Pubblicato il 31/10/2019

N. 00141/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00055/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 55 del 2019, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberta Eccher, Federico Eheim, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Economia e delle Finanze - Guardia di Finanza – reparto tecnico logistico amministrativo Trentino – Alto Adige, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale di Stato, domiciliataria ex lege in Trento, largo Porta Nuova, 9;

per l'annullamento

- del provvedimento della Guardia di finanza – reparto tecnico logistico amministrativo Trentino - Alto Adige, prot. Nr. 3727/19, emesso in data 11.01.2019, a seguito del ricorso gerarchico presentato in data 09.11.2018, con cui veniva respinto il ricorso e data esecuzione al recupero della somma di euro 21.816,63 maggiorata degli interessi legali, a partire dal mese di febbraio 2019;

- di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'economia e delle Finanze - Guardia di finanza – reparto tecnico logistico amministrativo del Trentino Alto Adige;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2019 la dott.ssa Cecilia Ambrosi e uditi per le parti i difensori Federico Eheim per la parte ricorrente; Davide Volpe (avv. dello Stato) per l'Amministrazione intimata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il signor -OMISSIS-, colonnello in congedo della Guardia di finanza e attuale ricorrente, è stato posto in congedo con decorrenza 13.10.2011; stante la disponibilità manifestata all’atto della richiesta di congedo, egli è stato collocato in “ausiliaria” dal 13.10.2011 al 12.10.2013 percependo il relativo trattamento economico corrispondente alla somma della pensione provvisoria e dell’indennità di ausiliaria.

Con nota in data 5 settembre 2013 la posizione del signor -OMISSIS- è stata inviata all'INPDAP (ora INPS) per il trattamento pensionistico ordinario successivo al periodo di ausiliaria, con decorrenza 1.12.2013, trattamento determinato in un primo momento dalla Guardia di finanza con decreto definitivo n. 913 del 4.11.2015.

In un secondo momento il reparto tecnico-logistico-amministrativo del Trentino - Alto Adige della Guardia di finanza, sulla scorta della nota del centro informatico amministrativo nazionale che evidenziava l'errore commesso, prolungava il periodo di ausiliaria del ricorrente sino al 12.10.2016, avendo tale periodo, ai sensi di legge (art. 992 del codice militare), durata di cinque anni e non di due, come erroneamente considerato. Pertanto il 26.2.2018 veniva emesso il nuovo decreto n. 915/2018 con cui si emendava l'errore e si rideterminava in aumento il trattamento pensionistico.

Per semplicità di gestione contabile interveniva poi un informale accordo tra Guardia di finanza e INPS, con cui la prima ha inoltrato al secondo il decreto n. 915/2018 con mandato di recuperare, mediante trattenute in occasione delle erogazioni dei trattamenti pensionistici successivi, le seguenti poste economiche, tutte relative al il periodo in cui il signor -OMISSIS- doveva essere considerato in ausiliaria aggiuntiva (ossia per il periodo triennale dal 13.10.2013 al 12.10.2016):

a) quanto erogato in eccesso a titolo pensionistico;

b) quanto non versato dal militare a titolo di contributi previdenziali e assistenziali a suo carico ai sensi del codice militare.

La somma di cui trattasi veniva determinata nell’importo complessivo di euro 26.971,66; il recupero è iniziato previa comunicazione di avvio del procedimento con nota del 28.03.2018.

Contro tale recupero è insorto il signor -OMISSIS- dapprima innanzi alla Corte dei Conti che, con la sentenza n. 5 del 22.1.2019, ha stabilito l'irripetibilità dell’indebito pensionistico ai sensi dell'articolo 206 del D.P.R. n. 1092 del 1973, stante la mancanza di dolo da parte del signor -OMISSIS-; ha onerato l'INPS di restituire quanto erroneamente trattenuto senza richiedere interessi e rivalutazioni; ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione relativamente ai contributi previdenziali e assistenziali, che erano stati quantificati nell'importo di euro 21.816,63, rispetto ai quali peraltro dava atto che era in corso il procedimento di recupero da parte della Guardia di finanza; ha dichiarato il diritto dell’INPS di rivalersi nei confronti della Guardia di finanza con riguardo alle somme indebitamente erogate a far tempo dal trasferimento della partita pensionistica all’istituto previdenziale.

