Pubblicato il 28/01/2025

N. 00128/2025 REG.PROV.COLL.

N. 01096/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la OS

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1096 del 2021, proposto da
FO IA S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Nicola Lais, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Empoli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Edoardo Ferragina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Arpat Area Vasta Centro, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

del provvedimento dell'8 giugno 2021, conclusivo del procedimento prot. 356/2021, con il quale è stata dichiarata l'inefficacia e l'archiviazione della S.C.I.A. ai sensi dell'art. 87-bis del d.lgs. n. 259/03 per adeguamento tecnologico della S.R.B. posta in Empoli Via Lucchese snc c/o Cimitero Santa Maria cod. 3OF01005 S. MARIA;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Empoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2024 il dott. Pierpaolo Grauso;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. FO IA S.p.a. è uno degli operatori di servizi di comunicazione elettronica attivi sul territorio nazionale, assegnataria da ultimo di frequenze nella nuova tecnologia di rete 5G, e, in tale veste, titolare dei corrispondenti obblighi di copertura del servizio.

Per dare esecuzione a tali obblighi, essa espone di aver realizzato numerosi interventi infrastrutturali di implementazione della rete, che hanno interessato anche gli impianti ubicati nel Comune di Empoli, con il quale, peraltro, sarebbe da tempo in corso un contenzioso inerente la corretta quantificazione del canone dovuto per l’occupazione di aree pubbliche.

In questo contesto si colloca la vicenda oggetto del giudizio, che origina dall’impugnazione del provvedimento in epigrafe, recante la declaratoria di inefficacia della segnalazione certificata di inizio di attività presentata dalla società ricorrente ai sensi dell’art. 87- bis del d.lgs. n. 259/2003 e relativa all’adeguamento tecnologico della stazione radio base posta in Empoli, presso il Cimitero di S. Maria. Ad avviso dell’amministrazione procedente, all’efficacia della S.C.I.A. osterebbe l’intervenuta scadenza della concessione del suolo pubblico occupato dall’impianto, con la conseguenza che l’operatore, occupante abusivo, non avrebbe titolo a eseguire l’intervento.

La ricorrente affida le proprie doglianze a un unico motivo in diritto, sostenendo fra l’altro che, in virtù del regime derogatorio dettato dal d.lgs. n. 259/2003, le concessioni per occupazione di suolo pubblico mediante impianti di telecomunicazioni elettroniche avrebbero durata a tempo indeterminato; e conclude per l’annullamento dell’atto impugnato e per l’accertamento della persistente vigenza della concessione a suo tempo rilasciata dal Comune con riferimento all’area in questione, previa se del caso dichiarazione di nullità parziale, quanto alla durata, della concessione avente a oggetto l’area occupata dall’impianto.

1.1. Si è costituito in giudizio il Comune di Empoli.

1.2. Su istanza congiunta delle parti, finalizzata al perfezionamento di trattative per il bonario componimento della lite, nell’udienza pubblica dell’11 luglio 2024 la discussione del ricorso è stata differita alla successiva udienza del 19 dicembre 2024, in occasione della quale la causa – in assenza di nuove istanze di differimento – è stata trattenuta per la decisione sulla base degli atti.

2. Come riferito in narrativa, FO IA S.p.a. impugna il provvedimento dell’8 giugno 2021, con cui il Comune di Empoli ha dichiarato l’inefficacia della S.C.I.A. da essa presentata ai sensi dell’art. 87- bis del d.lgs. n. 259/2003 per l’adeguamento tecnologico della stazione radio base ubicata presso il Cimitero di S. Maria.

La motivazione del provvedimento richiama il parere contrario emesso dal Servizio Espropri e Patrimonio del Comune, nel quale si legge che nessun procedimento autorizzatorio sarebbe legittimamente procedibile in mancanza di un valido titolo di concessione dell’area occupata dall’impianto. La concessione originariamente rilasciata a FO IA sarebbe infatti scaduta da tempo, né avrebbero avuto successo i tentativi di regolarizzare la situazione, di modo che il sito sarebbe occupato in via di mero fatto e abusivamente.

Con l’unico motivo di gravame, la ricorrente lamenta che il provvedimento impugnato sarebbe affetto da violazione di legge e sviamento, dal momento che la titolarità dell’area non sarebbe richiesta dall’art. 87- bis sopra citato quale requisito di legittimazione dell’intervento, e che, in realtà, il fine del Comune sarebbe quello di costringere FO IA a rinunciare al contenzioso pendente fra le parti circa la spettanza dei canoni concessori pretesi dallo stesso Comune.

D’altro canto, la concessione del 2004 in forza della quale FO IA detiene l’area non sarebbe affatto scaduta. Le concessioni di suolo pubblico per l’installazione di impianti di telefonia mobile sfuggirebbero alla disciplina ordinaria, essendo sottoposte a una normativa speciale connotata da un particolare favor per tale tipologia di interventi; e, proprio per la loro natura, tali concessioni non potrebbero che considerarsi a tempo indeterminato e legate alla durata dell’attività dell’operatore interessato (l’eventuale indicazione di una durata inferiore sarebbe nulla per contrarietà a norme imperative).

Il Comune di Empoli eccepisce la tardività della domanda di nullità parziale della concessione del 2004 e, in ogni caso, il difetto di legittimazione ad agire in capo alla ricorrente, alla quale sarebbe subentrata nella titolarità dell’impianto la società Infrastrutture Wireless IAne – INWIT S.p.a..

