REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI ROMA
SECONDA SEZIONE CIVILE
SPECIALIZZATA IN MATERIA DI IMPRESA
Composta dai Sigg.ri Magistrati
Dott. Camillo Romandini Presidente
Dott. Maria Delle Donne Consigliere rel.
Dott. Lilia Papoff Consigliere
riunita in camera di consiglio, ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A

nella causa civile in grado di appello iscritta al n. 6521 del registro generale degli affari contenziosi dell'anno 2020, passata in decisione all'udienza cartolare del 18 marzo 2025 e vertente tra
TRA
(C.F. ) e (C.F. ), Parte_1 C.F._1 Parte_2 C.F._2 rappresentate e difese per procura in atti, dall'Avv. Giuseppe Follaro
APPELLANTI
E
1) , c.f. , rappresentata e Controparte_1 P.IVA_1 difesa, per procura in atti, dagli Avv.ti Barbara Tersali e Roberto Celentano;

2) il Fallimento 19/2016 Trib. FR , c.f. e p.i. in pers. Controparte_2 P.IVA_2 del Curatore Avv. Alessandro Mari contumace
APPELLATI
FATTI RILEVANTI DELLA CAUSA
§ 1 — La vicenda che ha dato origine alla lite è la seguente.
Il procedimento iscritto al n.r.g. 4850/2013
La (nella qualità di titolare di alcuni rapporti bancari intrattenuti con la filiale di Controparte_2 ella unitamente a e CP_1 Controparte_1 Parte_2 [...]
(nella qualità di fideiussori) hanno proposto opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. Parte_1
1511 del 2013 con cui il Tribunale di Frosinone ha ingiunto loro di pagare alla
[...] la somma di 408.280,16 € oltre accessori, quale saldo passivo del Controparte_1

conto corrente ordinario n. 01/831897 (per un importo di 246.765,89 €) e del conto corrente anticipi salvo buon fine n. 01/832814 (per un importo di 161.510,91 €) aperti dalla Controparte_2 presso la Controparte_1
Le opponenti hanno dedotto al riguardo che:
a) la ha intrattenuto con la Controparte_2 Controparte_1 numerosi rapporti bancari, e segnatamente:
1) rapporto regolato sul conto corrente ordinario n. 831897;
a) 2) rapporto regolato sul conto corrente anticipi s.b.f. n. 832814;
b) 3) rapporto regolato sul conto corrente anticipi n. 832575 (aperto il 30 giugno 2006 e chiuso il 17 aprile 2012) sul quale la banca ha effettuato operazioni irregolari di anticipo di assegni post-datati;
c) 4) rapporto regolato sul conto corrente n. 844708 “attivo per il solo 4° trimestre 2009 e ignoto all'esponente”;
d) 5) rapporto regolato sul conto corrente n. 833300 “totalmente ignoto”;
e) 6) rapporto regolato sul conto corrente ordinario n. 856448, “attivo dal gennaio 2013 al giugno
2013” e utilizzato dalla banca a compensazione di maggiori crediti in realtà inesistenti;

f) b) nei primi mesi del 2012 la banca, al fine di rafforzare le garanzie del proprio credito, ha indotto le opponenti a stipulare i seguenti atti:
g) 1) atto pubblico per rogito del notaio del 21 marzo 2012, con cui la banca ha concesso Per_1 alla un mutuo fondiario di 1.600.000,00 €; Controparte_2
h) 2) atto pubblico per rogito del notaio del 21 marzo 2012, con cui è stato parzialmente Per_1 modificato un precedente contratto di mutuo fondiario del 20 luglio 2011;
i) 3) atto pubblico per rogito del notaio del 21 marzo 2012, con cui è stato parzialmente Per_1 modificato un precedente contratto di mutuo fondiario del 3 maggio 2006;
j) 4) atto pubblico per rogito del notaio del 18 aprile 2012, con cui sono state modificate Per_1 le condizioni applicate dalla banca all'apertura di credito concessa il 28 febbraio 2008 a valere sul conto corrente n. 831897 ed è stata costituita una garanzia ipotecaria su beni di proprietà di e Parte_1 Parte_2
k) 5) atto pubblico per rogito del notaio del 18 aprile 2012, con cui sono state modificate Per_1 le condizioni applicate dalla banca all'apertura di credito s.b.f. concessa il 5 aprile 2006 a valere sul conto corrente n. 832814 ed è stata costituita una garanzia ipotecaria su beni di proprietà di e Parte_1 Parte_2
l) c) la non ha mai avuto la disponibilità materiale o giuridica dell'importo Controparte_2 concesso con il mutuo fondiario del 21 marzo 2012, in quanto l'intera somma è stata utilizzata dalla banca per ripianare l'esposizione debitoria maturata sul conto corrente n. 832575 e quella maturata sul conto corrente n. 832814, oltre che al “pagamento di vari insoluti” e delle prime due rate del mutuo stesso;

m) d) il mutuo fondiario e gli altri negozi posti in essere con gli atti pubblici rogati dal notaio
[...] sono nulli per difetto di causa, in quanto stipulati non per il soddisfacimento di un Per_1 interesse della mutuataria ma per soddisfare un interesse della banca - quello di ripianare l'esposizione debitoria della correntista e di trasformare le garanzie chirografarie in ipotecarie
– fondato su una rappresentazione contabile erronea, perché frutto dell'applicazione di “clausole contrattuali nulle, anatocismo, commissioni di massimo scoperto indebitamente applicate, valuta non pattuita”;
n) e) il saldo del conto corrente ordinario n. 831897 di cui la banca ha chiesto il pagamento in via monitoria non è reale, perché su di esso sono stati addebitati interessi non dovuti (per un importo di 779.047,70 €) maturati sugli anticipi di assegni post-datati che in realtà la banca ha omesso di accreditare sul conto corrente n. 832575 (l'importo complessivo degli assegni post-datati che non sarebbero stati “accreditati e/o anticipati” dalla banca ammonterebbe a
1.087.720,27 €);
o) f) il saldo del conto corrente anticipi n. 832814 di cui la banca ha chiesto il pagamento in via monitoria è inesistente, perché la stessa banca ha dato atto – nella comunicazione del 24-26 giugno 2013 – che il fido di 600.000,00 € accordato su tale conto corrente non è stato utilizzato;