Con nota del 5.10.2018 la Guardia di finanza, preso atto del ricorso innanzi alla Corte dei Conti e al fine di interrompere la prescrizione, ha chiesto al signor -OMISSIS- la restituzione dei contributi per errore non trattenuti per il periodo triennale di ulteriore durata della ausiliaria, per l'importo quantificato in euro 21.816,63.

Il signor -OMISSIS- ha proposto ricorso gerarchico avverso la richiesta restitutoria; il ricorso è stato respinto con provvedimento del Comandante del reparto T.L.A. Trentino - Alto Adige dell’11.01.2019. Con nota del 31.1.2019 l’INPS ha chiesto alla Guardia di finanza la restituzione dell’importo di euro 26.971,66.

Contro l’atto di rigetto del ricorso gerarchico si incentra il ricorso oggi in esame, che deduce i seguenti motivi:

I. Violazione di legge o erronea interpretazione dell'articolo 2033 CC; applicazione dell'articolo 206 t.u. 1092 del 1973; eccesso di potere per illogicità e ingiustizia manifesta del recupero. Secondo il ricorrente non si tratta di indebito oggettivo retributivo ma di indebito pensionistico non ripetibile per assenza di dolo dell’interessato ai sensi dell’articolo 206 del D.P.R. n. 1092 del 1973 da applicarsi in via analogica in luogo dell’articolo 2033 del codice civile. Vi è carenza di legittimazione ed interesse ad agire della Guardia di finanza che non ha erogato alcun trattamento economico nel periodo triennale di prolungamento dell’ausiliaria. Si tratta di somme non entrate nel patrimonio del ricorrente. Non trova applicazione neppure l’articolo 204 del D.P.R. n. 1092/1973 per errore di diritto non contemplato dalla norma

II. Violazione di legge: articolo 47 RDL 04 ottobre 1935, n. 1827; articolo 2115, comma 2, del codice civile; articolo 4, comma 1, DLCPS 708/1947; articolo 19 della legge 4 aprile 1952, n. 218 , norme tutte che, secondo le affermazioni del ricorrente, sanciscono l’obbligazione esclusiva in capo al datore di lavoro di versamento dei contributi agli enti previdenziali anche per la quota a carico del dipendente se per errore siano state omesse le conseguenti trattenute.

Il ricorrente chiede pertanto l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, dei provvedimenti impugnati, contrastato dal Ministero dell’economia e delle finanze – Comando Guardia di finanza, ritualmente costituitosi in giudizio.

Con ordinanza 23.5.2019 n. 26 la domanda cautelare è stata respinta .

All’odierna pubblica udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1) All’esame del ricorso giova premettere qualche considerazione riepilogativa dell’istituto dell’ausiliaria, fattispecie speciale prevista dal Codice militare D.lgs. n. 66/2010 (in particolare articoli 886, 992, 1870, 1871 e 1874 nel testo normativo applicabile al signor -OMISSIS-, trattandosi di disciplina oggetto di numerose modifiche nel tempo).

- L’istituto dell’ausiliaria è un periodo transitorio durante il quale il militare in occasione della cessazione del rapporto permanente di impiego e, in alternativa al congedo in riserva, poiché “ ha manifestato all'atto del collocamento nella predetta posizione la propria disponibilità a prestare servizio nell'ambito del comune o della provincia di residenza presso l'amministrazione di appartenenza o altra amministrazione ” (art. 886 del codice militare) fruisce di un trattamento economico particolare (sia in corso del periodo che successivamente in occasione del calcolo del trattamento di quiescenza definitivo). Il collocamento in ausiliaria è sempre subordinato all’idoneità al servizio militare incondizionato.

- La durata di permanenza nell’ausiliaria ordinaria è, nel caso che ci occupa, di cinque anni (secondo la disposizione in allora vigente, periodo ora esteso a tutti i casi di ausiliaria a seguito della novella apportata dal D.lgs. n. 94/2017 all’art. 992 del codice militare). Durante tale periodo il militare non può assumere altri impieghi e, se contravviene a tale divieto, decade dalla posizione e viene collocato nella riserva, perdendo il trattamento economico aggiuntivo previsto per la categoria dell’ausiliaria.

