Pubblicato il 11/03/2025

N. 02008/2025 REG.PROV.COLL.

N. 01020/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1020 del 2023, proposto dal Condominio del Fabbricato B1) di via Partenio n. 32 di Mercogliano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Vincenzo Santurelli con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Mercogliano, in persona del Sindaco pro tempore , non costituito in giudizio;

nei confronti

il sig. IO AN, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda) n. 01833/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2025 il consigliere Giuseppe Rotondo;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Il presente giudizio ha ad oggetto la domanda di annullamento della nota del comune di Mercogliano, prot. n. 23475 del 20 novembre 2019 - adottata in riscontro alla istanza del “Condominio di via Partenio 32”, datata 14 novembre 2019 - avente ad oggetto: "riscontro VS. nota del 14.11.2019 acquisita al prot. pec. nr. 23407 del 15.11.2019 di questo Ente trasmessa dal Responsabile del Settore V Urbanistica al servizio 2 in data 19.11.2019 - prot. int. 541/serv. 2/20/11/2019", con la quale il RUP ha comunicato che "la particella indicata catastalmente nella comunicazione della S.V. (foglio 5 particella nr. 957) non risulta appartenere al patrimonio comunale”.

2. Questi gli aspetti essenziali della vicenda.

Con delibera n. 116 del 14 dicembre 1974, il Consiglio comunale di Mercogliano approvava il piano di lottizzazione del comprensorio in proprietà della “Parco Mercogliano”, ubicato in Mercogliano, località Pennino, e censito in catasto al foglio 5, particelle 177, 184, 193, 182, 189, 199, 178, 185, 194, 186, 65, 66, 179, 67, 107, 195, 187, 196, 180, 188, 197, 181.

L’art. 2 della stipulata convenzione di lottizzazione prevedeva l’impegno della Parco Mercogliano a “realizzare, a proprie cure e spese, le opere di urbanizzazione primarie inerenti la lottizzazione, le opere necessarie per allacciare la zona alle urbanizzazioni primarie esterne ad esse e assume a suo carico quota parte degli oneri delle opere di urbanizzazione secondaria …». La superficie del comprensorio era articolata (art. 4 della convenzione) nelle seguenti zone: 1) spazi destinati alle opere di urbanizzazione primaria così distinti: a) per strade residenziali mq 1.160; b) per parcheggi e sosta mq. 990, in uno mq. 2.150; 2) spazi destinati alle opere di urbanizzazione secondaria: a) aree per l’istruzione mq. 1.980; b) aree per attrezzature di interesse comune mq. 820; c) aree per spazi pubblici attrezzati a parco gioco e sport mq. 3.300, in uno mq. 6.100; 3) spazi destinati all’edificazione: lotto A mq.8.250 mc. 24.750; lotto B mq. 8.250 mc. 24.750».

In precedenza, con scrittura privata dell’11 ottobre 1973, la società “Parco Mercogliano provvedeva ad alienare al sig. TI AN, alcune unità immobiliari (2) che sarebbero state realizzate come da progetto nell’ambito della lottizzazione.

Con atto notarile del 25 settembre 1992, rep.n. 23.738, sotto il titolo “Ripetizione per atto pubblico di vendita già registrata”, la società “Parco Mercogliano” ed i signori Colomba Di Sapio (coniuge del defunto TI pagano) e IO AN (figlio), successori del signor TI AN, confermavano il contenuto della scrittura privata dell’11 ottobre 1973 di vendita immobiliare, stipulata tra essa società ed il signor AN TI.

Con successivi atti notarili di donazione, le unità immobiliari di cui sopra passavano in proprietà a figli e nipoti del sig. AN per pervenire, infine, per atto notarile del 25 gennaio 2017, rep. 50208, in capo al pro-nipote sig. IO AN, il “terreno ricadente in “zona B1 esistente satura” esteso catastalmente are otto e centiare venti (are 8.20), confinante con proprietà HI TO a due lati, proprietà della società “Parco Mercogliano s.r.l.” od aventi causa, salvo altri. Al catasto terreni del Comune di Mercogliano al foglio 5, particella: 957 di are 8.20, area urbana”.

