N. 96 /2023 R.G.
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI COMO SEZIONE II CIVILE

in composizione monocratica e in funzione di Giudice del Lavoro, in persona della dott.ssa Giulia Rachele
Bignami, ha pronunciato la seguente

SENTENZA nella controversia di primo grado promossa da
(C.F. ) Parte_1 C.F._1 con l'Avv. CAMILLI GIULIA, parte elettivamente domiciliata presso lo Studio del difensore in Varese via
Carlo Rainoldi n. 5

- RICORRENTE -

contro
(C.F. ) Controparte_1 P.IVA_1 con l'Avv. SANTIN ENRICO, parte elettivamente domiciliata presso lo Studio del difensore in VIA
GIUSEPPE POZZONE, 5 20121 MILANO

- RESISTENTE -
Oggetto: licenziamento per g.m.o., discriminazione, risarcimento danno
FATTO E DIRITTO
Con ricorso depositato in data 1 febbraio 2023, ha convenuto in giudizio la Parte_1 Controparte_2 per sentir accogliere le seguenti copnclusioni:
[...]
“Nel merito, in via principale: - Accertare e dichiarare ila nullità/illegittimità del licenziamento comminato al Sig.
e per gli effetti, condannare ai sensi dell'art. 18 comma 1 L. 300/1970 alla Parte_1 Controparte_1 reintegrazione nel posto di lavoro, con condanna di in persona del suo legale rappresentante protempore, Controparte_1 alla corresponsione di tutte le retribuzioni dovute dal licenziamento alla effettiva reintegrazione dalle singole scadenze al saldo,
pagina 1 di 7 nonché al versamento della correlata contribuzione sociale;
- In denegata e non creduta ipotesi che il licenziamento non venga da
Codesto Ill.mo Giudice dichiarato ritorsivo/discriminatorio, accertare e dichiarare la illegittimità del licenziamento, dichiarare risolto il rapporto di lavoro alla data del 24 ottobre 2022 con condanna di in persona del suo legale Controparte_1 rappresentante pro-tempore, a risarcire il danno subito dal Sig. per un importo di n. 6 mensilità utili al calcolo Parte_1 del TFR;
- Accertare e dichiarare, in ogni caso, illegittima la sospensione dal lavoro e dalla retribuzione del Sig. Parte_1 operata da dal 15 ottobre 2021, con condanna di al pagamento di tutte le Controparte_1 Controparte_1 retribuzioni non corrisposte a fronte dell'illegittima sospensione per l'importo di euro 13.689,57=
(tredicimilaseicentottantanove/57), oltre interessi e rivalutazione dal dovuto al saldo, nonché della correlata contribuzione previdenziale;
- Accertare e dichiarare il danno da discriminazione subito dal Sig. con condanna di Parte_1 [...] in persona del suo legale rappresentante p.t. al pagamento, a titolo di risarcimento del danno, di un importo di CP_1 euro 10.000= (diecimila/00), o del diverso importo che sarà ritenuto di giustizia. - Accertare e dichiarare il danno alla professionalità e da perdita di chance subito dal Sig. con condanna di in persona del legale Parte_1 Controparte_1 rappresentante pro tempore, alla corresponsione in favore del Sig. di un importo da determinarsi in via Parte_1 equitativa. - Disporsi CTU medico-legale sulla persona del Ricorrente ai fini della determinazione del danno biologico, con condanna della Società al risarcimento del danno biologico per l'importo di euro 9.828.00= (novemilaottocentoventotto/00)”.
Con vittoria delle spese di lite.
Si è costituita ritualmente in giudizio eccependo l'infondatezza in fatto e in diritto Controparte_2 delle domande di cui al ricorso e chiedendo il rigetto delle avversarie pretese.
Con vittoria delle spese di lite.
Esperito inutilmente il tentativo di conciliazione e assunte le prove ritenute indispensabili ai fini del decidere, il Giudice ha invitato i procuratori alla discussione orale e all'esito della quale pronunciava sentenza come da dispositivo pubblicamente letto, riservando il deposito della motivazione a 60 giorni, ai sensi dell'art. 429 c.p.c. così come modificato dalla Legge 133/2008.
*
Il ricorso non merita accoglimento.