- Nel periodo di permanenza in ausiliaria, come si è detto, il personale ha diritto ad un trattamento economico e previdenziale a carico del datore di lavoro (ancorché non sia chiamato ad espletare attività lavorativa): oltre alla liquidazione della pensione normale maturata sulla base dell’anzianità di servizio e degli assegni pensionabili al momento della cessazione dal servizio permanente, il personale ha diritto alla corresponsione dell’indennità di ausiliaria il cui importo, nel caso del signor -OMISSIS-, è pari al 70 % della differenza risultante dal raffronto fra alcune voci stipendiali spettanti al pari grado in servizio di pari anzianità e la quota relativa alle stesse voci portata in pensione dall’interessato (le voci stipendiali prevalentemente riguardano lo stipendio tabellare, l’indennità operativa di base o di aeronavigazione, l’assegno pensionabile, indennità di parziale omogeneizzazione o assegno funzionale; vedi art. 1870, co. 3, D.lgs. n. 66/2010). L’indennità viene aggiornata ogni volta in cui, per effetto di leggi o contratti, le suddette voci stipendiali vengono incrementate per i parigrado in servizio. È computata anche sulla 13^ mensilità ed è reversibile nel caso di decesso avvenuto in tale posizione. Dal punto di vista economico l’indennità in parola si sostanzia in un meccanismo c.d. di indicizzazione, cioè di adeguamento del trattamento economico pensionistico alla retribuzione dei pari grado in servizio.

- Durante il periodo di godimento dell’ausiliaria il trattamento di quiescenza, comprensivo dell’indennità di ausiliaria, è soggetto alla ritenuta previdenziale solo per la quota a carico del lavoratore nella misura prevista per i dipendenti dello Stato (8,80%+ 1% legge n. 438/92) in attività nonché alla ritenuta assistenziale in favore della Gestione unitaria delle prestazioni creditizie e sociali (0,35%) (come espressamente prescritto dall’art. 1874 del codice militare).

- Alla cessazione dalla posizione di ausiliaria cessano le ritenute previdenziali ed assistenziali suddette e il personale ha diritto alla riliquidazione del trattamento pensionistico tenendo conto – ai fini della determinazione dell’anzianità complessivamente utile – anche del periodo trascorso in ausiliaria (anche se il militare non è stato concretamente richiamato in servizio durante tale periodo) a norma di quanto espressamente previsto nell’articolo 1871, comma 1, del codice militare. Nel trattamento pensionistico inoltre è computata anche l’indennità di ausiliaria: l’articolo 1870, comma 4, del codice militare stabilisce espressamente che l'indennità di ausiliaria, nel sistema di calcolo retributivo, è pensionabile al cessare della posizione di ausiliaria e va quindi computata nell’importo definitivamente rideterminato al termine del periodo di ausiliaria medesimo. Ciò consente al personale in questione di ottenere un assegno maggiorato dell'anzianità contributiva maturata durante l'ausiliaria e dell’importo retributivo dell’ausiliaria medesima. In definitiva l'importo dell'assegno viene determinato sulla base dei medesimi assegni di quiescenza sui quali era stato liquidato il trattamento di pensione al momento della concessione dell’ausiliaria, comprensivi degli scatti di anzianità previsti per il personale in servizio (con un incremento, cioè, pari al 2,50% per ogni biennio trascorso in ausiliaria), nonché con l’inserimento nella base pensionabile dell’ultima indennità di ausiliaria in godimento.

2) Il ricorso, proposto per l’annullamento del provvedimento con cui è stato disposto il recupero di somme che l’Amministrazione ritiene non dovute, coinvolge necessariamente l’accertamento della legittimità del calcolo all’uopo operato.

I) Occorre innanzitutto precisare che la vicenda sottoposta a scrutinio non concerne un indebito pensionistico. Non si ha, in proposito, ragione di discostarsi da quanto espressamente affermato dalla Corte dei Conti, che si è pronunciata sul punto con la richiamata sentenza 5/2019. Nel caso di specie l’oggetto attinente alla competenza pensionistica è costituito solo dal maggiore importo per pensione erroneamente calcolato e percepito da parte del signor -OMISSIS- per i periodi dal 13-10-2013 al 12-10-2016 (originariamente non computati nell’ausiliaria), importo costituito dalla differenza tra la pensione determinata con decreto n. 913 del 2015 ed effettivamente erogata con decorrenza 13.10.2013 e sino al 12.10.2016 - tenuto conto che nel marzo 2016 sono stati corrisposti gli arretrati relativi ai periodi anteriori - e pari ad euro annui 68.086,43 e il trattamento effettivamente spettante nel medesimo periodo di ausiliaria, pari all’importo complessivo lordo annuo di euro 66.290,72 (costituito questo dalla somma tra pensione provvisoria e indennità di ausiliaria), quale si evince dai decreti della Guardia di finanza - reparto T.L.A. Trentino Alto Adige n. 913/2015 e n. 915/2018. L’indebito pensionistico è già stato riconosciuto come non ripetibile da parte della Corte dei Conti nella richiamata sentenza ai sensi dell’articolo 206 del D.P.R. n. 1092/1973, per l’assenza di dolo dell’accipiens, e non costituisce oggetto di contestazione.