p) g) la è succeduta alla nei diritti nascenti dal rapporto Controparte_2 Controparte_3 di conto corrente n. 581 (aperto dalla nel 1980 e chiuso nel 2006); Controparte_3
q) h) la condotta della banca ha cagionato alle opponenti danni patrimoniali e non patrimoniali, in conseguenza della illegittima iscrizione ipotecaria sui beni di proprietà dei fideiussori e dell'illegittimo passaggio a sofferenza dei rapporti intrattenuti con la banca, ciò che “ha prodotto un effetto domino di chiusura di tutti gli altri rapporti bancari, determinando il collasso finanziario e patrimoniale dell'azienda”.
r) Le opponenti hanno concluso domandando:
s) 1) la revoca del decreto ingiuntivo opposto;

t) 2) l'accertamento della nullità per difetto di causa degli atti notarili per rogito del notaio
[...] stipulati il 21 marzo 2012 e il 18 aprile 2012; Per_1
u) 3) la condanna della al pagamento in favore della Controparte_1 della somma di 1.087.720,27 € oltre rivalutazione e interessi, per Controparte_2 mancato accredito di assegni post-datati presentati per l'incasso dalla correntista;

v) 4) la rideterminazione del saldo dei conti correnti n. 831897, n. 832814, n. 832575, n. 844708,
n. 833300, n. 856448 – depurati di tutti gli addebiti a titolo di interessi non pattuiti per iscritto, anatocismo, commissione di massimo scoperto – e la condanna della banca alla restituzione in favore della correntista delle somme indebitamente percepite, oltre interessi e rivalutazione monetaria;

w) 5) la rideterminazione del saldo del conto corrente n. 581 a suo tempo aperto dalla
[...]
e la condanna della banca alla restituzione in favore della CP_3 Controparte_2 delle somme indebitamente percepite, oltre interessi e rivalutazione monetaria;

x) 6) la condanna della al risarcimento dei danni sofferti Controparte_1 dalle opponenti, anche in conseguenza delle segnalazioni di rapporti a sofferenza presso la
Centrale dei rischi;

y) 7) la compensazione tra i rispettivi crediti eventualmente accertati all'esito dell'istruttoria e la condanna della banca al pagamento in favore della del maggior credito Controparte_2 risultante in suo favore.
Si è costituita in giudizio la eccependo Controparte_1 preliminarmente l'inammissibilità dell'opposizione proposta da per omesso Parte_2 deposito della copia notificata del decreto ingiuntivo opposto. Nel merito, la banca ha chiesto il rigetto dell'opposizione e la condanna delle opponenti al risarcimento del danno ex art. 96 c.p.c., deducendo che:
a) gli unici rapporti esistenti dopo il passaggio a sofferenza dono quelli fatti valere con il ricorso per decreto ingiuntivo (c/c ordinario n. 01/831897 e c/c anticipi n. 01/832814);
b) gli ulteriori conti correnti indicati dalle opponenti si riferiscono a rapporti ormai esauriti e in particolare:
1) il c/c anticipi n. 832575 è stato aperto nel 2006 e chiuso nel 2012, ripianando l'esposizione debitoria con una parte del mutuo fondiario concesso con atto pubblico del notaio del Per_1
21 marzo 2012;
2) il c/c n. 844708 recava una linea di credito di 300.000,00 € messa a disposizione della
[...] nel mese di novembre 2009 al fine di estinguere precedenti esposizioni Controparte_2 debitorie maturate nei confronti di altri istituti di credito e acquistare un terreno per ampliare la propria attività commerciale;

3) il c/c ordinario n. 833300 – aperto l'8 giugno 2006 e chiuso il 31 maggio 2007 – è stato utilizzato dalla per l'accredito di un mutuo edilizio concesso dalla banca Controparte_2 per un importo di 500.000,00 €;
4) il c/c ordinario 865448 è stato aperto nel 2013 al fine di consentire alla società – già fortemente esposta sul conto corrente ordinario n. 831897 – di operare su un conto attivo ed
è stato chiuso il 26 giugno 2013 con accredito del saldo sul c/c ordinario n. 831897;
c) le doglianze relative alla nullità del mutuo fondiario sono infondate, in quanto la sua stipulazione ha consentito alla di estinguere l'esposizione debitoria Controparte_2 maturata sui rapporti di conto corrente (con l'obbligo di restituire la somma mutuata ad un tasso inferiore rispetto a quello applicato sui saldi passivi dei conti correnti) e di godere della liquidità residua;

d) il saldo dei conti correnti azionati in via monitoria corrisponde alla reale esposizione della correntista alla data del passaggio a sofferenza dei due conti;

