tipologia di intervento nonché allo scostamento dalle previsioni morfologiche fissate dal PGT” : che è esattamente il tipo di intervento assentito dall’amministrazione con il permesso di costruire n. 36/2016 oggetto del presente giudizio.

2. Strettamente connesse alla censura in esame appaiono quelle dedotte con il terzo, quarto e quinto motivo, che possono quindi essere esaminate prima del secondo.

3. In particolare, con il terzo motivo, la parte ricorrente ha dedotto la violazione dell’articolo 73 bis della legge regionale n. 12/2005, nonché vizi di eccesso di potere per travisamento dei fatti, per errata valutazione dei presupposti, per difetto di istruttoria e per difetto di motivazione: sostiene la ricorrente che l’immobile oggetto del permesso di costruire non presentava alcuna copertura in cemento-amianto, sicché il premio edilizio previsto dall’art. 73 bis della legge regionale n. 12/2005 non poteva essere erogato ai controinteressati, come invece avvenuto; in subordine, anche ove fosse ritenuto applicabile l’art. 73 bis cit., l’Amministrazione ne avrebbe comunque fatto cattiva applicazione, in quanto la norma, ove l’intervento comporti la creazione di un sottotetto, obbliga l’operatore a eseguire l’intervento con permesso di costruire convenzionato e non ordinario, come sarebbe avvenuto nel caso di specie.

Anche tale censura, osserva il Collegio, non può essere condivisa.

3.1. Quanto al primo profilo, va osservato che la presenza di amianto nella copertura originaria dell’edificio è stata sufficientemente comprovata dalle parti resistenti mediante la produzione in giudizio: (i) dei “rapporti di prova” della società MultiProject S.r.l., riportati nella documentazione di progetto (tavola 03 relativa al campionamento amianto allegata all’istanza di permesso di costruire), costituente parte integrante del permesso di costruire n. 36/2016; (ii) dalla dichiarazione della Società Tassan srl in data 19.04.2016, trasmessa all’amministrazione comunale contestualmente alla comunicazione di inizio lavori, nella quale “si dichiara che alla data del 19 Aprile 2016 la copertura della corte interna , il lastrico solare al terzo piano e la copertura del fabbricato posto nel cortile retrostante risultano integralmente bonificati nel rispetto della vigente normativa” ; (iii) dalle fotografie dell’intervento di rimozione e smaltimento delle lastre in cemento-amianto effettuato nell’edificio per cui è causa, prodotte sub doc. n. 14 dalla parte interveniente. La parte ricorrente, peraltro, non ha smentito il contenuto di tali documenti con allegazioni di sorta, se non con il deposito di una dichiarazione del legale rappresentante di BG Costruzioni s.r.l. (doc. 7 ricorrente), generica, non documentata e priva di data, e come tale inconferente.

3.2. Quanto al secondo profilo di censura, è sufficiente richiamare quanto già rilevato in relazione al primo motivo in ordine al fatto che il rilascio del permesso di costruire di cui si discute è avvenuto soltanto previa presentazione da parte della richiedente di apposito “atto unilaterale d’obbligo” , alla luce dell’obbligo di convenzionamento prescritto dall’art. 13.4 N.T.A del P.d.R. per gli interventi idonei ad alterare la sagome dell’edificio; obbligo di convenzionamento che, secondo l’art. 33 comma 1 del Regolamento Edilizio di Milano, può essere soddisfatto, alternativamente , con la sottoscrizione di una “convenzione, ai sensi dell’Articolo 11 della legge 241/1990 e s.m.i.” , oppure mediante la presentazione, per l’appunto, di un “atto unilaterale d’obbligo, il cui contenuto sia stato verificato e assentito dall’Amministrazione comunale” ; giova solo aggiungere che, nel caso di specie, l’atto unilaterale d’obbligo presentato dalla società SI RO s.r.l. il 27 novembre 2015 è stato approvato dall’amministrazione comunale con determina dirigenziale del 15 febbraio 2016 (doc. 16 parte interveniente VA).