II) Circa la insussistenza della “ legittimazione attiva/interesse ad agire della Guardia di finanza ”, dedotta dal ricorrente in ragione del fatto che nel periodo triennale decorrente dal 13.10.2013 fino al 12.10.2016 in cui, per effetto del decreto n. 915/2018, è stato posto in ausiliaria, egli non ha ricevuto il trattamento economico dall’Ente militare, ma quello a titolo pensionistico erogatogli dall’istituto previdenziale, vale precisare che l’Ente militare è responsabile della provvista contributiva e ordinatore di spesa nei confronti dell’INPS, poiché la liquidazione del periodo e l’entità del trattamento pensionistico del dipendente in congedo ricade nella sua responsabilità. Nella vicenda in considerazione l’INPS riveste invece il ruolo di ordinatore di spesa secondario, in quanto chiamato semplicemente a dar corso ai provvedimenti di determinazione del trattamento pensionistico assunti da parte della Guardia di finanza. Ai sensi della disciplina speciale che regola la relazione giuridica tra Istituto previdenziale e Amministrazione procedente (vedi circolare INPS 16.3.2018, n. 47), l’Ente militare è stato, nella fattispecie in esame, correttamente destinatario della nota di richiesta recuperatoria da parte dell’INPS che rende liquido ed esigibile – e forse anche già adempiuto – il debito verso l’Istituto previdenziale da un lato, e dall’altro fa sorgere il diritto di rivalsa a titolo di indebito oggettivo nei confronti del colonnello in congedo, debitore effettivo ex lege dell’onere contributivo ai sensi dell’articolo 1874 del codice miliare.

La posta contributiva di cui si chiede il recupero in capo al signor -OMISSIS- è costituita esclusivamente, data la assoluta specificità della fattispecie, dai contributi previdenziali a carico del lavoratore, per i quali è noto che il datore di lavoro è mero sostituto che non può in alcun modo trattenere per sè le somme ma le deve puntualmente versare all’ente previdenziale: infatti al ricorrente viene chiesto quanto già la Guardia di finanza deve erogare all’INPS a completamento della sua posizione previdenziale.

III) La particolarità della fattispecie in esame è correlata all’istituto dell’ausiliaria, come descritto in premessa. Assume rilievo al riguardo l’articolo 1874 del codice militare, che fa gravare in capo al militare in ausiliaria i contributi previdenziali e assistenziali sul complessivo trattamento economico (costituito dalla pensione provvisoria sommata alla indennità di ausiliaria). Merita riportarne testualmente il disposto:

“ Art. 1874 - 1. La ritenuta INPDAP è operata, nella misura prevista per i dipendenti dello Stato in attività di servizio, sull'ammontare complessivo della pensione, dell'indennità di ausiliaria e della tredicesima mensilità, esclusa la parte pensionabile delle indennità di impiego operativo, percepite durante il periodo di permanenza in ausiliaria nonché durante i corrispondenti periodi trascorsi nella riserva o nel congedo assoluto, se questi ultimi sono computabili ai fini degli aumenti periodici biennali del 2,50 per cento dello stipendio, nel sistema di calcolo retributivo. Se il collocamento nella riserva o in congedo assoluto è stato determinato da ferite, lesioni o infermità riportate o aggravate per causa di guerra, la ritenuta non è operata.

2. Il trattamento corrisposto agli ufficiali in ausiliaria è assoggettato al contributo previsto per il personale in servizio in favore della Gestione unitaria delle prestazioni creditizie e sociali presso l'INPDAP ”.

