Pubblicato il 17/06/2025

N. 02312/2025 REG.PROV.COLL.

N. 02419/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2419 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Associazione MO AB, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 98390977B2, rappresentata e difesa dall'avvocato Fabio Andrea Bifulco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Cesano Maderno, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Samantha Battiston, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

ATS - Agenzia di Tutela della Salute della BR, Regione Lombardia, non costituite in giudizio;

per le seguenti pronunzie:

A) Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per la declaratoria, previa misura cautelare:

- della cessazione degli effetti della concessione per la gestione della Residenza Assistenziale Sanitaria (RSA) DO NI a far data 31 ottobre 2024 e dell’assenza di obbligo della ricorrente di svolgere i relativi servizi;

- dell’illegittimità delle proroghe disposte dal Comune relativamente alla suddetta concessione, con riferimento al periodo successivo al 20 febbraio 2022;

- del diritto della ricorrente al risarcimento dei danni patiti e patiendi per effetto delle proroghe come sopra illegittimamente disposte e/o comunque al riequilibrio economico-finanziario della gestione concessoria nelle more della proroga;

- del diritto della ricorrente al risarcimento dei danni patiti e patiendi per via degli inadempimenti del Comune di Cesano Maderno, nonché del diritto della medesima alla refusione per i costi sostenuti per interventi strutturali e per approvvigionamenti non previsti dal capitolato;

- del diritto della ricorrente alla titolarità dell’accreditamento con il servizio sanitario regionale, come accordato dalla Regione Lombardia con deliberazione di Giunta n. VII/7777 del 18 gennaio 2002;

nonché, per la condanna del Comune di Cesano Maderno al pagamento del risarcimento dei danni connessi e/o conseguenti a quanto dianzi rappresentato, ovvero al pagamento di indennità per la diminuzione patrimoniale subita dall’Associazione ricorrente a fronte dell’arricchimento senza causa di cui si è giovato il Comune.

B) Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 25 novembre 2024, per l’annullamento e/o la dichiarazione di illegittimità:

- della nota del Comune di Cesano Maderno del 21 ottobre 2024, nella parte in cui si afferma che la proroga della concessione in attesa del completamento della procedura di gara per la individuazione del nuovo concessionario potrebbe avvenire esclusivamente " agli stessi patti e condizioni " della cessata concessione;

- della lettera di invito in data 4 novembre 2024 relativa alla " fase 3 " della procedura di dialogo competitivo CIG 98390977B2 per la individuazione di un operatore economico " per affidamento in concessione e/o alienazione con vincolo di destinazione d’uso";

- di ogni atto di approvazione della anzidetta lettera di invito e della documentazione concorsuale, o comunque connesso, conseguente o presupposto, ivi incluse le determinazioni dirigenziali del Comune di Cesano Maderno n. 342/E del 18 ottobre 2024 e n. 363/E del 29 ottobre 2024, nonché le determinazioni dirigenziali della Stazione Unica Appaltante della Provincia di Monza BR – Città Metropolitana di Milano n. 2650 del 28 ottobre 2024 e n. 2709 del 4 novembre 2024.

C) Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 23/12/2024, per l’annullamento e/o la declaratoria di illegittimità:

- della determinazione dirigenziale del Comune di Cesano Maderno n. 333/a del 17 dicembre 2024.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Cesano Maderno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 maggio 2025 la dott.ssa Concetta Plantamura e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1) L’Associazione MO AB è risultata aggiudicataria, in data 11.10.2000, della concessione per la gestione della Residenza Sanitaria Assistenziale (RSA) per anziani DO NI , da espletarsi in edificio allo scopo progettato e realizzato dal concedente, Comune di Cesano Maderno, dietro pagamento di un canone dovuto al Comune dal concessionario.

Il relativo contratto, stipulato in data 6 luglio 2001, comprensivo del Capitolato Speciale (CS) e del Disciplinare Tecnico (DT), ha previsto una durata ventennale della concessione, con facoltà del Comune di procedere al rinnovo, per una sola volta e per un periodo non superiore ad anni venti, valutando le eventuali condizioni migliorative proposte dal concessionario. In mancanza di rinnovo, il Capitolato ha previsto la “ potestà ” in capo all’Ente “di imporre al Gestore una proroga del rapporto, agli stessi patti e condizioni all’epoca esistenti , per il periodo di tempo necessario ad invidiare un nuovo Concessionario, e comunque non superiore a dodici mesi” ( art. 37 CS).

Sennonché, stando alla narrazione dell’esponente, il Comune avrebbe disposto ben quattro proroghe della Concessione (dal 21/08/2021 al 20/02/2022; dal 21/02/2022 al 20/10/2022; dal 21/10/2022 al 20/07/2023; dal 21/07/2023 al 31/10/2024) alle stesse condizioni e per un periodo complessivo di oltre tre anni, che avrebbero fortemente penalizzato l’Associazione, alterando, in tesi, l’equilibrio economico del rapporto concessorio, sia per gli aumentati costi di manutenzione della struttura, sia per la difficoltà di reperire personale a fronte della incertezza del quadro temporale, oltretutto precludendo all’Associazione di adeguare le tariffe da applicare agli utenti e di ottenere un riconoscimento dei costi sopportati per l’esecuzione di interventi esorbitanti, sempre in tesi, dagli obblighi contrattualmente assunti.

Pur trattandosi di proroghe collegate ai tempi occorrenti per la conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione del nuovo concessionario, l’esponente ha stigmatizzato il grave ritardo con cui il Comune avrebbe avviato, in data 25 maggio 2023, la procedura di dialogo competitivo, a cui l’Associazione avrebbe regolarmente partecipato, ricevendo l’invito a concorrere nella successiva fase ma senza ottenere allo stato ulteriori riscontri.

2) Da ciò il ricorso, notificato e depositato il 26/09/2024, affidato a quattro motivi.

2.1) Con il primo motivo, si deduce la illegittimità delle proroghe, siccome disposte in violazione dell’art. 37 del CS e degli articoli 106, comma 11 e 63, comma 2, lettera c) del d.lgs. n. 50/2016, sostanzialmente riproposte negli articoli 120, comma 11 e 76, comma 2, lettera c) del d.lgs. n. 36/2023, oltreché in spregio del principio di buona fede contrattuale, ex art. 1375 cod. civ.

2.2) Il secondo motivo fa leva - per supportare la domanda della ricorrente di refusione dei costi sostenuti per interventi strutturali e per arredi, asseritamente non previsti dal contratto - sulla violazione degli obblighi contrattuali o, in subordine, sull’arricchimento senza causa di cui si sarebbe avvantaggiato il Comune di Cesano Maderno.

2.3) Con il terzo motivo si contesta il mancato e/o ritardato adeguamento tariffario (che avrebbe determinato minor introiti per l’Associazione per € 21.820,00 nell’anno 2023 e per € 27.438,00 nell’anno 2024 e, quindi, per complessivi € 49.258,00) lamentando la violazione e falsa applicazione dell’art. 25 del CS, del principio di buona fede contrattuale e del principio dell’equilibrio economico-finanziario.

2.4) Con il quarto motivo, infine, si chiede l’accertamento del diritto della ricorrente alla titolarità dell’accreditamento conseguito con il servizio sanitario pubblico, che dovrebbe, in tesi, permanere in capo ad essa anche dopo la cessazione della concessione per cui è causa.