Il 31 ottobre 2019, in forza di comunicazione inizio lavori (cil), prot. n. 822219, il sig. IO AN avviava, in corrispondenza del fondo censito in catasto, al foglio 5, particella 957, lavori di demolizione di un muretto latistante una strada interna al compendio immobiliare lottizzato dalla Parco Mercogliano.

L’Amministratore del fabbricato B/1 del Parco Mercogliano, venuto a conoscenza della presentazione della comunicazione di inizio dei lavori da parte del signor IO AN, informava il comune di Mercogliano di essere venuto a conoscenza “dell’inizio lavori di una attività di edilizia libera avente ad oggetto la demolizione di un muretto, sito all’intro del parco Mercogliano, che delimita il terreno individuato catastalmente al foglio 5, particella 957”; rappresentava, pertanto, che "tale muro rientra tra le opere di urbanizzazione previste dalla Convenzione di lottizzazione Parco Mercogliano del 28.5.1982 all'interno di un'area sottoposta anche a tutela paesaggistica"; sollecitava, infine, “l’adozione di tutte le determinazioni del caso”

Il comune di Mercogliano, con nota del 20 novembre 2019, prot. 23475, a riscontro della segnalazione pervenutagli, comunicava “che la particella indicata catastalmente nella comunicazione (foglio 5, part. 957) non risulta appartenere al patrimonio comunale”.

3. Da qui, il ricorso proposto dal Condominio del Fabbricato B1 di via Partenio n. 32 di Mercogliano averso la suddetta nota-provvedimentale del 20 novembre 2019, prot. 23475.

3.1. Il ricorso veniva affidato ai seguenti motivi.

I) Violazione e falsa applicazione dell’artt. 6 e 27 del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380; dell’art. 28 della legge 17 agosto 1942, n. 1150; degli artt. 1 e 4 della legge 29 settembre 1964 n. 847; dell'art. 3 del d.m. 2 aprile 1968 n. 1444 e dell’art. 22. legge. 2 marzo 1865 n. 2248, all. F):

a) il denegato esercizio del potere di controllo e sanzionatorio è illegittimo in quanto la particella n. 957 del foglio n. 5 in n.c.t., nonché il muro della strada su di essa incidente, oggetto della comunicazione di inizio dei lavori da parte del sig. AN, rientra tra le opere di urbanizzazione previste nella convenzione di lottizzazione Parco Mercogliano del 28 maggio 1982.

II) Violazione e falsa applicazione degli artt. 822, 823, 824, 825 e 826 del Codice civile, in relazione ai nn. 1 e 2 del quarto comma, dell’art. 28 legge 17 agosto 1942, n. 1150, agli artt. 1 e 4 della legge 29 settembre 1964, n. 847 e all’art. 3 del d.m. 2 aprile 1968 n. 1444:

a)l'art. 5 della convenzione di lottizzazione dispone che "fino al momento della consegna totale o parziale al Comune, la parte stradale sarà soggetta al regime delle strade private, gravate da servitù di transito pubblico"; trattandosi di opere di urbanizzazione, le stesse sono incluse nei beni di interesse pubblico, la cui condizione giuridica è quella medesima dei beni demaniali, con correlativo obbligo dell'Amministrazione di provvedere alla loro tutela in forma ordinaria ovvero in via di autotutela amministrativa rispetto al vanto di terzi.

III) Erronea interpretazione e falsa applicazione degli artt. 6, 65, 93 e 94 del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380.

Il Comune di Mercogliano, è stato classificato come zona sismica 2 "con pericolosità sismica media dove possono verificarsi forti terremoti". Per l'intervento contestato non risulta presentato il preavviso con il progetto né l'asseverazione previsti dalla legge per le costruzioni in zone sismiche e neppure la denuncia dei lavori per le opere di conglomerato cementizio.