Sulla scorta di tale disposizione non è dovuto il versamento da parte del datore di lavoro della quota di oneri contributivi posta a suo carico, ma esclusivamente di quella posta in capo al lavoratore. Per questo aspetto non è pertanto fondato quanto dedotto dal ricorrente che afferma il mancato adempimento dell’obbligazione previdenziale che grava sul datore di lavoro: l’importo dei contributi di cui la nota 5.10.2018 chiede il recupero, pari ad euro 21.816,63, costituisce il solo ammontare contributivo dovuto sul trattamento di cui si tratta, quello a carico del lavoratore, ed è correttamente posto pertanto in capo al signor -OMISSIS- per il periodo in cui, per errore, non è stata considerata l’ausiliaria. Infatti la predetta obbligazione avrebbe dovuto essere adempiuta mediante decontazione del relativo ammontare dall’importo complessivo spettante al dipendente in quel periodo, ma l’errore illustrato nella ricostruzione del fatto ha invece portato a liquidare l’importo a titolo di trattamento pensionistico definitivo sul quale, come è noto, non si applicano né sono state applicate le ritenute previdenziali (ma solo fiscali).

IV).Il mancato versamento del predetto importo integra in sostanza un indebito retributivo di carattere oggettivo, che deve essere recuperato ai sensi dell’articolo 2033 del codice civile e che il lavoratore è tenuto a corrispondere al soggetto effettivamente onerato (ossia l’Ente militare oggetto di rivalsa da parte dell’INPS). Nel caso concreto, quindi, l’adempimento della richiesta restitutoria indirizzata al signor -OMISSIS- ripristina la situazione quo ante ed integra la restituzione dell’indebito oggettivo di cui egli si è arricchito.

Come si è premesso, infatti, l’istituto dell’ausiliaria riconosce al militare in congedo un miglioramento economico sia durante il relativo periodo, sia sul trattamento di quiescenza definitivo, nel quale è computato per intero il periodo trascorso in ausiliaria come servizio effettivo, a cui si aggiunge il computo anche dell’importo della specifica indennità quale importo retributivo utile a fini pensionistici. A fronte di tale vantaggio, quale obbligazione ex lege, è prescritto in capo al lavoratore unicamente il versamento degli oneri contributivi posti a suo carico, commisurati nell’entità a quelli dei dipendenti pubblici. Alla luce della ricostruzione della peculiarità della fattispecie, pertanto, il periodo di ausiliaria costituisce una sorta di periodo figurativo (in quanto al dipendente è riconosciuto il trattamento economico e conseguentemente la rideterminazione del trattamento pensionistico a prescindere dalla effettiva prestazione del servizio), a fronte del quale è richiesto esclusivamente, come si è detto, il versamento del contributo previdenziale posto a carico del lavoratore. In tal senso il versamento del contributo assume la valenza del pagamento di un contributo previdenziale “volontario”, poiché alla ausiliaria si accede solo a seguito di espressa manifestazione di disponibilità da parte dell’interessato a norma dell’articolo 886 del codice militare. E ciò è tanto più vero nel caso di specie in quanto nel periodo di ausiliaria computato successivamente con decreto n. 915/2018 (ossia dal 13.10.2013 al 12.10.2016) certamente il signor -OMISSIS- non ha prestato alcun servizio effettivo. La specialità della fattispecie consente di escluderne l’assimilabilità a qualsiasi altra situazione di mancato versamento da parte del datore di lavoro di oneri contributivi su trattamenti retributivi effettivamente spettanti e/o corrisposti.

La prova dell’avvenuto arricchimento maturato dal -OMISSIS- è pianamente riscontrabile dall’esame della documentazione versata in giudizio. Infatti in virtù del calcolo del periodo di ausiliaria per tutto il quinquennio considerato, il ricorrente ha potuto maturare un montante pensionistico maggiorato, come si evince chiaramente a pag. 4 del decreto n. 915/2018: vi si può infatti rilevare come la pensione provvisoria e il trattamento di ausiliaria sono computati a fini del calcolo del trattamento pensionistico ordinario e definitivo per l’intero periodo e tale effetto dura per tutta la vita, comportando un incremento pensionistico che è immediatamente riscontrabile dal raffronto tra il trattamento pensionistico definitivamente spettante al 12.10.2013 quale risulta dal decreto n. 913 del 2015 (pari ad euro 68.086,43) e quello esposto nel decreto n. 915 del 2018 (pari ad euro 69.389,02), trattamento oggi regolarmente introitato dal ricorrente dal 13.10.2016 e per tutta la vita.