e) le anticipazioni di credito regolate s.b.f. sul conto anticipi n. 832814 avevano ad oggetto l'importo di crediti risultanti da fatture e non l'importo di assegni post-datati;
f) la non è succeduta nei rapporti facenti capo alla - Controparte_2 Controparte_3 società estinta da oltre 4 anni – e non può quindi far valere diritti derivanti dai rapporti bancari intrattenuti da quest'ultima con la Controparte_1
Con memoria depositata ai sensi dell'art. 183, sesto comma, n. 1 c.p.c. le opponenti hanno chiesto altresì di:
1) accertare l'esistenza di un collegamento negoziale tra gli atti notarili per rogito del notaio stipulati il 21 marzo 2012 e il 18 aprile 2012, finalizzato ad eludere la par condicio Per_1 creditorum - a vantaggio della - in caso di fallimento Controparte_1 della Controparte_2
2) accertare l'inesistenza del contratto/lettera di pegno richiamata nell'atto pubblico del 21 marzo 2012 (n. rep. 9754) con cui la banca ha concesso un mutuo fondiario in favore della per l'importo di 1.600.000,00 € e per l'effetto dichiarare che il contratto Controparte_2 di mutuo è nullo perché la mutuataria non ha mai avuto la disponibilità giuridica della somma mutuata;
3) dichiarare l'inapplicabilità della disciplina sui mutui fondiari contenuta negli articoli 38 ss. del d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385 in conseguenza della diversa natura del mutuo stipulato dalla con la banca;
Controparte_2
4) ordinare la cancellazione del nominativo delle opponenti dalla Centrale dei rischi.
Intervenuto il fallimento della il giudizio è stato riassunto da Controparte_2 Pt_1
e nei confronti della e della
[...] Parte_2 Controparte_1 curatela del fallimento, che si è costituita in giudizio riportandosi alle conclusioni formulate dalla società opponente in bonis nell'atto di citazione introduttivo del giudizio e chiedendo che venga dichiarata improcedibile nei propri confronti la domanda di pagamento proposta dalla Controparte_1
Il procedimento iscritto al n.r.g. 1589/2014
Con separato atto di citazione, la e hanno Controparte_2 Parte_2 Parte_1 proposto opposizione avverso l'atto di precetto con cui la Controparte_1 ha intimato loro il pagamento della somma di 2.368.274,26 € oltre
[...] interessi, quali somme dovute in forza del contratto di mutuo fondiario stipulato per rogito del notaio del 3 maggio 2006 (modificato nella durata e negli interessi con rogito Persona_2 del notaio del 21 marzo 2012), del contratto di mutuo fondiario stipulato per
Persona_3 rogito del notaio del 20 luglio 2011 (modificato nella durata e negli interessi
Persona_3 con rogito del notaio del 21 marzo 2012) e del mutuo fondiario stipulato per
Persona_3 rogito del notaio del 21 marzo 2012.
Persona_3
Le opponenti hanno dedotto al riguardo che:
a) i contratti di mutuo su cui si fonda l'azione esecutiva promossa dalla banca sono nulli per difetto di causa, perché la ha indotto le opponenti a Controparte_1 stipulare tali contratti al solo fine di ripianare l'esposizione debitoria della correntista
[...]
e di trasformare le garanzie chirografarie in ipotecarie - benché il credito Controparte_2 della banca fosse “inesistente a causa di tutte le condotte illegittimamente adottate nel corso dell'insieme dei rapporti di conto corrente intrattenuti con la società esponente oggetto di contenzioso” - destinando il capitale mutuato “al pagamento di quanto previsto a causa del rapporto di conto corrente già gravato da capitalizzazione degli interessi ed altri oneri illegittimi”; b) la mancanza di causa del mutuo fondiario comporta l'inapplicabilità delle disposizioni contenute negli artt. 38 e ss. del d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385 nella parte in cui consentono di omettere la notificazione del titolo esecutivo.
Le opponenti hanno concluso domandando:
1) l'accertamento dell'inapplicabilità della disciplina sui mutui fondiari contenuta negli articoli 38 ss. del d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385 e per l'effetto la revoca ovvero l'accertamento della nullità ed inefficacia del precetto;

2) l'accertamento della nullità per difetto di causa degli atti notarili per rogito del notaio
[...] stipulati il 21 marzo 2012 e la cancellazione delle relative iscrizioni ipotecarie. Per_1
Si è costituita in giudizio la chiedendo Controparte_1 il rigetto delle domande formulate dalle opponenti e la condanna di queste ultime al risarcimento del danno ex art. 96 c.p.c. Con memoria depositata ai sensi dell'art. 183, sesto comma, n. 1 c.p.c. le opponenti hanno altresì riproposto domande già formulate nell'atto introduttivo del giudizio iscritto al n.r.g.
4850/2013 e nelle memorie ex art. 183, sesto comma, n. 1 c.p.c. depositate in quel giudizio.
Intervenuto il fallimento della il giudizio è stato riassunto da Controparte_2 Pt_1
e nei confronti della e della
[...] Parte_2 Controparte_1 curatela del fallimento, che in questo giudizio non si è costituita.
Con ordinanza del 22 novembre 2016 il procedimento iscritto al n.r.g. 1589/2014 è stato riunito a quello iscritto al n.r.g. 4850/2013.
§ 1.1 — Il tribunale, espletata l'istruttoria necessaria anche a mezzo di duplice CT contabile, ha così deciso: “ 1) revoca il decreto ingiuntivo n. 1511 del 2013 del Tribunale di Frosinone;

2) dichiara inammissibili le domande nuove formulate dalle opponenti con le memorie depositate ai sensi dell'art. 183, sesto comma, n. 1 c.p.c.;
3) dichiara inammissibili le domande nuove formulate da e all'udienza Parte_1 Parte_2 di precisazione delle conclusioni del 18 dicembre 2018;
4) rigetta l'opposizione al precetto notificato dalla Controparte_1
d e alla
[...] Parte_1 Parte_2 Controparte_2
5) rigetta le altre domande ed eccezioni formulate dalle parti;

6) compensa tra le parti le spese processuali, ponendo definitivamente le spese della consulenza tecnica d'ufficio a carico delle opponenti e della società opposta, in solido tra loro”..
§ 1.2 — A fondamento della decisione, il primo giudice – respinta le eccezioni sollevata dalla banca CP_ con riguardo alla tardività dell'opposizione a decreto ingiuntivo proposta dalla e di nullità dell'atto di citazione introduttivo del giudizio n. 4850/13 R.G. - ha posto le seguenti considerazioni:
«[…I rapporti bancari intercorsi tra la e la Controparte_2 Controparte_1 Dalla documentazione depositata dalle parti risulta che la ha intrattenuto con la filiale di Controparte_2 CP_1 della i seguenti rapporti bancari regolati in conto corrente: Controparte_1
1) rapporto regolato sul c/c ordinario n. 831897 - aperto il 28 dicembre 2005 e chiuso il 26 giugno 2013 col passaggio a sofferenza – sul quale la banca ha concesso un'apertura di credito;

2) rapporto regolato sul c/c anticipi n. 832814 - aperto il 28 dicembre 2005 e chiuso il 31 dicembre 2012 – sul quale la banca ha concesso un'apertura di credito;