3) Si è costituito il Comune di Cesano Maderno, controdeducendo alle censure avversarie e sollevando plurime eccezioni.

3.1) In particolare, la difesa del Comune ha allegato e documentato, tra l’altro, che:

- il Comune di Cesano Maderno è proprietario della Residenza Sanitaria Assistenziale (RSA) " DO IO NI ", avente una capienza di 90 posti letto per anziani non autosufficienti, attualmente gestita dall'Associazione MO AB di Milano a seguito di procedura ad evidenza pubblica;

- trattandosi di una concessione di gestione della RSA i rischi operativi sono stati trasferiti in capo al concessionario che si è impegnato a riconoscere all’Amministrazione comunale un canone annuo (oggetto della offerta economica) a fronte della possibilità di incamerare totalmente le rette pagate dalla utenza e i contributi riconosciuti a seguito dell’accreditamento regionale e a carico del servizio sanitario pubblico;

- sin dal 29.01.2020, con l’approssimarsi della scadenza della Convenzione e in coerenza con quanto contrattualmente previsto, il Comune di Cesano Maderno ha invitato la concessionaria ad un incontro interlocutorio, nel quale il concedente ha richiesto le relazioni annuali relative alla gestione del servizio e alle manutenzioni eseguite all’Associazione, che, contestualmente, ha manifestato il proprio interesse a rinnovare il contratto per proseguire la gestione della struttura;

- in data 06.07.2020, nonostante il mancato invio delle relazioni richieste, l’Associazione ha istato per il rinnovo del contratto;

- in data 19.01.2021 il Comune di Cesano Maderno ha sollecitato la concessionaria a presentare le relazioni richieste;

- soltanto in data 08.02.2021, ad un anno dalla prima richiesta, l’Associazione MO AB ha trasmesso la relazione gestionale, necessaria, tra l’altro, per effettuare le dovute verifiche circa i presupposti tecnici e giuridici inerenti alla richiesta di rinnovo contrattuale, che la concessionaria ha confermato in data 21.04.2021, manifestando, altresì, la disponibilità ad accettare una proroga e a formulare una proposta di acquisto dell’immobile della RSA;

- con delibera n. 157, del 06.08.2021, la Giunta comunale ha formulato l’indirizzo per “ avviare un procedimento di analisi delle alternative per la futura gestione della RSA di proprietà comunale sita in via Cesare Cantù a Cesano Maderno denominata “DO NI”, valutando anche la gestione mediante l’Azienda Speciale Consortile “Consorzio DE BR ” e di “ prorogare (…)al fine di garantire la continuità gestionale ed assistenziale della struttura in oggetto, il contratto di gestione della casa di riposo DO NI con l’Associazione MO AB di Milano – via Olgettina, n° 46 C.F. e per il tempo utile per la predisposizione degli atti relativi alla nuova gestione della RSA DO NI - anche attraverso lo strumento del PPP e la sua aggiudicazione o la gestione mediante azienda speciale - allo stato stimato in 6 mesi ”. Indi, in data 17.08.2021, il Comune di Cesano Maderno ha formalizzato la proroga contrattuale di 6 mesi, dal 21.08.2021 sino al 20.02.2022, alle stesse condizioni contrattuali, in forza dell’art. 37 del Capitolato speciale. In data 01.10.2021 la ricorrente ha manifestato la propria disponibilità a valutare l’ipotesi della prosecuzione della gestione;

- durante il periodo di proroga contrattuale, il Comune ha avviato un dialogo con l'Associazione MO AB per esplorare la proposta di partenariato pubblico-privato avanzata dalla medesima e per vagliare, al contempo, come prescritto dal Codice dei contratti pubblici e dalla normativa sull’affidamento dei servizi pubblici, le alternative disponibili per garantire una efficiente gestione della RSA. In tale periodo, la ricorrente ha presentato una proposta preliminare senza, però, fornire tutti i documenti necessari, come il piano economico-finanziario (PEF) e lo schema di convenzione. Per tale ragione, l’Amministrazione ha sollecitato l’invio delle integrazioni necessarie per compiere una esaustiva valutazione della proposta, sollecitazione rimasta priva di idoneo riscontro;

- alla scadenza della proroga contrattuale, il 18.02.2022, in mancanza della documentazione richiesta in riferimento alla proposta di PPP il Comune si è trovato costretto a disporre una ulteriore proroga di sei mesi, con scadenza il 20.10.2022, accettata dalla concessionaria, che solo in data 29.04.2022 ha depositato la proposta di partenariato pubblico-privato, mediante Project financing, con tutti i documenti richiesti, inclusi il PEF asseverato, la bozza di convenzione e la descrizione del servizio offerto;

- tale proposta è stata sottoposta a un'istruttoria tecnica da parte dell’Amministrazione che, con il supporto di consulenti esterni, ha rilevato significative criticità che l’hanno indotta a richiedere (il 14.09.2022) chiarimenti all'Associazione, fissando come termine ultimo per la risposta al 21.09.2022, al fine di non prolungare eccessivamente i tempi. Il 20.09.2022, nonostante le difficolta emerse, l'Associazione ha nuovamente manifestato l’interesse a proseguire con la procedura relativa al PPP presentato;

- in data 26.10.2022 il Comune ha comunicato all’Associazione l’esito conclusivo dell’istruttoria, confermando la sussistenza di diverse criticità, sia sotto il punto di vista giuridico che sotto il punto di vista economico-finanziario, “ criticità che non consentono all’Amministrazione di ritenere la proposta fattibile in ragione della mancanza di elementi essenziali ”;

- pertanto, decorsi ormai 12 mesi dalla prima proroga contrattuale ed in assenza di una proposta valida di partenariato pubblico-privato, il Comune si è trovato costretto a prevedere una ulteriore proroga tecnica, ai sensi dell’art. 106, comma 11 del D.Lgs. n. 50 del 2016, al fine di avviare un procedimento di analisi delle possibili alternative. Anche tale proroga, disposta (sino al 20.07.2023) in data 20.10.2022, con delibera di Giunta Comunale n. 240, è stata accettata dalla ricorrente che, con nota del 31.10.2022, ha dato anche atto dell’aumento delle rette, accettato dal Comune;

- successivamente, in data 21.12.2022, con determinazione n. 294/E dell’Area Servizi al Territorio, il Comune ha affidato l'incarico per una perizia estimativa sull'immobile, con l'obiettivo di valutare una soluzione diversa rispetto alla concessione. Ultimata e depositata la perizia (il 14.02.2023), alla luce delle valutazioni istruttorie, il Comune ha ritenuto opportuno avviare una procedura di Dialogo competitivo, ai sensi dell'art. 64 del D.Lgs. n. 50/2016, per esplorare sia l'affidamento in concessione dei servizi sia l'eventuale alienazione dell'immobile con vincolo di destinazione d’uso per la gestione della RSA. Tale decisione è stata formalizzata nella delibera di Giunta Comunale n. 68, del 04.04.2023, che ha autorizzato l'avvio della procedura suddetta, il cui svolgimento è stato affidato alla CUC di Monza e BR. Indi, in data 25.05.2023 è stata avviata senza ritardo la procedura di Dialogo competitivo, a cui la stessa ricorrente ha deciso, in data 26.06.2023, di partecipare;