Poiché è noto che il trattamento pensionistico dei lavoratori dipende dal versamento degli oneri previdenziali via via corrisposti nel tempo secondo le regole applicabili al tipo di rapporto di lavoro in concreto considerato, trovando applicazione un vero e proprio principio sinallagmatico (sentenza del Consiglio di Stato, sez. II 30.7.2019, n. 5370), e si è dimostrato come in questo caso operino regole speciali di sicuro vantaggio per i lavoratore mediante lo specialissimo istituto dell’ausiliaria, vi è preciso obbligo del lavoratore di corrispondere i contributi posti a suo carico, erroneamente non computati, qualora non siano già prescritti: perciò, legittimamente il provvedimento impugnato pone a carico del ricorrente l’obbligo di restituzione.

V) E’ altresì noto che ai crediti della pubblica amministrazione è applicabile l’articolo 2033 del codice civile, come è riconosciuto anche dal ricorrente; vige infatti il principio per cui per l'amministrazione “ in caso di indebita erogazione di denaro pubblico, l’affidamento del precettore delle somme e la sua stessa buona fede non sono di ostacolo all’esercizio del potere-dovere di recupero, in linea con il canone costituzionale di buon andamento, né l’Amministrazione è tenuta a fornire un’ulteriore motivazione sull’elemento soggettivo riconducibile all’interessato o all’interesse pubblico al recupero che è rinvenibile in re ipsa. Il recupero delle somme indebitamente erogate dalla pubblica amministrazione ai propri dipendenti ha carattere di doverosità ed essendo privo di valenza provvedimentale costituisce esercizio ex art. 2033 di un vero e proprio diritto soggettivo a contenuto patrimoniale, al quale la pubblica amministrazione non può rinunciare, in quanto correlato al conseguimento di finalità di pubblico interesse in quanto l’atto oggetto di recupero produce di per sé un danno per la pubblica amministrazione, consistente nell’esborso di denaro pubblico senza titolo ed un correlativo vantaggio ingiustificato per i dipendenti; in questa prospettiva le situazioni di affidamento e di buona fede dei percipienti possono rilevare ai soli fini delle modalità con cui il recupero deve essere effettuato, in modo cioè da non incidere in maniera eccessivamente onerosa sulle esigenze di vita del dipendente o dei suoi eredi ” (da ultimo sentenza TAR Lazio sezione Terza ter, 23.07.2019, n. 9855, inoltre, ex multis , Cassazione sez. lavoro 20.2.2017, n. 4323 per i lavoratori pubblici privatizzati). Nella fattispecie in esame, in conclusione, legittima è la richiesta di restituzione, che è anche ragionevole nella modalità di recupero, prevedendo la restituzione rateale delle somme dovute, comunque di non rilevante entità.

Infine, va ancora evidenziato che i crediti previdenziali sono soggetti alla prescrizione quinquennale ai sensi dell’articolo 3, comma 9 della L. n. 335/1995, periodo che non è ancora decorso nel caso in esame, dato che la richiesta restitutoria della Guardia di finanza è del 5.10.2018.

VI) Neppure sussiste l’errore di diritto invocato dal ricorrente per escludere gli effetti negativi derivanti dall’applicazione del ricalcolo del periodo di ausiliaria. Dalla descrizione fattuale risulta pacificamente come non vi fosse alcun errore nelle interpretazioni delle norme da parte del reparto T.L.A. della Guardia di finanza, ma esclusivamente nella formale riconduzione della situazione concreta alla fattispecie prevista dalla lettera a) anziché della lettera b) del disposto dell’articolo 992 del codice militare in allora vigente, che testualmente prevede:

“ Art. 992 - Collocamento in ausiliaria

1. Il collocamento in ausiliaria del personale militare avviene esclusivamente a seguito di cessazione dal servizio per raggiungimento del limite di età previsto per il grado rivestito o a domanda, ai sensi dell’articolo 909, comma4.

2. Il personale militare permane in ausiliaria:

a) fino a 65 anni, se con limite di età per la cessazione dal servizio pari o superiore a 60 anni ma inferiore a 62 anni;

b) fino a 67 anni, se con limite di età per la cessazione dal servizio pari o superiore a 62 anni e, comunque, per un periodo non inferiore a 5 anni. ” (In vigore dal 9 ottobre 2010 al 6 luglio 2017 Testo precedente le modifiche apportate dal D.lgs. 29 maggio 2017, n. 94).