3) rapporto regolato sul c/c anticipi n. 832575 (di cui non è dato conoscere la data di apertura e di chiusura e di cui mancano i contratti che regolino per iscritto l'apertura e le condizioni del rapporto);
4) rapporto regolato sul c/c anticipi n. 844708 (di cui non è dato conoscere la data di apertura e di chiusura e di cui mancano i contratti che regolino per iscritto l'apertura e le condizioni del rapporto), sul quale la banca ha concesso un'apertura di credito di 300.000,00 €. Le opponenti affermano che tale rapporto è “ignoto all'esponente” (pag. 5 dell'atto di citazione), mentre la banca ha chiarito che si tratta di un conto aperto dalla al fine di utilizzare la Controparte_2 linea di credito all'uopo concessa nel mese di novembre 2009 per consentire alla società di estinguere precedenti esposizioni debitorie maturate nei confronti di altri istituti di credito e acquistare un terreno per ampliare la propria attività commerciale (pag. 3 della comparsa di costituzione e risposta).
Quanto al rapporto regolato sul c/c ordinario n. 833300 (“totalmente ignoto” alle opponenti: pag. 6 dell'atto di citazione) si tratta di un rapporto di cui non è dato conoscere nulla, in mancanza della documentazione relativa all'apertura del contratto, alle condizioni applicate e all'andamento del rapporto. Secondo la banca si tratterebbe di un conto corrente aperto l'8 giugno 2006 e chiuso il 31 maggio 2007, utilizzato dalla per l'accredito in base agli stati Controparte_2 di avanzamento lavori di un mutuo edilizio concesso dalla banca per un importo di 500.000,00 € (pag. 3 della comparsa di costituzione e risposta).
Quanto al rapporto regolato sul c/c corrente ordinario n. 856448 (che secondo le opponenti sarebbe stato attivo dal mese di gennaio 2013 fino al mese di giugno 2013, per essere utilizzato dalla banca a compensazione di maggiori crediti vantati dalla banca in realtà inesistenti: pag. 6 dell'atto di citazione), si tratta di un rapporto di cui non è dato conoscere nulla, in mancanza della documentazione relativa all'apertura del contratto, alle condizioni applicate e all'andamento del rapporto.
Secondo la banca si tratterebbe di un conto corrente aperto nel mese di gennaio 2013 per consentire alla Controparte_2
– già fortemente esposta sul conto corrente ordinario n. 831897 - di disporre di un conto attivo da utilizzare per
[...] eseguire prelievi di denaro contante e pagamenti in favore di terzi, conto che sarebbe stato chiuso il 26 giugno 2013, col passaggio a sofferenza di tutti i rapporti intestati alla (pag. 4 della comparsa di costituzione e Controparte_2 risposta).
Si rinvia alla relazione di c.t.u. per il dettaglio delle condizioni economiche pattuite tra le parti e di quelle in concreto applicate dalla banca in relazione a ciascuno dei 4 rapporti per i quali è stata depositata documentazione (pagg. 10 ss. della relazione di consulenza a firma del dott. depositata il 6 dicembre 2017). Persona_4
La domanda di pagamento formulata dalla in via monitoria Controparte_1 La ha agito in via monitoria nei confronti delle odierne opponenti per il Controparte_1 pagamento della somma di 408.280,16 € oltre accessori, quale saldo passivo del conto corrente ordinario n. 01/831897
(per un importo di 246.765,89 €) e del conto corrente anticipi salvo buon fine n. 01/832814 (per un importo di 161.510,91
€) aperti dalla presso la e garantiti dalle fideiussioni prestate Controparte_2 Controparte_1 CP_1 da e Parte_1 Parte_2 L'attività istruttoria ha consentito di accertare che al c/c ordinario n. 831897 non era collegato soltanto il c/c anticipi n.
832814 (azionato in via monitoria dalla banca opposta), ma anche il c/c anticipi n. 832575 (come chiarito dal teste Tes_1
direttore della filiale di della banca) e il c/c anticipi n. 844708 (come chiarito dal difensore della banca
[...] CP_1 all'udienza del 14 aprile 2017).
Al fine di accertare la fondatezza della pretesa creditoria avanzata dalla banca in via monitoria occorre dunque procedere:
a) alla preventiva riliquidazione del saldo dei c/c anticipi (tenuto conto del fatto che nel corso del rapporto – come accertato dal c.t.u. - la banca calcolava trimestralmente le competenze maturate su ciascuno dei conti anticipi e le girocontava sul conto ordinario n. 831897), espungendo in sede di ricalcolo gli importi addebitati in assenza di pattuizione scritta o in forza di clausole contrattuali nulle;

b) alla successiva riliquidazione del saldo del c/c ordinario (effettuata con i medesimi criteri adottati per riliquidare il saldo dei c/c anticipi), omettendo di girocontare sul conto ordinario gli interessi maturati sui conti anticipi in difetto di valida pattuizione della relativa capitalizzazione.
Tale riliquidazione si rende necessaria perché le opponenti hanno contestato la veridicità del saldo di cui la banca ha chiesto il pagamento in via monitoria, lamentando il fatto che esso sarebbe “il risultato di addebiti effettuati nel corso del rapporto in virtù di condotte irregolari della banca, clausole contrattuali nulle, anatocismo, commissioni di massimo scoperto indebitamente applicate, valuta non pattuita” (pagg. 8 e 9 dell'atto di citazione in opposizione al decreto ingiuntivo).
L'accertamento della validità delle clausole contrattuali può del resto essere compiuto anche d'ufficio, avendo il giudizio ad oggetto l'accertamento della fondatezza della pretesa creditoria avanzata dalla banca in via monitoria (Cass., Sez. Un.,
26242/2014).
Al riguardo si osserva quanto segue.
Il c.d. anatocismo bancario è attualmente disciplinato dall'art. 120, comma 2, del decreto legislativo 1° settembre 1993,
n. 385 (T.U.B.) - introdotto dall'art. 25, comma 2, del decreto legislativo 4 agosto 1999, n. 342 e modificato dall'articolo
1, comma 629, della legge 27 dicembre 2013, n. 147 e da ultimo dall'articolo 17-bis del decreto-legge 14 febbraio 2016,
n. 18, convertito con modificazioni dalla legge 8 aprile 2016 n. 49 - che ha attribuito al Comitato interministeriale per il credito e il risparmio (C.I.C.R.) il potere di stabilire le modalità e i criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria.
Con deliberazione del 9 febbraio 2000 (adottata in attuazione di quanto previsto dall'art. 25, comma 2, del decreto legislativo 4 agosto 1999, n. 342 e pubblicata nella G.U. del 22 febbraio 2000, n. 43) il C.I.C.R. ha stabilito le modalità di calcolo degli interessi nei rapporti bancari regolati in conto corrente, prevedendo che: 1) l'accredito e l'addebito degli interessi deve avvenire sulla base dei tassi e con le periodicità contrattualmente stabiliti e il saldo periodico produce interessi secondo le medesime modalità;
2) nell'ambito di ogni singolo conto corrente deve essere stabilita la stessa periodicità nel conteggio degli interessi creditori e debitori;