- nel corso di detta procedura il Comune, con determinazione dirigenziale n. 202/D del 20.07.2023, ha disposto una ulteriore proroga tecnica della concessione, fino al 31 ottobre 2024, motivando con la necessità di concludere la procedura ad evidenza pubblica in corso. Anche tale proroga è stata accettata da parte ricorrente (mediante nota del 25.07.2023, ove si legge che “ esprimiamo in questa sede il nostro formale assenso alla predetta proroga da Voi unilateralmente disposta ed operante ai sensi di legge, nei termini ed alle condizioni indicate nella primigenia convenzione sottoscritta in data 6 luglio 2001 ”);

- nel frattempo, in data 21.07.2023 il Comune ha trasmesso le lettere di invito alle imprese candidate per consentire l’accesso alla fase successiva del Dialogo competitivo, tra cui è rientrata anche la ricorrente. Durante la Fase 2 del Dialogo sono state condotte le interlocuzioni con gli operatori partecipanti, tra cui anche la ricorrente, al fine di discutere tutti gli aspetti delle soluzioni progettuali presentate, così come previsto dall’art. 64 del D.Lgs. n. 50 del 2016;

- la procedura di Dialogo è ancora in corso (articolandosi in fasi successive) e non è possibile fornire allo stato alcuna ulteriore informazione, per non alterare la riservatezza e la parità di trattamento degli operatori economici che hanno partecipato a detta procedura, tra cui vi è proprio la stessa ricorrente.

3.2) Da quanto sin qui esposto si ricaverebbe, stando al patrocinio del resistente, la correttezza dell’operato del Comune di Cesano Maderno, che avrebbe sempre agito secondo i canoni di buona fede e correttezza, conferendo così piena legittimità alle proroghe de quibus , che sarebbero state sempre e inequivocabile accettate dalla ricorrente. Ad analoghe conclusioni non sarebbe possibile pervenire rispetto al comportamento della ricorrente, che non avrebbe fornito al Comune i chiarimenti richiesti, necessari in relazione alla gestione della RSA, finalizzati alla chiusura dei rapporti contrattuali.

3.3) In particolare, parte resistente ha ulteriormente allegato che:

- con nota del 23.02.2022, oltre a sollecitare l’Associazione MO AB a consegnare la fideiussione per la proroga (la quale non sarebbe mai stata depositata per gli importi richiesti dal Comune), l’Amministrazione ha nuovamente richiesto di integrare la relazione dell’anno 2022, con particolare riferimento alle manutenzioni ordinarie effettuate e al minutaggio eseguito da parte del personale;

- in pari data, l’Associazione MO AB ha trasmesso il contratto definitivo stipulato con l’ATS per l’anno 2022, da cui è emerso un budget di 1.431.323,00 euro a favore dell’esponente, che, grazie alle verifiche apportate dagli uffici comunali, è stato poi ridefinito con la Delibera di Giunta Regionale n. 6991 in € 1.458.232,00;

- ancora, in data 22.02.2023 il Comune ha nuovamente richiesto chiarimenti in merito al minutaggio ed alle mancate manutenzioni eseguite, anche alla luce delle informazioni emerse nelle interlocuzioni con l’ATS;

- indi, con nota del 23.03.2023 il Comune ha contestato alcune ulteriori inadempienze alla ricorrente che, in data 22.03.2023, ha nuovamente confermato l’acquiescenza alla proroga (con nota ove si legge che “ facciamo seguito alla vostra comunicazione citata in oggetto per significare, ancora una volta, che l’unico contratto ad oggi esistente e valido è quello primigenio sottoscritto nel lontano 2001. Tale contratto, che con atti unilaterali di codesto Comune e sulla base di specifico disposto normativo volto a garantire la continuità assistenziale, è stato oggetto di plurime proroghe tecniche, con unica modifica della durata del rapporto, continua a regolare il rapporto in essere fra Associazione MO AB e il Comune di Cesano in ordine alla gestione della RSA ”);

- a seguire, in data 23.05.2023, in assenza dei chiarimenti richiesti, il Comune ha trasmesso alla concessionaria una relazione sullo stato manutentivo dell’immobile e degli impianti, in vista della conclusione del rapporto concessorio. Tale documento, redatto da un tecnico professionista esterno, ha evidenziato che, durante la gestione della RSA, l'Associazione è venuta meno in più occasioni agli obblighi contrattualmente assunti, con riferimento alle manutenzioni ordinarie e straordinarie, ai sensi degli articoli 10 e 11 del CS.

3.4) Ciò nondimeno, ha riferito ancora parte resistente, durante le interlocuzioni relative alle mancate manutenzioni l’Associazione, in data 21.06.2023, ha richiesto all’Amministrazione un incremento tariffario (da 74 euro a 76 euro al giorno) in forza dell’art. 25 del Capitolato (per cui i corrispettivi tariffari possono essere aggiornati annualmente, previo assenso dell’Ente, secondo gli indici del contratto nazionale di lavoro di categoria degli impiegati dell’industria). Al riguardo, in data 05.07.2023 il Comune ha sollevato perplessità, considerato anche il consistente incremento del budget contrattualizzato con l’ATS, di cui la ricorrente avrebbe beneficiato nel corso dell'anno 2023; tuttavia, in data 21.07.2023 l’Ente ha comunque acconsentito all'aumento richiesto, con decorrenza dal 01.01.2024.

Sennonché, stando sempre alla rappresentazione del patrocinio resistente, l’Associazione avrebbe comunicato in seguito un ulteriore aumento tariffario all’utenza, a far data dal 01.07.2024, senza nemmeno richiedere il previo assenso all’Amministrazione. Nel corso dell’ultima proroga, quindi, i rapporti tra la ricorrente e il Comune si sarebbero inaspriti, a causa delle inevitabili contestazioni mosse da quest’ultimo in merito alle mancate manutenzioni e al mancato pagamento di alcuni canoni di gestione da parte della ricorrente [in dettaglio, la difesa comunale ha reso noto, fra l’altro, che, all’attualità, la ricorrente avrebbe accumulato verso il Comune di Cesano Maderno un debito per le seguenti somme: (i) per l’anno 2023: € 17.646,75 (per il periodo 01/01 - 20/07) ed € 45.990,38 (per il periodo 21/07-31/12); (ii) per l’anno 2024: € 174.060,94 (per il periodo 01/01-31/10, di cui già fatturati 69.053,68)].

3.5) La difesa del Comune ha, quindi, eccepito:

- la inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, in relazione alle domande, di contenuto meramente economico, a sostegno delle quali sono svolti i motivi secondo e terzo;

- la irricevibilità del ricorso per tardività rispetto all’impugnazione delle proroghe, l’ultima delle quali (trasmessa con nota del 20/07/2023) risalente ad oltre un anno prima della notifica (il 26/09/2024) del ricorso in epigrafe. In tale lungo lasso di tempo, ha osservato il Comune come l’esponente non solo non abbia mai contestato le proroghe, ma neppure abbia mai comunicato alcuna intenzione di interrompere il regime in proroga della concessione, mostrandosi al contrario sempre interessata a proseguire il rapporto, dapprima con il rinnovo contrattuale, quindi con una proposta di Project financing per la stipula di un PPP e, a seguire, partecipando alla procedura di Dialogo competitivo avviata dal Comune medesimo;

- la carenza di un interesse, concreto e attuale, all’impugnazione, dal momento che la ricorrente ha sempre formalmente ed espressamente accettato le proroghe disposte dal Comune di Cesano Maderno.