Tale errore del resto, oltre ad essere del tutto marginale, non ha avuto alcuna incidenza sulla sostanza del provvedimento, dato che nel momento dell’accesso all’ausiliaria ne è stato precisato il termine iniziale, mentre quello finale doveva determinarsi in base alla legge.

VII) È agevole riconoscere, al contrario di quanto sostenuto nel ricorso, che le somme di cui trattasi sono entrate per intero nel patrimonio del ricorrente, in quanto sul trattamento economico erogato dall’INPS non è stata applicata la decurtazione corrispondente al contributo previdenziale ed assistenziale a carico del lavoratore oggi richiesto. Non è pertinente a questo effetto il richiamo alla giurisprudenza pacifica che stabilisce, in caso di richiesta dell'indebito, che il recupero deve essere realizzato sulle somme che sono entrate nella disponibilità del soggetto e quindi al netto di oneri previdenziali ed IRPEF. Quella giurisprudenza si riferisce infatti ad un caso opposto a quello oggi in considerazione in cui l'amministrazione ha erogato al soggetto cui è destinata la richiesta di ripetizione una somma non dovuta, e il prenditore l'ha introitata - come per tutte le erogazioni strettamente retributive - al netto delle detrazioni previamente operate dal datore di lavoro a titolo di contributi previdenziali e di oneri fiscali (IRPEF): in quel caso nel patrimonio del soggetto è effettivamente entrato un importo netto inferiore – il solo recuperabile - rispetto alle somme stanziate e pagate dall'Amministrazione (che tengono conto anche della quota parte dei contributi pagati a INPS - ex INPDAP - e di ritenute fiscali per IRPEF, operate a titolo di sostituto di imposta). Nel caso oggi in questione, invece, i contributi non sono stati detratti sulle somme erogate al signor -OMISSIS- che, per l'effetto, ha introitato nel proprio patrimonio somme superiori quelle spettanti, in quanto non depurate degli oneri contributivi.

VIII) Il ricorso è quindi infondato per la parte rivolta alla demolizione della pretesa restitutoria. Quanto all’accertamento delle somme dovute merita accoglimento la richiesta del ricorrente limitatamente al seguente aspetto: effettivamente l’importo corrispondente alla detrazione previdenziale, ove correttamente applicato a suo tempo, non sarebbe stato assoggettato alla ritenuta fiscale (per IRPEF) come invece è avvenuto; infatti l’INPS nell’erogazione del trattamento pensionistico (ritenuto tale per errore, secondo quanto più volte si è illustrato) ha detratto sull’intero importo la ritenuta fiscale mentre, per il periodo di ausiliaria, sull’importo complessivo spettante doveva essere previamente sottratto l’importo del contributo previdenziale a carico del lavoratore prima di determinare la base imponibile su cui calcolare e dedurre la ritenuta fiscale. L’effetto di siffatto calcolo comporta che a ragione il ricorrente afferma che nel proprio patrimonio è entrato un importo inferiore a quanto richiesto in restituzione. E’ pertanto necessario determinare la misura dell’indebito oggettivo non nell’importo complessivo chiesto in restituzione, pari ad euro 21.816,63, ma nel minor importo derivante dalla deduzione del carico fiscale sullo stesso già corrisposto in sede di liquidazione a cura dell’INPS. In sede di esecuzione della presente sentenza l’Amministrazione resistente dovrà calcolarne l’importo, se del caso mediante l’acquisizione delle necessarie informazioni dall’Istituto previdenziale. Dovrà conseguentemente l’Ente militare computare nuovamente il piano di restituzione rateale, applicando gli interessi dalla data della domanda come previsto dall’articolo 2033 del codice civile, stante la buona fede dell’ accipiens .

IX) In questi limitati termini merita accoglimento la domanda azionata con il ricorso: di conseguenza, il provvedimento impugnato deve essere annullato limitatamente al calcolo operato per la determinazione della somma da porre a carico del ricorrente in restituzione dell’indebito, salve le ulteriori determinazioni dell’Amministrazione, secondo quanto appena sopra precisato.

L’esito della controversia giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale regionale di giustizia amministrativa della Regione autonoma Trentino-Alto Adige/Südtirol, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso nei limiti in motivazione indicati.

Spese del giudizio compensate tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità del ricorrente.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2019 con l'intervento dei magistrati:

Roberta Vigotti, Presidente

Floriana Rizzetto, Consigliere

Cecilia Ambrosi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Cecilia Ambrosi	Roberta Vigotti

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.