3) il saldo risultante a seguito della chiusura definitiva del conto corrente può produrre interessi se ciò è stato contrattualmente stabilito, ma su tali interessi non è consentita la capitalizzazione periodica.
Alla luce di quanto stabilito dall'art. 2 della deliberazione del C.I.C.R. del 9 febbraio 2000 – applicabile ratione temporis ai rapporti de quibus - si deve quindi ritenere pienamente legittima la capitalizzazione degli interessi pattuita mediante apposite clausole contenute nei contratti stipulati dopo l'entrata in vigore di tale delibera (cioè a decorrere dal 22 aprile
2000, sessantesimo giorno successivo alla pubblicazione della delibera nella Gazzetta Ufficiale) e che rispettino i requisiti previsti dalla stessa.
Quanto alla commissione di massimo scoperto si osserva che, prima degli interventi normativi succedutisi tra il 2009 e il
2012, l'espressione «commissione di massimo scoperto» è stata utilizzata nella prassi bancaria per individuare una pluralità di fattispecie che spaziavano dal pagamento di una somma percentuale calcolata sull'affidamento accordato dalla banca e non utilizzato dal cliente (commissione di mancato utilizzo), al pagamento di un corrispettivo alla banca per aver tenuto a disposizione del cliente una certa somma per un certo lasso di tempo (commissione di affidamento), al pagamento di una somma percentuale sull'ammontare massimo del fido utilizzato (commissione di massimo scoperto), fino alla molteplice combinazione di tali modelli, in cui la commissione era calcolata o meno in funzione di una durata minima di utilizzo del fido - anche con riferimento ai c.d. fidi di fatto derivanti da sconfinamenti di conto corrente (c.d. scoperture)
– e applicata, in aggiunta agli interessi, sul picco massimo di prelievi effettuati a valere su una determinata apertura di credito ovvero su una somma pari alla media del suo effettivo utilizzo.
Ciò premesso quanto alla mancanza di una nozione unitaria di commissione di massimo scoperto, si osserva che mentre una parte della giurisprudenza di merito ha ritenuto che le clausole che prevedono il pagamento della commissione di massimo scoperto siano nulle per difetto di causa, altra più condivisibile giurisprudenza di merito ha ritenuto che tali clausole possano essere validamente pattuite dalle parti nell'ambito della loro autonomia negoziale, a condizione che l'onere aggiuntivo che viene posto a carico del cliente risulti determinato o determinabile (art. 1346 cod. civ.) e che la pattuizione risponda ai requisiti di forma previsti dall'art. 117, comma 4, TUB, che impone la forma scritta ad substantiam per ogni prezzo, condizione od onere praticati nei contratti bancari.
In assenza di tali requisiti non si può ravvisare l'esistenza di un accordo tra le parti su tale pattuizione accessoria (non potendosi ritenere che il cliente abbia prestato un consenso consapevole, rendendosi conto dell'effettivo contenuto giuridico della clausola e delle sue conseguenze economiche) e l'addebito delle commissioni di massimo scoperto si tradurrebbe in una imposizione unilaterale della banca priva di base giuridica.
Il ricalcolo delle rispettive partite di dare e di avere in esecuzione dei rapporti bancari de quibus va dunque effettuato tenendo conto dei principi sopra indicati, espungendo dal saldo finale le somme addebitate a titolo di commissione di massimo scoperto in assenza di accordo scritto o in difformità dalle condizioni concordate per iscritto dalle parti (a meno che la banca abbia applicato di fatto alla correntista condizioni più favorevoli rispetto a queste ultime).
Il c.t.u. ha fatto corretta applicazione di tali criteri, provvedendo al ricalcolo del saldo dei tre conti anticipi (e successivamente al ricalcolo del saldo del conto ordinario) applicando la capitalizzazione degli interessi ove conforme ai criteri previsti dalla deliberazione del C.I.C.R. del 9 febbraio 2000; eliminando la commissione di massimo scoperto e le spese nei casi in cui non sia stata fornita la prova della loro pattuizione per iscritto;
applicando gli interessi al saggio contrattualmente previsto per iscritto;
applicando i tassi di sostituzione previsti dall'art. 117, comma 7, del d.lgs. n. 385 del 1993 nei casi in cui non sia stata fornita la prova della pattuizione scritta del tasso di interesse applicato dalla banca
(pagg. 15 ss. della relazione di consulenza a firma del dott. depositata il 6 dicembre 2017). Per_4
Alla luce di tali criteri e dei conteggi eseguiti dal c.t.u. risulta dunque che, alla data di chiusura del rapporto, il saldo di ciascun conto fosse il seguente:
1) c/c ordinario n. 831897 alla data del 26 giugno 2013: + 339.288,57 €;
2) c/c anticipi n. 832814 alla data del 31 dicembre 2012: + 727.632,13 €;
3) c/c anticipi n. 832575 alla data del 31 dicembre 2011: - 663.819,78 €;
4) c/c anticipi n. 844708 alla data del 31 dicembre 2012: 0 €.
La difesa della banca, riprendendo il contenuto delle osservazioni del proprio c.t.p. di parte alla relazione di consulenza, ritiene non condivisibili i criteri utilizzati dal c.t.u. per la rideterminazione del saldo dei conti anticipi (applicazione del saldo zero in presenza di un vuoto contabile iniziale;
applicazione dei tassi sostitutivi ex art. 117 TUB;
esclusione della capitalizzazione degli interessi): pagg. 21 e ss. della comparsa conclusionale.
Tali doglianze non possono essere accolte.
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, nei rapporti bancari regolati in conto corrente, accertata la nullità delle clausole che prevedono tassi di interesse superiori a quelli legali e l'illegittima applicazione della capitalizzazione trimestrale degli interessi, occorre rideterminare il saldo finale mediante la ricostruzione dell'intero andamento del rapporto depurato degli interessi non dovuti, sulla base degli estratti conto a partire dalla data di apertura del conto corrente
(Cass. 16829/2016; Cass. 21466/2013; Cass. 23974/2010).
Va escluso al riguardo che la banca possa sottrarsi all'onere di provare il proprio credito invocando l'insussistenza dell'obbligo di conservare le scritture contabili oltre dieci anni dalla data dell'ultima registrazione, in quanto tale obbligo
- volto ad assicurare una più penetrante tutela dei terzi estranei all'attività imprenditoriale - non può sollevare la banca dall'onere di fornire la prova piena del credito vantato anche per il periodo ulteriore (ex multis Cass. 13258/2017; Cass.
16829/2016; Cass. 19696/2014; Cass. 21466/2013; Cass. 1842/2011; Cass. 23974/2010).
La banca, quale attrice in senso sostanziale nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, ha dunque l'onere di depositare gli estratti conto a partire dall'apertura del conto corrente, non potendosi ritenere che il credito vantato dalla banca sia provato per il solo fatto che il correntista non abbia formulato rilievi in ordine alla documentazione prodotta nel procedimento monitorio (Cass. 21466/2013).
Secondo un orientamento giurisprudenziale che questo giudice ritiene di condividere (Cass. 11543/2019; Cass.
24049/2019; Cass. 25373/2019, in motivazione), in caso di vuoto contabile iniziale, ove sia la banca ad agire in giudizio e il primo degli estratti conto prodotti rechi un saldo iniziale a debito del cliente:
a) è necessario in primo luogo valorizzare tutte le prove atte a fornire indicazioni certe e complete che diano giustificazione del saldo maturato al principio del periodo per cui risultano prodotti gli estratti conto;