4) Alla Camera di Consiglio del 24 ottobre 2024 la Sezione ha accordato un rinvio alla c.c. del 6 dicembre 2024, per verificare l’esito delle interlocuzioni in corso fra le parti.

5) Con motivi aggiunti notificati e depositati il 25/11/2024 l’esponente ha chiesto l’annullamento e/o la dichiarazione di illegittimità: (i) della proroga (al 31/08/2025) disposta dal Comune di Cesano Maderno in data 21 ottobre 2024, in attesa del completamento della procedura di gara per l’individuazione del nuovo concessionario, nella parte in cui viene specificato che la stessa potrebbe avvenire esclusivamente “ agli stessi patti e condizioni ” della cessata concessione; (ii) della lettera di invito alla “ fase 3 ” della procedura di Dialogo competitivo CIG 98390977B2, per la individuazione di un operatore economico “ per affidamento in concessione e/o alienazione con vincolo di destinazione d’uso ”, con i relativi atti presupposti, e con la condanna del Comune di Cesano Maderno al risarcimento dei danni, che si fa riserva di quantificare in corso di causa. I motivi dedotti sono tre.

5.1) Con il primo si riproducono le censure svolte nel primo motivo del ricorso introduttivo, per affermare l’assenza di un obbligo della ricorrente di prestarsi all’esecuzione della concessione sulla base delle originarie condizioni contrattuali.

5.2) Il secondo motivo si rivolge contro la procedura di Dialogo competitivo, deducendone la illegittimità per violazione e falsa applicazione dell’art. 14, d.P.R. n. 201/2022, nonché degli articoli 42, comma 2, d.lgs. n. 267/2000 o, in subordine, dell’art. 48 del medesimo d.lgs.

5.3) Con il terzo motivo si deduce l’eccesso di potere per difetto e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, nonché per impossibilità parziale delle prestazioni dedotte in concessione, oltre alla violazione del diritto alla titolarità del rapporto di accreditamento/convenzionamento.

6) La difesa del Comune, dopo avere rappresentato che, pur avendo la ricorrente confermato, in data 28 ottobre 2024, la propria disponibilità ad un affidamento temporaneo o ad una nuova proroga al fine di evitare l’interruzione del servizio, nondimeno la stessa avrebbe notificato, in data 25 novembre 2024, i motivi de quibus , ampliando il petitum del giudizio relativamente alla procedura di gara avviata per il nuovo affidamento della concessione della RSA.

6.1) Da ciò le eccezioni, ulteriormente sollevate da parte resistente:

- di irricevibilità e inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti, in quanto recante domande che, in violazione dell’art. 43 c.p.a., ampliano il petitum in riferimento ad una procedura di affidamento del tutto estranea all'oggetto definito con il ricorso principale, vertente esclusivamente sul rapporto concessorio instaurato tra le parti mediante la convenzione del 6/07/2001. Nella specie, parte ricorrente, mediante l'impugnazione della lettera di invito datata 4 novembre 2024, relativa alla “ fase 3 ” della procedura di dialogo competitivo, nonché, delle determinazioni dirigenziali adottate dal Comune di Cesano Maderno n. 342/E del 18 ottobre 2024 e n. 363/E del 29 ottobre 2024, riferite alla medesima procedura, intenderebbe tutelare un interesse legittimo differente e del tutto estraneo rispetto a quello fatto valere nel ricorso principale. In sostanza, nei motivi aggiunti si agirebbe a tutela di un interesse legittimo riconducibile alla qualità di concorrente dell’Associazione, nell'ambito della procedura ad evidenza pubblica sopra specificata, del tutto avulso sia dall’interesse legittimo sottostante l’asserita illegittimità delle proroghe, sia dal riconoscimento della titolarità del diritto di accreditamento con il Servizio Sanitario Regionale.

6.2) Nel merito, il Comune ha poi controdedotto alle censure avversarie, chiedendo il rigetto del gravame.

7) Con ordinanza del 09/12/2024, n. 1446, la Sezione, “ Considerato che, impregiudicata ogni questione pregiudiziale e preliminare sottesa alla controversia, dopo la condivisione, da parte dell'Associazione MO AB, della necessità di assicurare la continuità della gestione della RSA nelle more della procedura per l'affidamento del servizio (cfr. lettera del 22 ottobre 2024 sub. doc. 43 ricorrente), l'esigenza cautelare prospettata nel ricorso introduttivo di ottenere una pronuncia che accerti l'insussistenza dei presupposti per un'ulteriore proroga tecnica della concessione è venuta meno o, comunque, si è convertita nell'esigenza di appurare se tale proroga debba avvenire agli stessi patti e condizioni dell'originaria concessione, indi ha assunto una veste prettamente economica e può essere, pertanto, adeguatamente soddisfatta con una sollecita definizione del merito della controversia ; (…)”, ha fissato l'udienza pubblica del 13 maggio 2025 per la trattazione del merito della controversia, compensando le spese di fase.

8) Con motivi aggiunti notificati e depositati il 23/12/2024 parte ricorrente ha, infine, chiesto l’annullamento e/o la declaratoria di illegittimità della determinazione dirigenziale del Comune di Cesano Maderno del 17 dicembre 2024, recante l’ulteriore proroga della concessione sino al 31 di-cembre 2025, ancora una volta “ agli stessi patti e condizioni vigenti ”. Viene, qui, rubricato un unico motivo, con cui l’esponente, nel richiamare le doglianze in precedenza formulate, deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 37 del CS, nonché degli articoli 106 e 64 del d.lgs. n. 50/2016, degli articoli 120 e 76 del d.lgs. n. 36/2023, oltreché del principio di buona fede contrattuale, ex art. 1375 cod. civ.

9) Ha resistito con memoria il Comune di Cesano Maderno, controdeducendo alle censure avversarie e insistendo sulle conclusioni già in precedenza esposte.

10) In vista dell’udienza di merito parte ricorrente ha evidenziato che, non essendo pervenute nuove offerte per la “ fase 3 ” della procedura in corso, il Comune le avrebbe trasmesso, il 21 marzo 2025, una nuova lettera di invito afferente una procedura con nuovo capitolato, nuovo schema di concessione e nuovo studio di fattibilità. Tale nuova fase sarebbe stata attinta da una autonoma impugnativa da parte ricorrente (con ricorso rubricato al n. 1162/2025 r.g.). Nondimeno, l’esponente ha giustificato il perdurante interesse all’annullamento del precedente invito (attinto dai motivi aggiunti depositati il 25/11/2024) in ragione della “ stretta continuità ” fra i due inviti e, “ in denegata ipotesi… chiede comunque sia scrutinata la soccombenza cd virtuale del Comune ”.

Per il resto, la ricorrente ha difeso la riconducibilità alla giurisdizione esclusiva del GA anche dei motivi secondo e terzo del ricorso introduttivo, sul presupposto del loro collegamento col contenuto del rapporto concessorio o con le modalità di erogazione del servizio. La stessa parte ha, altresì, difeso la ricevibilità del ricorso, adducendo la natura di diritto soggettivo della posizione giudica azionata, siccome radicata direttamente nella legge e, soprattutto, nel contratto e, dunque, non assoggettata a termini decadenziali. Laddove, poi, in denegata ipotesi, fosse ritenuto configurabile un interesse legittimo, l’azione sarebbe, ad avviso dell’esponente, comunque tempestiva, quantomeno rispetto alla proroga di cui alla determina del 17 dicembre 2024, impugnata coi motivi aggiunti notificati in data 23 dicembre 2024.