3.3. Nessuno si costituiva per le controparti.

3.4. Il T.a.r. per la Campania, sezione staccata di Salerno, con la sentenza n. 1833 del 27 giugno 2022, respingeva il ricorso sul rilievo che:

a) non risultava sufficientemente comprovato che il muretto controverso ricadesse entro l’area di viabilità allestita in esecuzione della convenzione di lottizzazione del 25 maggio 1982, piuttosto che all’interno del lotto in proprietà di P. F., censito in catasto, al foglio 5, particella 957;

b) il Condominio non può dolersi per il mancato esercizio, da parte del Comune di Mercogliano, di un potere sanzionatorio non spettantegli nella materia antisismica;

c) il Condominio neppure ha compiutamente dimostrato, ai sensi e per gli effetti dell’art. 64, comma 1, Cod. proc. amm., la sussistenza, nella specie, dei presupposti applicativi della normativa antisismica (i quali alla luce delle esibite riproduzioni fotografiche del muretto controverso sembrerebbero, anzi, non ricorrere).

4. Ha appellato il “Condominio del Fabbricato B1 di Via Partenio n. 32 di Mercogliano” che censura la sentenza per i seguenti motivi.

I) Erronea interpretazione e falsa applicazione degli artt. 63 e ss. del d.lgs. 2 luglio 2010 n. 104, degli artt. 115 e 116 Cod. proc. civ. e dell’art. 2697 Cod. civ. Erronea interpretazione e falsa applicazione dell’art. 8 legge 1 ottobre 1969 n. 769:

a) il Tar avrebbe erroneamente escluso la particella n. 957 dal perimetro del piano di lottizzazione, non avendo tenuto conto della perizia giurata con la quale l’ing. Antonio Turtoro ha accertato che “il fondo individuato in Catasta terreni del Comune di Mercogliano al fl. n. 5 part.lla n. 957 di are 8,20, area urbana … ricade nel piano di lottizzazione “Parco Mercogliano” autorizzato con delibera del Comune di Mercogliano n. 116 del 14.12.1974, con destinazione ad “attrezzature di interesse comune” ed è adiacente alla strada interna all’intervento insediativo… - il muretto demolito oggetto della “comunicazione inizio lavori attività edilizia libera” presentata dal signor IO AN nell’anno 2019 è opera di pertinenza stradale che delimita la carreggiata e sostiene il terreno sopraelevato della adiacente part.lla n. 957, anche ai sensi dell’art. 887 cod. civ., impedendo che invada la sede stradale.”

Al riguardo, parte appellante deposita una seconda perizia, a firma del geom. Alfonso Pescatore, alla quale vengono allegati gli aggiornamenti che hanno interessato l’originaria particella n. 193 (inclusa nella lottizzazione) facendole assumere l’attuale numerazione e consistenza della particella n. 957.

b) sia la part.lla n. 957, destinata ad “attrezzature di interesse comune”, che la part.lla n. 985, destinata a “strada” – tra le quali si interpone il muretto -, sarebbero interne al perimetro della lottizzazione “Parco Mercogliano”, per cui a differenza da quanto ritenuto dal T.a.r., non assumerebbe alcun rilievo la esatta collocazione del muretto oggetto di c.i.l.a. da parte del signor IO AN su una o sull’altra particella, trattandosi comunque di un’opera di urbanizzazione primaria.

c) deve ritenersi viziato da nullità radicale e pertanto privo di qualsiasi effetto giuridico l’atto di donazione per notar Leonardo Baldari rep. n. 50208 del 17 gennaio 2017 col quale il signor TI AN, avendo dichiarato di averlo usucapito, ha donato al figlio IO AN la part.lla n. 957, bene sottoposto al regime giuridico del demanio;

d) il signor IO AN avrebbe intrapreso, senza averne alcun titolo, un’attività edilizia in danno di un bene rientrante nelle opere di urbanizzazione primaria del piano di lottizzazione “Parco Mercogliano” ed il Comune di Mercogliano non soltanto non ha inteso intervenire d’ufficio, come avrebbe dovuto, ma per di più avrebbe omesso di esercitare i poteri inibitori e sanzionatori di sua competenza.