b) è possibile prendere in considerazione quegli ulteriori elementi che, pur non fornendo indicazioni atte a ricostruire l'evoluzione del rapporto, consentano quantomeno di escludere che il correntista, nel periodo per cui gli estratti conto sono mancanti, abbia maturato un indeterminato credito (piuttosto che un debito) nei confronti della banca, potendosi in questo caso assumere il saldo zero come dato di partenza per la rielaborazione delle successive operazioni documentate
(sulla possibilità di fare ricorso al criterio del saldo zero in caso di vuoto contabile iniziale v. anche Cass. 9526/2019;
Cass. 1842/2011; Cass. 23974/2010, in motivazione);
c) in mancanza di elementi nei due sensi indicati la domanda andrà respinta per mancato assolvimento dell'onere della prova, che incombe sulla banca che ha intrapreso il giudizio.
Secondo la nel caso di specie il ricalcolo del saldo dei conti anticipi non potrebbe Controparte_1 essere effettuato utilizzando il c.d. criterio del saldo zero, perché – pur in mancanza degli estratti conto integrali a partire dall'inizio del rapporto – le anticipazioni addebitate su ciascun conto anticipi potrebbero essere comunque ricostruite in base ai corrispondenti importi accreditati sul conto corrente ordinario n. 831897.
Il rilievo non può essere accolto perché – come già spiegato dal c.t.u. in sede di replica alle osservazioni mosse dalle parti avverso la relazione di consulenza – tale metodo consentirebbe di ricostruire l'andamento di ciascun conto anticipi in maniera approssimativa, dal momento che la mancanza degli estratti conto iniziali non consente di stabilire quale sia la data di valuta delle singole operazioni annotate in conto, impedendo di calcolare gli interessi maturati a debito e a credito e di liquidare in modo certo l'importo del saldo finale spettante alla banca.
Anche i rilievi circa il divieto di capitalizzazione e l'applicazione dei tassi sostitutivi ex art. 117 TUB non possono essere accolti.
In difetto di prova della pattuizione della capitalizzazione degli interessi con pari periodicità (c/c anticipi n. 832575 e c/c anticipi n. 844708), il c.t.u. ha correttamente omesso di girocontare sul conto ordinario n. 831897 gli interessi maturati sui due conti anticipi, perché il giroconto avrebbe comportato un anatocismo illegittimo (gli interessi capitalizzati sul conto ordinario avrebbero infatti prodotto a loro volta interessi in difetto di apposita pattuizione scritta).
Quanto al difetto di pattuizione scritta della misura degli interessi applicati dalla banca sul c/c anticipi n. 832575 e sul c/c anticipi n. 844708 (ciò che ha indotto il c.t.u. – in aderenza al quesito formulato dal giudice – ad applicare i tassi sostitutivi previsti dall'art. 117, comma 7, TUB) si osserva che il principio di unitarietà del rapporto negoziale affermato dalla giurisprudenza richiamata nella comparsa conclusionale della banca è stato espresso per risolvere questioni giuridiche diverse da quelle di cui si discute in questa sede, e cioè per affermare la legittimità del giroconto anche in difetto di pattuizione scritta (Trib. Frosinone 17 giugno 2016, ord.) ovvero l'ammissibilità del c.d. fido di fatto (Cass. 26133/2013
e l'ulteriore giurisprudenza di legittimità ivi citata).
Vanno dunque respinti i rilievi mossi avverso la relazione di consulenza, i cui risultati devono essere pienamente condivisi perché immuni da censure sotto il profilo logico e giuridico.
Avendo il c.t.u. accertato – sulla base della documentazione depositata dalla banca – che i due conti azionati in via monitoria presentavano un saldo attivo per la correntista alla data della loro chiusura, la domanda di pagamento formulata dalla va respinta perché infondata, con conseguente revoca del decreto ingiuntivo Controparte_1 opposto.
La domanda di accertamento della nullità per difetto di causa degli atti notarili per rogito del notaio stipulati Persona_3 il 21 marzo 2012 e il 18 aprile 2012 (r.g. 4850/2013) e la domanda di revoca e/o accertamento della nullità e inefficacia del precetto (r.g. 1589/2014)
Le opponenti hanno chiesto di dichiarare la nullità di alcuni negozi giuridici stipulati per atto pubblico nei primi mesi del
2012 tra la e la e segnatamente: Controparte_2 Controparte_1
1) atto pubblico per rogito del notaio del 21 marzo 2012, con cui la banca ha concesso alla Per_1 Controparte_2 un mutuo fondiario di 1.600.000,00 €;
2) atto pubblico per rogito del notaio del 21 marzo 2012, con cui è stato parzialmente modificato un precedente Per_1 contratto di mutuo fondiario del 20 luglio 2011;
3) atto pubblico per rogito del notaio del 21 marzo 2012, con cui è stato parzialmente modificato un precedente Per_1 contratto di mutuo fondiario del 3 maggio 2006;
4) atto pubblico per rogito del notaio del 18 aprile 2012, con cui sono state modificate le condizioni applicate Per_1 dalla banca all'apertura di credito concessa il 28 febbraio 2008 a valere sul conto corrente n. 831897 ed è stata costituita una garanzia ipotecaria su beni di proprietà di e Parte_1 Parte_2
5) atto pubblico per rogito del notaio del 18 aprile 2012, con cui sono state modificate le condizioni applicate Per_1 dalla banca all'apertura di credito s.b.f. concessa il 5 aprile 2006 a valere sul conto corrente n. 832814 ed è stata costituita una garanzia ipotecaria su beni di proprietà di e Parte_1 Parte_2 Le opponenti hanno dedotto al riguardo che:
a) la non ha mai avuto la disponibilità materiale o giuridica dell'importo concesso con il mutuo Controparte_2 fondiario del 21 marzo 2012, in quanto l'intera somma è stata utilizzata dalla banca per ripianare l'esposizione debitoria maturata sul conto corrente n. 832575 (“per circa euro 800.000,00”), quella maturata sul conto corrente n. 832814 (“euro
400.000,00 circa”), “per il pagamento di vari insoluti” e per il pagamento delle prime due rate del mutuo stesso (pag. 8 dell'atto di citazione);
b) l'esposizione debitoria della correntista era in realtà inesistente;