Indi, parte ricorrente ha insistito sui motivi dedotti e sulle domande formulate, allegando il conteggio delle somme asseritamente dovute dal Comune a titolo risarcitorio e/o indennitario.

11) La difesa del resistente ha contestato tale documentazione, reputandola priva di qualsiasi riscontro e totalmente inidonea a suffragare le suesposte doglianze. Lo stesso patrocinio ha, poi, censurato la condotta processuale della ricorrente che, in pendenza del presente contenzioso, originariamente relativo al rapporto concessorio e successivamente esteso alla procedura di Dialogo competitivo, in data 7 aprile 2025 ha notificato un autonomo ricorso avverso la medesima procedura selettiva.

Ad avviso dell’Ente, l’evoluzione complessiva della vicenda processuale dimostrerebbe la strumentalità dell’intero contenzioso, volto ad eludere le conseguenze delle gravi inadempienze gestionali della ricorrente – tra cui l’omesso o ritardato versamento dei canoni concessori e della cauzione e le inadempienze contrattuali rispetto all’attività di manutenzione – e ad ostacolare una procedura di evidenza pubblica legittimamente condotta nel rispetto dei principi di trasparenza, imparzialità e concorrenza.

Indi, la difesa del Comune ha ribadito le eccezioni in precedenza sollevate, con riferimento alle pretese economiche avanzate da parte ricorrente, non senza evidenziare, comunque, l’infondatezza anche nel merito di tutte le suesposte censure.

12) All’udienza pubblica del 13 maggio 2025 la causa, presenti l'avv. F.A. Bifulco, per la parte ricorrente, e l'avv. S. Battiston, per il Comune di Cesano Maderno, è stata trattenuta in decisione, previa indicazione, a cura del Presidente, ai sensi dell'art. 73, comma 3, c.p.a., di un possibile profilo di improcedibilità, con riguardo ai primi motivi aggiunti, in quanto aventi ad oggetto, da un lato, una nota di carattere endo-procedimentale e, dall'altro, un avviso pubblico per l’affidamento in concessione della R.S.A., ormai superato da un successivo avviso, impugnato da parte ricorrente con autonomo ricorso.

13) Preliminarmente, il Collegio deve soffermarsi sulle questioni di rito, principiando dall’accertamento dei presupposti del processo (cfr., Cons. Stato, Ad. Pl. 27-04-2015, n. 5).

13.1) Al riguardo, parte resistente ha eccepito il difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo, in relazione alle domande formulate nel ricorso introduttivo e a sostegno delle quali sono stati svolti i motivi secondo e terzo, rispettivamente vertenti sulla refusione dei costi sostenuti per interventi strutturali e arredi, asseritamente non previsti dal contratto, e sul rimborso dei minori introiti provocati dal mancato e/o ritardato adeguamento tariffario, di cui all’art. 25 del Capitolato speciale.

L’eccezione è infondata.

L’art. 133, comma 1, cod. proc. amm. prevede, infatti, che «[s] ono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge: (…) c) le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi (…) ».

In virtù di tale disposizione, come osservato dalla più recente giurisprudenza, la giurisdizione del giudice amministrativo abbraccia anche la fase esecutiva del rapporto, in quanto nella “ particolare ” materia delle concessioni de quibus , nella quale la tutela contro la pubblica amministrazione investe “ anche ” diritti soggettivi, ovvero quelli del concessionario sorti a seguito della stipulazione del contratto di concessione, « rileva altresì il potere autoritativo di regolazione della pubblica amministrazione, tenuto conto che tale potere non si limita alla selezione del concessionario, bensì si estende al momento esecutivo per le prerogative di controllo spettanti in detta fase all'Amministrazione concedente » (così, Consiglio di Stato, III, 15-12-2022, n.11000; nonché, in terminis, id., V, 17-12-2020, n.8100; TAR Lazio, Roma, II, 11-06-2024, n. 11841; TAR Friuli Venezia Giulia, I, 08-04-2022, n.184, per cui: «[s] ia i rapporti di concessione di beni sia i rapporti di concessione di servizi appartengono alla giurisdizione esclusiva del G.A., ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. b) e c) del c.p.a., estesa anche ai profili attinenti alla fase esecutiva della concessione, giacché è ad essa sempre immanente l'interesse dell'Amministrazione ad un corretto utilizzo e gestione del bene o del servizio affidato al privato concessionario »).

Rientrano, in altri termini, nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, « tutte le controversie nelle quali venga in considerazione il ruolo dell’Amministrazione nel definire l’architettura stessa della concessione o nel governo del relativo rapporto, anche laddove presentino ricadute patrimoniali, essendo rimesse al giudice ordinario soltanto le cause relative a rapporti di diritto-obbligo relativi al mero adempimento di obbligazioni nascenti dall’accordo tra le parti » (così, TAR Umbria, I, 10-04-2025, n. 411).

Sicché, in conformità al canone interpretativo previsto dall’art. 14 delle preleggi, la residuale ipotesi di giurisdizione ordinaria va, in questa materia, limitata a quelle di carattere meramente patrimoniale, in cui non sono coinvolti profili di interesse pubblico, che per il resto conformano l’istituto della concessione amministrativa. In questa prospettiva, preme notare come la giurisprudenza reputi ravvisabili tali profili anche nella determinazione del canone di concessione dovuto dal privato, ogniqualvolta si controversa sull’ an della prestazione o la sua determinazione sia rimessa a valutazioni di carattere discrezionale dell’autorità concedente (cfr., tra le altre, Cons. Stato, V, 13-02-2019, n. 1034).

Restano, per tale via, devolute alla giurisdizione ordinaria le sole controversie vertenti sull’ammontare del corrispettivo dovuto al concessionario, ove la sua determinazione non dipenda dall’esercizio delle prerogative pubblicistiche dell’Amministrazione (cfr. Cass., SS.UU., 18-06-2020, n. 11867; id., ord. 24-02-2020, n. 4803; id., 4-10-2019, n. 24857; id., ord. 31-12-2018, n. 33688; Cons. Stato, II, 8-10-2020, n. 5981; id., VI, 30-11-2020, n. 7540; id., V, 20-08-2019, n. 5744).

Ciò posto, va rilevato come, nella fattispecie in esame - ove non è revocabile in dubbio che la controversia riguardi una concessione di servizi (sociosanitari e assistenziali) -, pur venendo in rilievo atti e comportamenti collocabili cronologicamente nella fase esecutiva del rapporto concessorio (inerenti l’esercizio della potestà di proroga, la revisione delle tariffe a carico dell’utenza e gli obblighi di manutenzione dell’edificio e degli impianti) nondimeno, il petitum sostanziale involge profili che, senza dubbio, attengono all’esistenza stessa del rapporto concessorio (ovvero alla sua permanenza) e al ruolo dell’Amministrazione nella regolazione, in qualità di concedente, del predetto rapporto.

In tale contesto, va ribadita la riconducibilità della controversia in esame entro i confini della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ex art. 133, comma 1, lettera c) c.p.a.