4. Con il quarto motivo, la parte ricorrente ha dedotto vizi di eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti, carenza dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione; il provvedimento impugnato sarebbe affetto da sviamento, in quanto la finalità dei controinteressati non sarebbe stata quella di sostituire una copertura in cemento amianto, bensì quella di poter sviluppare un vano da destinare a edilizia residenziale; l’amministrazione, assentendo l’intervento, avrebbe quindi disatteso le finalità di sostenibilità e tutela ambientale perseguite dall’art. 73 bis della L.R. 12/2005; da tale considerazione emergerebbe anche un profilo di difetto di istruttoria, in quanto il Comune non avrebbe verificato l’effettiva abitabilità del sottotetto, a nulla valendo il fatto che i controinteressati avessero dichiarato che non fosse prevista la presenza di persone.

Anche tale censura, osserva il Collegio, non può essere condivisa.

4.1 Si è già detto che la presenza dell’amianto nella copertura preesistente è stata sufficientemente comprovata in giudizio, e così anche i presupposti per la sostituzione della copertura nei termini previsti dalla normativa premiale di cui al citato articolo 73 bis.

4.2. L’intenzione dei controinteressati di recuperare il sottotetto ai fini abitativi è emersa solo successivamente, con l’istanza di permesso di costruire in variante del 7 giugno 2016 - a cui l’amministrazione comunale si è opposta (anche se in modo illegittimo, secondo questo Tribunale) - peraltro con la previsione dell’abbassamento della soletta esistente tra terzo piano e sottotetto proprio al fine di recuperare i requisiti di abitabilità prima insussistenti in base al progetto assentito dall’amministrazione con il permesso di costruire di cui si discute.

5. Con il quinto motivo, la parte ricorrente ha dedotto censure di violazione degli articoli 63 e 64 della legge regionale 11 marzo 2005, n. 12, dell’articolo 114 del Regolamento Edilizio del Comune di Milano, nonché di eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione: l’intervento assentito, anche a volerlo qualificare di “ristrutturazione edilizia”, avrebbe determinato una modifica delle linee di gronda e di colmo esistenti, non ammessa dalle norme citate all’interno dei centri storici; in particolare l’altezza sarebbe stata sopraelevata di 4 metri rispetto a quella preesistente, con conseguente creazione di nuova volumetria; la creazione di nuova volumetria obbligherebbe a reperire gli spazi per parcheggi (articolo 64 comma 3) e a corrispondere gli oneri di urbanizzazione in considerazione dell’aumento del carico urbanistico (art. 64 comma 7).

Anche tale censura, osserva il Collegio, è infondata.

5.1. Il provvedimento impugnato non ha autorizzato il recupero abitativo del sottotetto, ma soltanto la sostituzione della copertura in cemento amianto in forza della disciplina premiale di cui all’art. 73 bis, con la rimozione dell’esistente lastrico solare e la realizzazione di una nuova copertura ad unica falda di pendenza inferiore al 40%, con conseguente formazione di un sottotetto di altezza massima pari a 1,97 ml, e come tale privo dei requisiti di abitabilità.

5.2. I riferimenti normativi richiamati dalla ricorrente non sono quindi pertinenti al caso in esame. Per l’effetto, venendo in considerazione uno spazio senza permanenza di persone, nessuno spazio a parcheggio doveva essere reperito in base alla normativa vigente; quanto al contributo di costruzione, risulta dagli atti che è stato corrisposto, nella misura dovuta, quello relativo alla ristrutturazione del terzo piano, nella parte sottostante la copertura, mentre lo stesso non era dovuto – né il Comune lo ha richiesto - per lo spazio “non abitabile” del sottotetto.

6. Da ultimo, va esaminata la censura dedotta con il secondo motivo, con cui la parte ricorrente ha dedotto vizi di violazione dell’articolo 11 del TU Edilizia, dell’articolo 35 della legge regionale 11 marzo 2005, dell’articolo 1127 c.c., dell’articolo 6 della legge 7 agosto 1990, n. 241, nonché vizi di eccesso di potere per travisamento dei fatti, per carenza dei presupposti, per difetto di istruttoria e per difetto di motivazione: il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo in quanto l’amministrazione, nell’assentire l’intervento, non avrebbe considerato l’esistenza, sul lastrico solare, di una servitus altius non tollendi , che di fatto priverebbe i controinteressati della disponibilità dell’area dell’intervento; tale circostanza denoterebbe altresì una carenza di istruttoria, in quanto il Comune avrebbe omesso di svolgere le verifiche in merito all’ammissibilità dell’istanza di permesso di costruire; il difetto di istruttoria si evincerebbe anche dal mancato accertamento del contrasto tra l’intervento assentito e la servitù di sopraelevazione, che prevede espressamente il rispetto della quota di gronda esistente, la quale invece sarebbe stata modificata dai controinteressati.