c) il mutuo fondiario e gli altri negozi posti in essere con gli atti pubblici rogati dal notaio sono nulli per difetto Per_1 di causa, in quanto sono stati stipulati non per il soddisfacimento di un interesse della mutuataria ma per soddisfare un interesse della banca - quello di ripianare l'esposizione debitoria della correntista e di trasformare le garanzie chirografarie in ipotecarie – fondato tra l'altro su una rappresentazione contabile erronea.
La domanda è infondata e va pertanto rigettata.
Con atto pubblico per rogito del notaio del 21 marzo 2012 (n. rep. 9754) la Persona_3 Controparte_1 CP ha concesso alla un mutuo fondiario di 1.600.000,00 € (garantito da ipoteca rilasciata per
[...] Controparte_2 la somma di 3.200.000,00 € su alcuni beni immobili di proprietà di e terze datrici di ipoteca). Parte_1 Parte_2 Come indicato nelle premesse dell'atto pubblico, il mutuo è stato chiesto dalla per essere destinato Controparte_2
“ad esigenze di liquidità e di ristrutturazione dei debiti che la società ha nei confronti della banca Controparte_2 mutuante, così come dettagliati nella citata delibera del 12 marzo 2012”.
Contrariamente a quanto sostengono le opponenti, la causa di questo contratto di mutuo non si rinviene esclusivamente nell'interesse della banca di munirsi di un'ipoteca finalizzata a garantire la soddisfazione del credito che la banca già vantava nei confronti della ma anche nell'interesse di quest'ultima a ristrutturare il proprio debito, Controparte_2 sia mediante una riduzione degli oneri derivanti dalla pregressa esposizione debitoria (estinguendo il debito la società avrebbe potuto risparmiare sui costi per le anticipazioni di credito, per gli sconfinamenti dal fido concesso, per la capitalizzazione periodica degli interessi debitori maturati sul conto corrente, ecc.), sia mediante una dilazione dei termini di pagamento (attuata mediante la previsione di un nuovo piano di ammortamento delle somme mutuate). La stipulazione del contratto di mutuo tra la e la banca trova dunque la sua ragione giustificatrice Controparte_2 nell'andamento dei pregressi finanziamenti concessi dalla banca alla correntista (sotto forma di anticipi su fatture e aperture di credito) e soddisfa un interesse specifico della mutuataria, quello di disporre della provvista necessaria a ripianare la precedente esposizione debitoria maturata nei confronti della banca in forza di tali finanziamenti e di ottenere una dilazione del termine per il pagamento dell'ingente debito contratto con la banca (la quale avrebbe potuto altrimenti pretendere il pagamento in un'unica soluzione delle somme maturate a debito della cliente sui rapporti di conto corrente accesi presso la banca) ad un tasso più conveniente rispetto a quelli applicati sui conti correnti.
La giurisprudenza è ferma nell'affermare la liceità del contratto di mutuo fondiario stipulato ai sensi dell'art. 38 del d.lgs.
1° settembre 1993, n. 385 per sanare debiti pregressi del mutuatario verso la banca mutuante (Cass. 19282/2014; Cass. n.
28663/2013).
La ha spiegato al riguardo che una parte della somma mutuata sarebbe stata Controparte_1 utilizzata per ripianare l'esposizione debitoria maturata sul “conto sovvenzioni” (cioè sul conto anticipi n. 832575), che sarebbe stato contestualmente estinto (pag. 8 della comparsa di costituzione e risposta).
Tale circostanza trova un riscontro documentale nella contabile allegata alla comparsa di costituzione (documento n. 3), da cui risulta che il 17 aprile 2012 (cioè successivamente alla stipula del contratto di mutuo) è stata effettuata un'operazione di giroconto dal conto ordinario n. 831897 al conto anticipi n. 832575, per un importo di 1.086.058,64 €.
La difesa delle opponenti non nega il fatto che sia stata eseguita tale operazione di giroconto, limitandosi ad affermare di non averla mai autorizzata (pagg. 28 e 29 della comparsa conclusionale).
Al riguardo si deve ritenere che, anche quando non vi sia prova di una pattuizione scritta anteriore con cui la banca sia stata espressamente autorizzata ad eseguire il giroconto, nondimeno si deve ritenere provato che il cliente abbia inteso ratificare le operazioni di giroconto eseguite dalla banca qualora risulti – come nel caso di specie – che il cliente abbia avuto tempestiva conoscenza del giroconto (attraverso la comunicazione degli estratti conto periodici) e abbia consapevolmente approvato l'operazione di giroconto prestandovi acquiescenza (per un precedente v. Cass. 11626/2011).
Si osserva del resto che:
a) la realtà di tale giroconto è indirettamente dimostrata dalla condotta processuale della banca, che non ha mai chiesto
(né in sede monitoria, né nel giudizio di opposizione) il pagamento del saldo del conto anticipi n. 832575, sul presupposto che esso fosse ormai estinto;