14) Sulle restanti eccezioni, di irricevibilità per tardività del ricorso riguardo all’impugnazione delle proroghe, di inammissibilità per carenza originaria d’interesse all’impugnazione delle medesime proroghe, nonché, di improcedibilità rispetto al primo ricorso per motivi aggiunti, sollevata d’ufficio dal Collegio in udienza pubblica, ex art. 73, comma 3 c.p.a., il Collegio ritiene di soprassedere al relativo esame, preferendo respingere il ricorso e i motivi aggiunti nel merito, in applicazione dell’ormai consolidato principio della “ ragione più liquida ”, corollario del principio di economia processuale (su cui cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 5-01-2015, n. 5, nonché, Cass., Sez. un., 12-12-2014, n. 26242, e Cons. Stato, VI, 19-01-2022, n. 339).

15) In tal senso, preme al Collegio evidenziare come il leitmotiv del proposto gravame faccia leva sull’illegittimità delle proroghe, asseritamente disposte dal Comune in violazione della pertinente normativa, ricavabile sia dal Codice dei contratti pubblici sia dalla Convenzione sottoscritta dalle parti nel 2001.

15.1) Difatti, proprio le proroghe, dettagliatamente richiamate in precedenza, risultano oggetto delle censure svolte sia nel primo motivo del ricorso introduttivo ( supra , sub 2.1), sia nel primo motivo del primo ricorso per motivi aggiunti ( supra , sub 5.1) sia nell’unico motivo rubricato nel secondo ricorso per motivi aggiunti ( supra , sub 8).

Con essi, in sostanza, l’esponente deduce l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione, per avere il resistente fatto ripetutamente ricorso allo strumento della proroga, per giunta alle medesime condizioni della concessione a suo tempo aggiudicata all’istante, anziché avviare e concludere in tempi ragionevoli la procedura di selezione del nuovo contraente.

15.2) I motivi sono infondati.

Ai sensi dell’art. 106, comma 11, del Decreto legislativo 18/04/2016, n. 50, applicabile ratione temporis , alla fattispecie in esame, « La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante ».

Entro tale quadro va letto l’art. 37 del Capitolato speciale, parte integrante della sopra citata Convenzione del 2001 (depositato in atti, sub n. 1, da entrambe le parti), ove è stato previsto che, in mancanza delle condizioni per il rinnovo del rapporto, « l’Ente avrà potestà di imporre al Gestore una proroga del rapporto, agli stessi patti e condizioni all’epoca esistenti, per il periodo di tempo necessario ad individuare un nuovo Concessionario, e comunque non superiore a dodici mesi ».

Ebbene, nella specie, stando a quanto allegato e documentato in atti di causa da entrambe le parti, le proroghe risultano essere state disposte dal Comune nelle more della disamina, dapprima, della proposta di Project financing presentata dalla stessa ricorrente e, successivamente, per consentire l’espletamento della procedura di Dialogo competitivo, a cui la stessa esponente ha preso parte, sempre allo scopo di individuare un nuovo concessionario del servizio di gestione della RSA.

Si tratta, giova notare, di un arco temporale interessato in parte, certamente alla prima scadenza (il 20/08/2021), dall'emergenza epidemiologica da COVID-19, durante il quale l’Amministrazione non risulta affatto essere rimasta in colpevole inerzia. Al contrario, sin dalla deliberazione di Giunta del 6/8/2021 (n. 157, depositata in atti da parte resistente sub doc. 6) la resistente medesima, «(…) dato atto che la gestione di una RSA – residenza sanitaria assistenziale – costituisce un servizio complesso e che il contesto normativo di riferimento risulta notevolmente modificato rispetto alla gara originaria, (…) con determinazione n° 106/D del 23/06/2021 affidava il servizio di supporto giuridico legale per la verifica della sussistenza o meno delle condizioni giuridiche per il rinnovo della concessione relativa alla RSA comunale all’attuale gestore e la predisposizione dell’eventuale provvedimento conseguente allo Studio Legale (…)». Con la medesima DGC il Comune, dopo avere effettuato un’approfondita disamina della documentazione a disposizione, inclusa quella presentata dal legale dell’esponente, ha ritenuto insussistenti le condizioni per il rinnovo della concessione in essere, delineando i percorsi praticabili per la gestione futura della RSA e scongiurando, nelle more, mediante la proroga, l’interruzione del servizio « in quanto, le attività oggi in essere interessano 82 persone anziane - su 86 posti disponibili tenuto conto delle restrizioni alla capacità ricettiva in regione dei protocolli di sicurezza COVID - e le cui esigenze di cura ed assistenziali non potrebbero essere diversamente soddisfatte in quanto una discontinuità della gestione per un periodo limitato di tempo ovvero una loro diversa collocazione procurerebbe disagi in un quadro di già accertata fragilità ».

Invero, estendendo l’esame anche alle successive proroghe, il Collegio ritiene che, sulla base di quanto allegato e documentato in atti di causa e delle puntuali ricostruzioni della vicenda riportate da parte resistente, non trovi alcun riscontro la tesi dell’esponente secondo cui le proroghe de quibus sarebbero state alla stessa imposte e, dunque, da essa subite.

Difatti, non solo non si rinviene in atti alcuna comunicazione dell’Associazione MO AB volta a manifestare al Comune la propria intenzione di non continuare la gestione del servizio, ma, oltretutto, emerge come l’esponente stessa abbia, sin dalla prima scadenza contrattuale, istato per la prosecuzione nella gestione de qua (cfr. la comunicazione dell’Associazione del 6/7/2020, allegata da parte resistente sub doc. 3, ove si legge che: «… facendo seguito all'incontro intervenuto in data 30 gennaio 2020 presso la sede comunale alla presenza Sua, di alcuni assessori e dei dirigenti interessati nonché del Dott. (…) e Dott. (…) nel corso del quale è stato rappresentato l'interesse di Associazione MO AB a proseguire nella gestione della struttura oltre il termine della prima scadenza della convezione in essere, con la presente, ai sensi dell'articolo 37 del capitolato speciale nonché dell'articolo 7 del contratto di convenzione sottoscritto in data 6 luglio 2001, si ribadisce formalmente la richiesta già rappresentata (…)»).

Invero, dalle articolate interlocuzioni intercorse fra le parti in causa non emerge affatto, né la contrarietà della ricorrente alla prosecuzione della gestione della RSA e, neppure, un’inerzia colposa del Comune nell’intraprendere iniziative volte all’individuazione di una soluzione idonea alla gestione della medesima Residenza. Al riguardo, è utile richiamare, da un lato, la lettera di sollecito del Comune, datata 27/12/2021, volta ad ottenere dalla ricorrente la proposta di PPP, di fatto trasmessa dall’Associazione soltanto il 29/4/2022 (cfr. rispettivamente i docc. 8 e 10 dei depositi del resistente) e, dall’altro, la comunicazione del Comune del 27/10/2022 (depositata da parte resistente sub doc. 12), contenente l’esito degli approfondimenti disposti dallo stesso Ente locale sulla proposta di partenariato ad iniziativa privata del 29/04/2022, ove si dà atto della « diffusa serie di profili di criticità relativi alla proposta (…), che non consentono di ritenere detta proposta fattibile ai sensi dell’art. 183, comma 15, del D. Lgs. n. 50/2016 in ragione della mancanza degli elementi essenziali indicati nelle osservazioni allegate alla presente (…)».