II) Erronea interpretazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. in relazione alla violazione e falsa applicazione dell’artt. 6 e 27 del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380; dell’art. 28 della legge 17 agosto 1942, n. 1150, degli artt. 1 e 4 della legge 29 settembre 1964 n. 847, dell’art. 3 del d.m. 2 aprile 1968 n. 1444 e dell’art. 22 della legge 2 marzo 1865 n. 2248, all. F):

a) il denegato esercizio del potere di controllo e sanzionatorio da parte del Comune di Mercogliano avrebbe sacrificato il preminente interesse della collettività all’ordinato assetto del territorio a quello privato ed egoistico del signor IO AN.

III) Erronea interpretazione e falsa applicazione dell’art. 112 Cod. proc. civ. in relazione alla violazione e falsa applicazione degli artt. 822, 823, 824, 825 e 826 del Cod. civ., in relazione ai nn. 1 e 2 del quarto comma dell’art. 28 legge 17.8.1942, n. 1150, agli artt. 1 e 4 della l. 29.9.1964, n. 847 e dell’art. 3 del d.m. 2 aprile 1968 n. 1444:

a) la inclusione delle opere di urbanizzazione nei beni di interesse pubblico, la cui condizione giuridica è quella medesima dei beni demaniali, comporterebbe il correlativo obbligo dell’Amministrazione di provvedere alla loro tutela in forma ordinaria ovvero in via di autotutela amministrativa rispetto al vanto di terzi.

4.1. Nessuno si è costituito per le controparti.

5. All’udienza del 23 gennaio 2025, la causa è stata trattenuta per la decisione.

6. Il punto centrale della controversia consiste nell’appurare l’esatta natura giuridica delle particelle nn. 957 e 985 del foglio 5 del n.c.t. del comune di Mercogliano, al fine di stabilire se le stesse rientrino o meno nel piano di lottizzazione approvato dal consiglio comunale con delibera n. 116 del 14 dicembre 1974.

7. Parte appellante sostiene che il muretto oggetto della c.i.l.a.: i) è sito all’interno del Parco Mercogliano; ii) delimita il terreno catastalmente individuato al foglio 5, part. 957 quest’ultima riveniente dalla originaria particella 193; rientra tra le opere di urbanizzazione primaria, sia se appartenente alla strada residenziale (part. 985), sia se di contenimento della (adiacente) part. 957 siccome quest’ultima destinata ad “attrezzature di interesse comune”. Illegittimamente, pertanto, il comune di Mercogliano non avrebbe esercitato i poteri di controllo e repressivi su un bene appartenente al proprio patrimonio indisponibile, ancorché non avesse ancora formalmente acquisito al proprio patrimonio le opere di urbanizzazione della lottizzazione.

8. Il Comune non si è costituito in giudizio. La nota impugnata si limita ad affermare, in modo per vero laconico e non altrimenti precisato, che la particella 957 “non risulta appartenere al patrimonio comunale”.

9. Il T.a.r. ha respinto il ricorso sul rilievo che il ricorrente Condominio non avrebbe “sufficientemente comprovato che il muretto controverso ricadesse entro l’area di viabilità allestita in esecuzione della convenzione di lottizzazione del 25 maggio 1982, piuttosto che all’interno del lotto in proprietà di P. F., censito in catasto, al foglio 5, particella 957”.

10. Il Collegio ritiene, a differenza del T.a.r., che la ricorrente, odierna appellante, abbia introdotto nel giudizio di primo grado sufficienti elementi fattuali, sulla base delle allegazioni peritali (v. perizia dell’ing. Turtoro), in grado di assolvere al minimo principio di prova in ordine alla natura giuridica del bene in questione.