Pacifico in giudizio, è stato assunto dalla società resistente a decorrere dal 4 gennaio 2021 Parte_1 con contratto di lavoro subordinato, a tempo indeterminato, con qualifica di operaio, 3° livello CCNL per la Piccola Industria Metalmeccanica e mansioni di addetto alla riparazione veicoli.
Il rapporto si è risolto a seguito di licenziamento per giustificato motivo oggettivo così comunicato:
“la scrivente Società si trova costretta ad operare una revisione della struttura organizzativa, volta a migliorare la gestione dell'attività, anche attraverso la razionalizzazione dei costi. Tale riorganizzazione prevede la soppressione della posizione da
Lei coperta, in quanto in esubero rispetto alle necessità aziendali. L'esame compiuto per il c.d. repêchage dimostra che in azienda non sussistono altre posizione che possano esserle attribuite. Per i superiori motivi, quindi, recediamo dal rapporto di pagina 2 di 7 lavoro con Lei attualmente in corso, sicché la presente costituisce formale licenziamento per giustificato motivo oggettivo con effetto immediato. Lei viene esonerato dal prestare servizio nel periodo di preavviso, che Le verrò indennizzato come da
CCNL e norme di legge, pertanto il suo rapporto di lavoro cessa alla data di ricezione della presente”.
Con il presente giudizio, parte ricorrente impugna il licenziamento ritenendolo nullo in quanto posto in essere per ragioni discriminatorie dettate dalla volontà del ricorrente di non vaccinarsi;
in secondo luogo, ritenendo violato l'obbligo di repêchage. Ancora, parte ricorrente lamenta l'illegittima la sospensione dal lavoro dalla retribuzione disposta dalla parte datoriale e chiede il risarcimento dei danni da discriminazione nonché da perdita di chance lavorative.
In tema di discriminazione il sistema di tutele e di garanzie sostanziali predisposto dall'ordinamento giuridico trova un suo corrispondente a livello processuale nella parte in cui si prevede una parziale inversione dell'onere della prova. In particolare, il Legislatore ha delineato un regime probatorio meno oneroso rispetto a quello ordinario, che avrebbe fatto ricadere sulla sola parte attrice l'onere di provare la discriminazione.
Non si tratta, tuttavia, di una totale inversione legale dell'onere della prova, poiché è comunque richiesto al lavoratore di allegare e provare la sussistenza di fatti idonei a fondare – in termini gravi, precisi e concordanti – la presunzione dell'esistenza di una condotta discriminatoria e, come tali, atti a determinare il sorgere dell'onere della prova liberatoria in capo al convenuto.
Ciò posto, nel caso oggetto d'esame, si esclude la configurazione del licenziamento discriminatorio in relazione alle opinioni personali del ricorrente concernenti la scelta di non volersi sottoporre al vaccino. Le censure mosse da parte ricorrente si basano su una ricostruzione della vicenda che omette di considerare, in diritto, la disciplina legislativa della materia e, in fatto, il comportamento tenuto dal lavoratore stesso.
L'art. 9-septies del d.l. 52/2021, aggiunto dall'art. 3 del d.l. 127/2021, ha introdotto (a decorrere dal 15 ottobre 2021) per "chiunque svolge una attività lavorativa nel settore privato" l'obbligo "di possedere e di esibire, su richiesta, la certificazione verde" come condizione per poter accedere "ai luoghi in cui la predetta attività è svolta" (comma 1), stabilendo che "i lavoratori di cui al comma 1, nel caso in cui comunichino di non essere in possesso della certificazione verde
COVID-19 o qualora risultino privi della predetta certificazione al momento dell'accesso al luogo di lavoro...sono considerati assenti ingiustificati...senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro" salvo che "per i giorni di assenza ingiustificata non sono dovuti la retribuzione ne' altro compenso o emolumento, comunque denominato"
La disposizione di legge appena citata ha quindi attribuito al lavoratore la facoltà (e l'onere) di dichiarare, nell'ambito ed ai fini della gestione del rapporto di lavoro, la sua posizione rispetto all'obbligo previsto dalla norma stessa (e cioè di comunicare al datore di lavoro il fatto di non possedere il c.d. green pass); ed a questa dichiarazione ha attribuito un valore tipico sul piano contrattuale, consistente nel divieto per il lavoratore di accedere al luogo di lavoro (e perciò di rendere la prestazione dovuta), senza però
pagina 3 di 7 conseguenze disciplinari, nonostante l'assenza ingiustificata, e con l'unico effetto di sospendere temporaneamente ogni obbligazione retributiva del datore di lavoro.