2.1. L’eccezione di difetto di legittimazione, da esaminarsi con priorità, è infondata.

Sul punto, sia sufficiente osservare che il provvedimento impugnato è indirizzato a FO IA S.p.a. nella qualità di titolare della pratica SUAP incardinata con la presentazione della S.C.I.A. inerente l’adeguamento tecnologico della stazione radio base del Cimitero di S. Maria, né in sede amministrativa il Comune di Empoli ha mai negato la legittimazione dell’odierna ricorrente a eseguire l’intervento a seguito del trasferimento a terzi dell’impianto. È dunque dalla titolarità formale e sostanziale della S.C.I.A., incontestata, che la società ricorrente trae la propria legittimazione a dolersi dell’inefficacia dichiarata dal Comune, senza che in contrario rilevi la circostanza che la titolarità dell’impianto possa fare capo ad altro soggetto (la legittimazione di FO IA a presentare la S.C.I.A. discende, evidentemente, dai rapporti interni con il cessionario dell’impianto, ma si tratta di profilo che l’amministrazione resistente avrebbe dovuto semmai evidenziare e far valere con la stessa dichiarazione di inefficacia della segnalazione certificata).

Va invece dichiarata inammissibile la domanda di accertamento della perdurante vigenza della concessione dell’area pubblica occupata dall’impianto, e questo alla luce dell’oramai consolidato indirizzo secondo cui, nel processo amministrativo di legittimità, l’azione di puro accertamento è ammessa solo eccezionalmente qualora le azioni tipicizzate non soddisfino in modo pieno i bisogni di tutela dell’interessato (da ultimo, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 16 aprile 2024, n. 3441; id., sez. V, 15 marzo 2024, n. 2508; id., sez. III, 26 maggio 2023, n. 5207).

Così non è nel caso in esame, dal momento che l’azione e la domanda di annullamento proposte nei confronti del provvedimento comunale dell’8 giugno 2021, ove accolte, sono perfettamente idonee a fornire una tutela piena degli interessi azionati.

2.2. Nel merito, l’art. 87- bis del d.lgs. n. 259/2003, nel testo in vigore all’epoca dei fatti di causa, prevedeva che, al fine di accelerare la realizzazione degli investimenti per il completamento della rete di banda larga mobile, il titolo per poter procedere all’installazione di apparati con tecnologia UMTS, sue evoluzioni o altre tecnologie su infrastrutture per impianti radioelettrici preesistenti o di modifica delle caratteristiche trasmissive, potesse essere costituito da una segnalazione certificata di inizio attività.

La norma non conteneva alcun riferimento alla disponibilità dell’area occupata dall’impianto in capo all’autore della S.C.I.A., scelta legislativa che trova spiegazione nel trattarsi di interventi su infrastrutture già esistenti, da presumersi legittimamente realizzate e funzionanti. A doversi considerare necessaria era, se del caso, la disponibilità dell’impianto, che nella specie il Comune resistente non ha mai messo in discussione, salvo far rilevare l’assenza della concessione e incorrere così nel denunciato sviamento: la dichiarazione di inefficacia della S.C.I.A. integra, a ben vedere, un utilizzo del potere per finalità differenti da quelle sue tipiche, giacché, a fronte dell’asserita scadenza del termine di durata della concessione, il Comune disponeva e dispone di specifici rimedi amministrativi e giudiziari, dai quali esula, evidentemente, la coazione indiretta esercitata mediante l’interposizione di ostacoli all’aggiornamento tecnologico della stazione radio base.

Se è vero, cioè, che compete al Comune far cessare le occupazioni abusive di beni demaniali o del patrimonio indisponibile, lo strumento di cui servirsi è quello della regolarizzazione, ovvero del ripristino dello stato dei luoghi, anche mediante esercizio dei poteri di autotutela (art. 823 c.c.). Fino a quando l’occupazione persiste, non può tuttavia negarsi all’occupante la facoltà di procedere all’adeguamento dell’impianto, a meno che questo non comporti un aggravio dell’occupazione stessa, circostanza che qui non è allegata, né documentata dal Comune.

Ne discende che è illegittima la declaratoria di inefficacia della S.C.I.A. presentata dalla ricorrente, e lo è anche con riferimento al tema del pagamento del canone concessorio, prospettato nel parere del Servizio Espropri e Patrimonio del Comune, cui il provvedimento impugnato rinvia. Ancora una volta, eventuali morosità nel pagamento dei canoni non giustificano il diniego dell’adeguamento tecnologico, ma il ricorso agli ordinari rimedi previsti dall’ordinamento.

2.3. Le considerazioni che precedono, per il loro carattere assorbente, conducono all’accoglimento del ricorso ai fini dell’annullamento dell’atto impugnato. Non occorre pertanto approfondire il tema della persistente vigenza fra le parti della originaria concessione del 2004, rispetto al quale il collegio osserva unicamente che, al contrario di quanto sostenuto dalla ricorrente, dalle disposizioni contenute nel d.lgs. n. 259/2003 non sembra potersi trarre il principio della tendenziale durata a tempo indeterminato delle concessioni di suolo pubblico finalizzate alla allocazione di impianti di telefonia mobile o telecomunicazioni.

2.4. Le spese di lite possono essere compensate, avuto riguardo alla natura della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la OS (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Dichiara integralmente compensate fra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Silvia La Guardia, Presidente

Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore

Flavia Risso, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Pierpaolo Grauso	Silvia La Guardia

IL SEGRETARIO