In tale contesto, è utile, per completezza, richiamare quanto affermato, in vicenda analoga, pure occorsa in periodo di emergenza pandemica, dal Consiglio di Stato, per cui « la combinazione tra la oggettiva complessità delle attività strumentali all’avvio della gara e la non configurabilità di una assoluta inerzia comunale, unitamente al contesto emergenziale (pur collocato in una prospettiva di progressivo superamento) in cui si è dipanata la vicenda complessiva, non consentono di ravvisare, con l’evidenza necessaria in considerazione della connotazione discrezionale del potere di cui costituiscono espressione gli atti impugnati, i profili di illogicità e travisamento di fatto che la parte appellante si propone in ultima analisi di contestare » (così, Cons. Stato, III, 14-02-2024, n. 1481).

Quanto, poi, alle “ condizioni ” della proroga, va rilevato come il Comune abbia agito nel pieno rispetto della legge, che chiaramente impone che la proroga avvenga « agli stessi prezzi, patti e condizioni » (così, l’art. 106, comma 11, sopra citato, ripreso dall’art. 37 del CS, pure sopra citato).

Né rileva la circostanza che la proroga si sia protratta oltre i dodici mesi dalla scadenza della Convenzione, risultando il periodo ulteriore strettamente funzionale alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione del nuovo contraente e, dunque, riconducibile entro la previsione dell’art. 106, comma 11 del d.lgs. n. 50/2016. Tale disposizione (che parte ricorrente stessa invoca) è chiara nel prevedere che il riaffidamento del servizio è la condizione essenziale affinché possa disporsi la proroga (cfr. ex plurimis , TAR Campania, Napoli, VIII , 10-02-2022, n. 891; TAR Lombardia, Milano, IV, 12-07-2022, n. 1668, per cui: « La proroga ha come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall'atto originario e ciò a differenza del rinnovo, la cui previsione, in forza di quanto disposto dall’art. 9, costituisce una facoltà e non certo un obbligo per l’amministrazione (cfr. Cons. St., sez. III, 9 gennaio 2017, n. 25; id., sez. V, 22 giugno 2010, n. 3892; id. 14 maggio 2010, n. 3019) »).

Ferma, pertanto, l’assenza dei profili di illegittimità addotti dall’esponente all’indirizzo delle suindicate proroghe, preme osservare, oltretutto, come, sui danni asseritamente subiti dall’Associazione in conseguenza delle ridette proroghe, per la « sopravvenuta vetustà dell’edificio e degli impianti » e la non efficiente programmazione delle risorse umane, l’esponente non abbia affatto assolto all’onere probatorio a suo carico in ordine ai restanti elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria (sia soggettivi che oggettivi e, quanto a questi ultimi, con particolare riguardo all’“ an ” e al “ quantum ”, oltreché al nesso di causalità). E ciò, tenuto conto che nell'azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.); quest'ultimo, infatti, in tanto si giustifica in quanto sussista la necessità di equilibrare l'asimmetria informativa tra Amministrazione e privato, la quale contraddistingue l'esercizio del pubblico potere ed il correlato rimedio dell'azione di impugnazione, mentre non si riscontra in quella consequenziale di risarcimento dei danni, in relazione alla quale il criterio della cd. vicinanza della prova determina il riespandersi del predetto principio dispositivo, sancito in generale dall'art. 2697, comma 1, c.c. (Cons. Stato, V, 30-04-2025, n. 3659).

Va, pertanto, ribadita l’infondatezza dei suesposti motivi.

16) Ad analoghe conclusioni deve pervenirsi in relazione ai seguenti motivi, secondo e terzo ( supra , sub 2.2 e 2.3), nel formulare i quali parte ricorrente omette di considerare come l’affidamento del servizio al concessionario comporti per quest’ultimo l’assunzione « del rischio operativo legato alla gestione dei servizi », di cui agli artt. 3, comma 1, lett. vv) e 165 del d.lgs. n. 50/2016, ossia della eventualità che l’assolvimento delle prestazioni assunte in via negoziale possa comportare un costo maggiore di quello che è stato preventivato ed assunto a base del contratto, incluso quello derivante dalla necessità, per la committenza pubblica, di proseguire il rapporto con il gestore uscente nelle more del rinnovo dell’affidamento (cfr., in tema, TAR Lazio, Roma, II-bis, 30-05-2023, n. 9167).

Difatti, a norma di Codice dei contratti pubblici, se, da un lato, le variazioni relative ai costi e ai ricavi oggetto della concessione per essere rilevanti, ai sensi del citato art. 165, devono incidere sull'equilibrio del piano economico finanziario e, dunque, « devono essere, in ogni caso, in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell'insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario » (così, il comma 1), dall’altro, siffatte evenienze - che devono dipendere da « fatti non riconducibili al concessionario » -, possono, a discrezione dunque dell’amministrazione, comportare la revisione dell’equilibrio del piano economico finanziario « da attuare mediante la rideterminazione delle condizioni di equilibrio » (così, il comma 6, dell’art. 165 del Codice succitato, che poi aggiunge: « La revisione deve consentire la permanenza dei rischi trasferiti in capo all'operatore economico e delle condizioni di equilibrio economico finanziario relative al contratto. (…) In caso di mancato accordo sul riequilibrio del piano economico finanziario, le parti possono recedere dal contratto »).

In termini sostanzialmente non dissimili la gestione delle sopravvenienze in corso di esecuzione del servizio è stata, da ultimo, disciplinata dall'art. 192 del D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, che, dopo avere previsto, al comma 1, che: « al verificarsi di eventi sopravvenuti straordinari e imprevedibili, ivi compreso il mutamento della normativa o della regolazione di riferimento, purché non imputabili al concessionario, che incidano in modo significativo sull'equilibrio economico-finanziario dell'operazione, il concessionario può chiedere la revisione del contratto nella misura strettamente necessaria a ricondurlo ai livelli di equilibrio e di traslazione del rischio pattuiti al momento della conclusione del contratto », ha ribadito, al comma 4, che: « in caso di mancato accordo sul riequilibrio del piano economico-finanziario le parti possono recedere dal contratto ».

Ebbene, dalla piana lettura delle citate disposizioni normative emerge la voluntas legis di gestire la materia delle sopravvenienze nel rapporto concessorio attraverso la possibilità (e non l'obbligo) di addivenire ad un accordo di revisione delle originarie condizioni pattuite, in mancanza del quale l'unica soluzione possibile è il recesso dal contratto.

Non esiste, pertanto, come adombra la ricorrente, il diritto ad ottenere una revisione, tanto meno nei termini che la stessa ritiene soddisfacenti per le sue esigenze, giacché la clausola di chiusura, ovvero l’ultima alternativa contemplata, è il recesso dal contratto (cfr. Consiglio di Stato, VII, 24-07-2023, n. 7200; TAR Emilia Romagna, Parma, 02-07-2024, n. 176), alternativa che – giova rimarcare – nella specie non risulta affatto intrapresa.

16.1) Fermo quanto precede, va rilevato come il secondo motivo risulti chiaramente infondato anche alla luce della lex specialis , atteso che, stando a quanto previsto nel Capitolato speciale, l’arredo e l’equipaggiamento dell’edificio destinato alla RSA sono posti « a cura e spese del Gestore » (cfr. art. 5 del CS), come pure tutti i controlli e i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria dell’edificio e delle sue pertinenze (cfr. artt. 10 e 11 del CS).