Tale circostanza consente al Collegio di fare uso dei propri poteri dispositivo-acquisitivi e di disporre, pertanto, al fine di decidere la controversia, verificazione da affidare al Provveditore interregionale per la Campania, Molise, Puglia e Basilicata o a dipendente da quest’ultimo designato, purché dotato delle necessarie competenze.

Il verificatore dovrà dare risposta ai seguenti quesiti:

i)dica il verificatore se il muretto oggetto della c.i.l.a. del 31 ottobre 2019, prot. n. 822219, è ricompreso all’interno o all’esterno del perimetro della lottizzazione approvata dal consiglio comunale con delibera n. 116 del 14 dicembre 1974, sulla base di quelle che erano le particelle interessate direttamente dal piano di lottizzazione e della evoluzione che le stesse hanno avuto nel corso del tempo;

ii) dica il verificatore se tale “muretto” rientra tra le opere di urbanizzazione previste dalla convenzione di lottizzazione;

iii) dica il verificatore se il “muretto” in questione appartiene alla particella 957 del foglio 5 (di cui sarebbe “contenimento”) o alla particella 985 del foglio 5 (strada residenziale);

iv) dica il verificatore qual è la destinazione urbanistica della particella 957 del foglio 5;

v) dica il verificatore se le particelle 957 e 985 del foglio 5 rientrano, una o entrambe, nella lottizzazione;

vi) dica il verificatore se le particelle 957 e 985 appartengono, una o entrambe, al patrimonio indisponibile del Comune di Mercogliano;

vii) segnali il verificatore qualsiasi altra circostanza che ritiene possa essere di interesse ai fini della causa, in relazione all’oggetto della presente verificazione.

All’uopo:

- il verificatore dovrà comunicare alle parti costituite la data ed il luogo dell’inizio delle operazioni peritali entro trenta giorni dalla comunicazione della presente ordinanza;

- le parti hanno facoltà di nominare tecnici di fiducia i cui nominativi dovranno essere previamente comunicati al verificatore entro la data di inizio delle operazioni peritali; i tecnici potranno assistere, unitamente ai difensori, agli eventuali sopralluoghi e fare inserire le loro osservazioni nei relativi verbali;

- previo rituale avviso dell’inizio delle operazioni alle parti, il verificatore ha facoltà di procedere, ove ritenuto opportuno, alle acquisizioni di elaborati e documenti ritenuti opportuni presso le amministrazioni; gli uffici del Comune di Mercogliano collaboreranno con il verificatore e gli presteranno ogni ausilio necessario, con l’avvertenza che, in caso contrario, qualora il verificatore dovesse segnale nella relazione la loro mancata collaborazione, il Collegio potrà trarre argomenti di prova dalla condotta del Comune, ai sensi dell’art. 64, comma 4, c.p.a. e/o tenerne conto ai fini della liquidazione delle spese di lite;

- il verificatore dovrà depositare la propria relazione preliminare entro 60 giorni dall’inizio delle operazioni peritali;

- le parti costituite possono comunicare al verificatore le proprie eventuali osservazioni alla relazione preliminare entro il termine di 15 giorni dal ricevimento della predetta relazione preliminare;

- il verificatore depositerà nella Segreteria di questo Consiglio la propria relazione finale sui quesiti posti dal Consiglio entro il successivo termine di trenta giorni; dovranno costituire oggetto di specifico esame e riscontro anche le eventuali osservazioni delle parti.

Pone a carico della parte appellante un anticipo sul compenso pari ad € 1.000,00 (mille/00) impregiudicata la regolazione dell’onere all’esito della decisione definitiva.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), riservando ogni ulteriore decisione, dispone gli incombenti istruttori ai sensi e nei termini di cui in motivazione.

Rinvia per la prosecuzione del giudizio all’udienza che sarà individuata con separato provvedimento dal Presidente della Sezione.

Manda alla Segreteria per la comunicazione alle parti e all’organo verificatore.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Neri, Presidente

Silvia Martino, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere, Estensore

Emanuela Loria, Consigliere

Luigi Furno, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giuseppe Rotondo	Vincenzo Neri

IL SEGRETARIO