Il ricorrente, in concreto, si è avvalso di questa facoltà. L'espletata istruttoria, infatti, ha consentito di accertare che in data 15 ottobre 2021, pur nel vigore della disciplina sopra richiamata, il ricorrente rifiutò di sottoporsi al tampone e, successivamente, si allontanò dall'azienda (cfr. dichiarazioni teste Tes_1 udienza del 16 gennaio 2024). A fronte del comportamento del lavoratore, parte resistente ha inevitabilmente fatto derivare le conseguenze tipiche previste dalla legge e cioè ha considerato il sig. Pt_1 assente ingiustificato (senza conseguenze disciplinari) e l'ha sospeso da ogni retribuzione, compenso o emolumento connesso al rapporto di lavoro.
Per queste ragioni, le domande tese ad accertare la nullità del licenziamento nonché l'illegittimità della sospensione dal lavoro e dalla retribuzione non possono trovare accoglimento.
Passando all'analisi del licenziamento per giustificato motivo oggettivo nonché per violazione dell'obbligo di repêchage si osserva quanto segue.
Il giustificato motivo oggettivo di licenziamento determinato da ragioni tecniche, organizzative e/o produttive è rimesso alla valutazione del datore di lavoro, ed è precluso al Giudice sindacare la scelta dei criteri di gestione dell'impresa, espressione più tipica della libertà di iniziativa economica di cui all'art. 41
Costituzione. In tali ipotesi rientra senz'altro il caso del riassetto organizzativo attuato per ottenere una più economica gestione dell'impresa, rispetto alla quale non è consentito sindacare la scelta dei criteri che vi sono posti a fondamento. Non è nemmeno sindacabile, nei suoi profili di congruità e opportunità, la determinazione imprenditoriale che abbia comportato la soppressione del posto di lavoro cui era addetto il dipendente licenziato, a condizione che risulti l'effettività e la non pretestuosità del riassetto organizzativo operato (sul punto, Cass. Civ., Sez. Lav., 30 novembre 2010, n. 24235).
Nei limiti delineati dal principio della libertà di iniziativa economica riconosciuta dall'ordinamento costituzionale, il controllo del Giudice sulla legittimità di un licenziamento per giustificato motivo oggettivo attiene fondamentalmente all'esigenza di verificare l'esistenza di un concreto nesso di causalità tra le ragioni aziendali addotte a giustificazione del recesso e il recesso medesimo. Se, dunque, non sono sindacabili le scelte gestionali e organizzative effettuate dal datore di lavoro, può e deve essere verificata in concreto – ove contestata – la sussistenza di un nesso causale tra quelle scelte e il conseguente licenziamento.
Vien da sé che tale sindacato non può che muovere dalle ragioni invocate dall'imprenditore a giustificazione della risoluzione e cristallizzate nella lettera di licenziamento, dovendosi ritenere assolutamente preclusa la possibilità di una successiva modifica o integrazione delle stesse, anche in ossequio a quanto ormai sancito all'art. 2, co. 2, Legge 604/1966 dall'art. 1, co. 37, Legge 92/2012 (“la comunicazione del licenziamento deve contenere la specificazione dei motivi che lo hanno determinato”).
pagina 4 di 7 L'onere di provare la fondatezza delle ragioni addotte a giustificazione della risoluzione del rapporto di lavoro incombe, giusto il disposto di cui all'art. 5 legge 604/1966, sulla sola parte datoriale. Il Supremo
Collegio d'altronde ha precisato che, “nell'ipotesi di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, nella cui nozione rientra anche l'ipotesi di riassetti organizzativi attuati per la più economica gestione dell'azienda, grava sull'imprenditore
l'onere di provare sia l'effettività delle ragioni poste a fondamento del licenziamento, sia l'impossibilità di ricollocare diversamente il dipendente licenziato nell'ambito dell'organizzazione aziendale” (Cass. Civ., Sez. Lav., 14 giugno 2005,
n. 12769).