Ne consegue, pertanto, che i costi di cui l’esponente ha chiesto la “ refusione ”, risultano, contrariamente a quanto dalla stessa affermato nel predetto motivo, evidentemente ascrivibili fra le prestazioni oggetto delle obbligazioni che la succitata disciplina convenzionale (cfr. gli artt. 5, 10 e 11 del CS) ha posto a carico del concessionario, rendendo così evidente l’infondatezza del suesposto motivo.

16.2) Ad analoghe conclusioni si deve pervenire rispetto al terzo motivo, che si appunta sul mancato o ritardato adeguamento tariffario, deducendone l’illegittimità allo scopo di supportare la domanda di rimborso al Comune di complessivi € 49.258,00.

Come già in precedenza accennato, l’art. 106 del Codice dei contratti pubblici contempla tassativamente i casi nei quali, in pendenza del rapporto (e quindi anche nella fase di proroga dell’affidamento) è possibile accedere ad una revisione o adeguamento dei prezzi e nessuna di queste ipotesi è dedotta nell’odierna fattispecie (cfr. sulle circostanze eccezionali e imprevedibili la cui esistenza non può essere ricondotta ad aumenti del costo di fattori prevedibili - anche dal punto di vista della loro consistenza valoriale - nell'ambito del normale andamento dei mercati relativi, dovendo invece a tal fine farsi riferimento ad eventi, appunto eccezionali ed imprevedibili, tali da alterare significativamente le originarie previsioni contrattuali: TRGA Bolzano, 02-11-2022, n. 271; Consiglio di Stato, VI, 23-02-2023, n. 1844; id., III, 6-08-2018, n. 4827; id., 4-03-2015, n. 1074; id., V, 23-04-2014, n. 2052). Invero, la ricorrente non ha fornito la prova rigorosa della ricorrenza di fatti eccezionali e imprevedibili tali da abbattere l'alea contrattuale dell'imprenditore.

Non si ravvisa, inoltre, a differenza di quanto genericamente affermato dall’esponente, la violazione dell’art. 25 del Capitolato speciale, prevedendo espressamente tale articolo, ai fini dell’adeguamento tariffario, il previo assenso dell’Ente”, cui evidentemente spetta la verifica dei presupposti legittimanti la revisione in questione.

17) Risulta, infine, inammissibile prima ancora che infondata la domanda di accertamento, così come articolata nel quarto motivo del ricorso introduttivo ( supra , sub 2.4), atteso che, nel processo amministrativo l'azione di accertamento autonoma è ammessa solo eccezionalmente, in diretta applicazione del principio di effettività della tutela, là dove manchino nel sistema strumenti giurisdizionali a protezione di interessi certamente riconosciuti dall'ordinamento (cfr. Cons. Stato, VI, 16-04-2024, n. 3441; id., V, 15-03-2024, n. 2508; id., III, 26-05-2023, n. 5207; TAR Toscana, Firenze, I, 28-01-2025, n. 128).

Ebbene, nella specie, in primo luogo, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, non è configurabile alcun diritto soggettivo all’accreditamento, poiché « il sistema dell’accreditamento non si sottrae al preminente esercizio del potere autoritativo e conformativo dell’Amministrazione, che si qualifica di natura concessoria ed assolve la funzione di ricondurre in un quadro di certezza il volume e la tipologia dell'attività del soggetto accreditato, il cui concorso con le strutture pubbliche nelle prestazioni di assistenza non avviene in un contesto di assoluta libertà di iniziativa e di concorrenzialità, ma - nella misura in cui comporta una ricaduta sulle risorse pubbliche - soggiace alla potestà di verifica sia tecnica che finanziaria della Regione ed a criteri di sostenibilità, nei limiti di spesa annuali (Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2015, n. 2143) » (così, Cons. Stato, III, 27-05-2019, n. 3457).

Inoltre, in assenza di atti dell’Amministrazione tesi a contestare l’accreditamento in atto, l’accoglimento di un’azione di accertamento esercitata, per così dire, “ in prevenzione ” dalla ricorrente, condurrebbe alla violazione dell’art. 34, comma 2 del c.p.a., finendo per concretizzarsi in una pronuncia del giudice amministrativo riferita a poteri amministrativi non ancora esercitati (cfr. Cons. Stato, IV, 26-11-2024, n. 9489).

18) Per le precedenti considerazioni, quindi, il ricorso introduttivo va respinto.

19) Quanto al primo ricorso per motivi aggiunti, ferma l’infondatezza del primo motivo, in precedenza scrutinato (supra, sub 15 e ss.), sui restanti motivi, che si incentrano sulla procedura di dialogo competitivo avviata dal Comune di Cesano Maderno per la scelta del soggetto cui affidare il prosieguo della gestione della RSA, il Collegio osserva quanto segue.

19.1) Il secondo motivo è inammissibile prima ancora che improcedibile e infondato.

Una volta esclusa, in virtù di quanto sin qui esposto, l’illegittimità delle proroghe disposte dal Comune ex art. 106, comma 11, del Codice dei contratti, non si ravvisa, infatti, alcun interesse, concreto e attuale della ricorrente, a contestare l’avvio della procedura di Dialogo competitivo volta all’individuazione del nuovo contraente, procedura che vede la stessa ricorrente fra i partecipanti e che non risulta, allo stato, conclusa.

D’altra parte, stando a quanto allegato dalla stessa ricorrente, il Comune avrebbe trasmesso nuove lettere di invito afferenti una procedura con nuovo capitolato, nuovo schema di concessione e nuovo studio di fattibilità, sostitutivi di quelli qui gravati e attinti da una autonoma impugnativa da parte dell’Associazione MO AB (mediante ricorso rubricato al n. 1162/2025 r.g. di questo TAR). Ne consegue, pertanto, la sopravvenuta carenza d’interesse alla contestazione dell’invito attinto dai presenti motivi aggiunti.

19.2) Anche il terzo motivo, che ripropone le questioni sollevate con il quarto motivo del ricorso introduttivo, risulta, infine, inammissibile prima ancora che infondato, per le ragioni in precedenza esposte ( supra , sub 17), da intendersi qui, per dovere di sintesi, richiamate.

20) Il primo ricorso per motivi aggiunti va, pertanto e nel complesso, respinto.

21) Le conclusioni sin qui raggiunte denotano l’infondatezza anche dell’ultimo ricorso per motivi aggiunti, che ripropone, come già detto, le censure in precedenza esposte, e ritenute infondate, in relazione alle proroghe disposte da parte resistente, in epigrafe specificate.

22) Per quanto sin qui esposto, dunque, il ricorso e i motivi aggiunti, in epigrafe specificati, vanno respinti.

23) Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta al Collegio, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis , per le affermazioni più risalenti, Cass. Civ., II, 22 marzo 1995, n. 3260 e, per quelle più recenti, Consiglio di Stato, II, 30 marzo 2022, n. 2328; VI, 22 marzo 2022, n. 2072; VI, 20 gennaio 2022, n. 358). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

24) La particolarità della vicenda giustifica nondimeno la compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso e i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 13 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Daniele DOgiovanni, Presidente

Silvana Bini, Consigliere

Concetta Plantamura, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Concetta Plantamura	Daniele DOgiovanni

IL SEGRETARIO