Anche quest’ultima censura, osserva il Collegio, non può essere condivisa.

6.1. In forza di quanto previsto dall’art. 16 del contratto di compravendita intercorso tra le signore PO e il sig. D’OS, la suddetta servitù perpetua, avente ad oggetto il divieto di sopraelevare le linee di gronda e di costruire una copertura a falde con inclinazione superiore a 40%, era stata espressamente limitata all’ipotesi che la copertura venisse “modificata integralmente”.

6.2. Nel caso di specie, al contrario, l’intervento assentito dall’amministrazione comunale con il permesso di costruire qui in esame ha avuto ad oggetto una modifica solo “parziale” della copertura.

6.3. Tale circostanza è stata accertata all’esito di apposita consulenza tecnica d’ufficio eseguita nell’ambito del giudizio possessorio intentato dalle signore PO nei confronti del signor D’OS dinanzi al Tribunale civile di Milano, al fine di inibire la prosecuzione dei lavori assentiti dal Comune; giudizio nel quale le ricorrenti avevano lamentato, tra l’altro, proprio la violazione del diritto di servitù contrattualmente pattuito; la domanda possessoria è stata respinta dal giudice civile con ordinanza del 2 maggio 2017, sul rilievo che “nell’elaborato peritale a firma del CTU nominato dal Tribunale, frutto di una scrupolosa e dettagliata verifica in fatto e di un iter logico motivazionale immune da vizi, si legge a pag.12 che le opere di ristrutturazione, in conformità al progetto di costruzione approvato dal Comune, non riguardano integralmente la copertura originale del lastrico solare (sub. 704) bensì una porzione, ancorché prevalente, della stessa. Il Tribunale osserva che la porzione rimasta invariata, per quanto di superficie minore rispetto a quella modificata, non è di dimensioni tali da vanificare l’intento delle parti e da consentire l’elusione del diritto previsto, dal momento che riguarda quasi un lato intero dello stabile” . L’ordinanza conclude rilevando che “l’assenza di una integrale modifica della copertura si evince chiaramente anche dalla foto area riprodotta a pag. 13 della perizia, e ciò determina il mancato avveramento della condizione sospensiva, con conseguente inapplicabilità dei limiti edificatori contrattualmente pattuiti e invocati dalla ricorrente con il presente ricorso (…)” .

6.4. Il Collegio condivide le valutazioni svolte dal giudice civile sulla scorta di opportuno approfondimento tecnico, e ciò conduce a respingere la censura qui in esame in quanto, stante l’inoperatività nella servitù di non sopraelevazione pattuita nel richiamato contratto di compravendita, per il mancato avveramento della condizione sospensiva ivi espressamente prevista, sussisteva la piena legittimazione della richiedente SI RO s.r.l. a conseguire il titolo edilizio per la realizzazione dell’intervento in questione, ai sensi dell’ 11 del DPR n. 380/2001 e dell’art. 35 della L.R. n. 12/2005, con conseguente correttezza dell’istruttoria formale svolta dagli uffici comunali nell’indagare la sussistenza dei presupposti per il rilascio del titolo medesimo.

7. In definitiva, alla luce di tutte le considerazioni di cui sopra, il ricorso va conclusivamente respinto.

8. Peraltro, stante la complessità delle questioni esaminate, sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra tutte le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa integralmente le spese di lite tra tutte le parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2023, tenutasi mediante collegamento da remoto, ex art. 87 comma 4-bis c.p.a., con l'intervento dei magistrati

Giovanni Zucchini, Presidente FF

Alberto Di Mario, Consigliere

Ariberto Sabino Limongelli, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ariberto Sabino Limongelli	Giovanni Zucchini

IL SEGRETARIO