Nel caso oggetto di giudizio, il licenziamento è stato intimato a seguito di una “revisione della struttura organizzativa, volta a migliorare la gestione dell'attività, anche attraverso una razionalizzazione dei costi” che ha determinato la “soppressione della posizione” ricoperta dal ricorrente.
Parte ricorrente, ha inoltre contestato la violazione dell'obbligo di repêchage.
Sul punto, di recente la Corte Costituzionale (sentenza n. 128/2024) ha rilevato che: “la legittimità del licenziamento per g.m.o. resta anche condizionata dalla necessità che il datore di lavoro dimostri l'impossibilità di collocare il dipendente che licenzia in un posto di lavoro diverso da quello soppresso. L'onere di reimpiego del lavoratore in mansioni diverse ( c.d. repechage ) sebbene non costituisca un requisito espresso a livello normativo è stato elaborato dalla giurisprudenza alla luce del principio generale secondo cui il recesso datoriale deve rappresentare sempre una scelta necessitata e trova la sua giustificazione sia nella tutela costituzionale del lavoro che nel carattere necessariamente effettivo e non pretestuosa della scelta datoriale(Cass. Sez. Lav. 2739/2024 ; Cass. 3156/3023; Cass. 23789/ 2019 ) ( così in motivazione Corte
Costituzionale sent. 128/2024 ). Spiega ancora la Corte: “Rimane – beninteso – che, ove sussista il fatto materiale su cui si appoggia la ragione d'impresa allegata dal datore di lavoro, si ricade invece nell'ambito delle «valutazioni tecniche, organizzative e produttive che competono al datore di lavoro» (art. 30, comma 1, della legge n. 183 del 2010). C'è, però, da precisare, come già sopra sottolineato, che la giustificatezza del licenziamento per giustificato motivo oggettivo richiede anche – secondo la consolidata (e già richiamata) giurisprudenza di legittimità, che sul punto costituisce diritto vivente – che il lavoratore non sia utilmente ricollocabile in azienda in altra posizione lavorativa (obbligo di repêchage). Il licenziamento è pur sempre un'extrema ratio, sì che, quando c'è la possibilità di ricollocamento, ciò è rilevante al fine della valutazione di illegittimità del licenziamento nel senso che la realizzazione della ragione d'impresa, allegata dal datore di lavoro, pur se fondata su un “fatto materiale sussistente”, non avrebbe richiesto, però, necessariamente, nel caso concreto, l'espulsione del lavoratore licenziato. In tale evenienza, il fatto materiale, allegato come ragione d'impresa, sussiste ma non giustifica il licenziamento perché risulta che il lavoratore potrebbe essere utilmente ricollocato in azienda. Però – in ragione di una scelta di politica del lavoro fatta dal legislatore con il cosiddetto Jobs Act (legge n. 183 del 2014), che ha ridotto la portata della tutela reale – si fuoriesce dall'area della tutela reintegratoria attenuata del comma 2 dell'art. 3 del d.lgs. n. 23 del 2015, il cui perimetro applicativo, come nell'ipotesi del licenziamento disciplinare, è segnato dall'“insussistenza del fatto materiale”. Né si riproduce il vizio di illegittimità costituzionale, del quale si è finora argomentato, proprio perché il licenziamento è comunque
pagina 5 di 7 fondato su un “fatto sussistente”, ancorché il recesso datoriale sia poi illegittimo sotto un profilo diverso (quello della verificata ricollocabilità del lavoratore). La tutela allora è quella solo indennitaria di cui al comma 1 dello stesso art. 3”.
Coniugando i principi espressi dalla Corte Costituzionale con le deduzioni di parte, può quindi concludersi nel senso che, anche per mancanza di qualsivoglia contestazione, il fatto posto alla base della decisione datoriale sussista.
Tuttavia, perché il licenziamento intimato al ricorrente possa dirsi legittimo è necessario appurare se il lavoratore potesse essere utilmente ricollocata in altre posizioni. L'obbligo di verificare la ricollocabilità del dipendente è in capo al datore di lavoro, rispetto al quale, secondo la più recente giurisprudenza della
Suprema Corte, il lavoratore non ha alcun onere di allegazione (Cass. n. 2739/24).
A titolo di premessa va detto che, come insegna la Corte di Cassazione, l'obbligo per il datore di lavoro di dimostrare l'impossibilità di adibire il dipendente da licenziare in altri posti di lavoro rispetto a quello da sopprimere (cd. obbligo di repéchage) è incompatibile con motivazioni strettamente collegate alla mera riduzione dei costi per il personale (come nel caso di specie) in quanto, in tal caso, il mantenimento in servizio del dipendente, seppure in altre mansioni, contrasterebbe con tale esigenza.
Il detto obbligo, pertanto, non può ritenersi violato quando l'ipotetica ricollocazione del lavoratore nella compagine aziendale non è compatibile con il concreto assetto organizzativo stabilito dalla parte datoriale
(Cass. n. 21715 del 2018; Cass. n. 1508/21). Ad ogni buon conto, la società ha dedotto e provato di aver provveduto, in epoca successiva al licenziamento del ricorrente, all'assunzione di un solo dipendente chiamato a sostituire personale dimissionario e con competenze diverse da quelli propri del ricorrente. Tale ultima circostanza trova conferma dalla dichiarazioni rese dallo stesso ricorrente all'udienza del 3 maggio
2023 il quale ha affermato che “ dimessosi dopo il suo licenziamento, era inquadrato a un livello Persona_1 superiore al proprio, per cui non avrebbe potuto sostituirlo.”
La resistente ha versato in atti anche il LUL che dimostra come la società stessa non abbia proceduto - dopo il licenziamento - all'assunzione di lavoratori che potrebbero avere sostituito il ricorrente.
L'istruttoria orale ha poi confermato la circostanza che “Quattro dipendenti addetti all'officina c'erano all'inizio dell'assenza di quattro dipendenti addetti all'officina c'erano alla data del suo licenziamento e, a seguito delle dimissioni Pt_1 di ci sono tutt'ora quattro dipendenti addetti all'officina” (cfr. verbale testi). Persona_1
A tali condizioni la decisione datoriale non pare opinabile.
Ancora, non possono trovare accoglimento le domande tese al ristoro dei danni patiti a titolo di “danno da discriminazione” e “danno alla professionalità e da perdita di chance” in quanto nulla è stato allegato (e provato) sul punto.
Secondo la Corte di legittimità infatti “19. Con particolare riferimento al danno professionale di natura patrimoniale, si
è precisato (SU. n. 6572 del 2006) come lo stesso possa consistere sia nel pregiudizio derivante dall'impoverimento della capacità professionale acquisita dal lavoratore e dalla mancata acquisizione di una maggiore capacità, ovvero nel pregiudizio pagina 6 di 7 subito per perdita di chance, ossia di ulteriori possibilità di guadagno. Ma questo pregiudizio non può essere riconosciuto, in concreto, se non in presenza di adeguata allegazione, ad esempio deducendo l'esercizio di una attività (di qualunque tipo) soggetta ad una continua evoluzione, e comunque caratterizzata da vantaggi connessi all'esperienza professionale destinati a venire meno in conseguenza del loro mancato esercizio per un apprezzabile periodo di tempo. Nella stessa logica anche della perdita di chance, ovvero delle ulteriori potenzialità occupazionali o di ulteriori possibilità di guadagno, va data prova in concreto, indicando, nella specifica fattispecie, quali aspettative, che sarebbero state conseguibili in caso di regolare svolgimento del rapporto, siano state frustrate dal demansionamento o dalla forzata inattività.” (Cass sent. 5431 del 25.02.2019).
Attenendosi ai principi sopra enunciati, deve nella fattispecie evidenziarsi che era onere del lavoratore allegare e provare gli indici presuntivi del danno patrimoniale subito in conseguenza della dedotta inattività.
Detto onere non è stato adeguatamente assolto, non avendo il ricorrente in alcun modo evidenziato le conseguenze negative, in termini di perdita di professionalità in relazione al tipo di attività svolta o di possibilità di reperimento di nuovi lavori, connesse al dedotto inadempimento datoriale.
Per tutte queste ragioni il ricorso non può trovare accoglimento. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.


P.Q.M.

il Giudice, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso.
Condanna alla rifusione delle spese di lite che liquida in complessivi € 2.549,00 oltre accessori Parte_1 come per legge.
Sentenza provvisoriamente esecutiva.
Riserva a 60 giorni il deposito della motivazione.
Como, 20 febbraio 2025
IL GIUDICE
dott.ssa Giulia Rachele Bignami
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