b) l'autorizzazione del giroconto deve ritenersi implicita nella finalità del mutuo indicata dalle parti nel rogito notarile
(consentire la ristrutturazione dei debiti che la aveva nei confronti della banca mutuante). Controparte_2
Gli accertamenti contabili eseguiti dal c.t.u. hanno consentito di accertare che effettivamente il conto anticipi n. 832575 presentava – alla data di chiusura – un saldo a debito della correntista di 663.819,78 €.
Come spiegato chiaramente nella relazione di consulenza depositata il 6 dicembre 2017, tuttavia, il saldo è stato determinato in questa misura perché in sede di ricalcolo il c.t.u. ha azzerato il saldo iniziale risultante dal primo estratto conto disponibile (che reca un importo a debito della correntista di ulteriori 859.937,60 €).
Tale operazione è senz'altro corretta ai fini dell'esatta determinazione del saldo finale del conto anticipi n. 832575 (v. quanto spiegato in precedenza circa le ragioni per cui si debba partire dal saldo zero in presenza di un vuoto contabile iniziale), ma lascia impregiudicato il fatto che l'esposizione debitoria maturata sul conto anticipi n. 832575 fosse in realtà maggiore, come si evince dagli importi delle anticipazioni riportate come poste a credito nel conto corrente ordinario n.
831897.
Va dunque esclusa la nullità del contratto di mutuo stipulato per rogito del notaio del 21 marzo 2012, Persona_3 essendo provato il fatto che – come del resto dichiarato dalle parti davanti al notaio che ha rogato l'atto – a quella data la avesse una ingente esposizione debitoria nei confronti della banca, per ripianare la quale è stata Controparte_2 utilizzata la maggior parte della somma mutuata, mentre il resto della somma è stata utilizzata “per il pagamento di vari insoluti e per il pagamento delle prime due rate del mutuo stesso” (come allegato dalle opponenti a pag. 8 dell'atto di citazione) e per esigenze di liquidità della (come dichiarato dalle parti nel rogito). Controparte_2 Quanto agli altri atti pubblici impugnati dalle opponenti si osserva quanto segue.
Con atto pubblico per rogito del notaio del 21 marzo 2012 (n. rep. 9755) le parti si sono limitate a modificare le Per_1 condizioni economiche di un precedente contratto di mutuo fondiario del 20 luglio 2011, allungando la durata del finanziamento (da 120 mesi a 180 mesi) e variando conseguentemente l'importo del tasso di interesse corrispettivo. Analogamente, con atto pubblico per rogito del notaio del 21 marzo 2012 (n. rep. 9756) le parti si sono limitate Per_1 a modificare le condizioni economiche di un precedente contratto di mutuo fondiario del 3 maggio 2006, allungando la durata del finanziamento e variando conseguentemente l'importo del tasso di interesse corrispettivo.
Poiché tali modifiche non incidono sulla causa di finanziamento dei rispettivi contratti di mutuo originari, non si ravvisano i profili di nullità denunciati dalle opponenti, trattandosi di mere modifiche contrattuali che realizzano uno specifico interesse della mutuataria (quello di dilazionare il piano di rimborso rateale del capitale per disporre di maggiore liquidità da destinare all'esercizio dell'attività d'impresa).
Quanto all'atto pubblico per rogito del notaio del 18 aprile 2012 (n. rep. 9808), si tratta di un contratto con cui Per_1 sono state modificate le condizioni applicate dalla banca all'apertura di credito concessa il 28 febbraio 2008 a valere sul conto corrente n. 831897 ed è stata costituita una garanzia ipotecaria su beni di proprietà di e Parte_1 Pt_2
[...] Analogamente, con l'atto pubblico per rogito del notaio del 18 aprile 2012 (n. rep. 9809) sono state modificate Per_1 le condizioni applicate dalla banca all'apertura di credito s.b.f. concessa il 5 aprile 2006 a valere sul conto corrente n.
832814 ed è stata costituita una garanzia ipotecaria su beni di proprietà di e Parte_1 Parte_2
Anche gli accordi integrativi del 18 aprile 2012 non incidono sulla causa di finanziamento tipica dei contratti originari
(l'apertura di credito concessa il 28 febbraio 2008 e l'apertura di credito s.b.f. concessa il 5 aprile 2006), avendo le parti deciso di rinegoziare le condizioni del finanziamento prorogando al 30 marzo 2014 la concessione dell'apertura di credito con contestuale concessione di ipoteca da parte di e (già a suo tempo costituitesi fideiussori Parte_1 Parte_2 della , garanzia ipotecaria che si giustifica in ragione dell'ingente importo Controparte_1 dell'apertura di credito concessa (rispettivamente 150.000,00 € e 600.000,00 €).
Alla luce delle considerazioni che precedono, la domanda di accertamento della nullità degli atti pubblici per rogito del notaio va respinta Persona_3 All'accertamento della validità ed efficacia di tali atti pubblici segue il rigetto della domanda di revoca e/o accertamento della nullità e inefficacia del precetto formulata nel giudizio iscritto al n.r.g. 1589/2014.
Tale domanda si fonda sulla presunta nullità di tre dei cinque atti pubblici impugnati con il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, e segnatamente:
1) atto pubblico per rogito del notaio del 21 marzo 2012, con cui la banca ha concesso alla Per_1 Controparte_2 un mutuo fondiario di 1.600.000,00 €;
2) atto pubblico per rogito del notaio del 21 marzo 2012, con cui è stato parzialmente modificato un precedente Per_1 contratto di mutuo fondiario del 20 luglio 2011;
3) atto pubblico per rogito del notaio del 21 marzo 2012, con cui è stato parzialmente modificato un precedente Per_1 contratto di mutuo fondiario del 3 maggio 2006.
Quanto alle obbligazioni nascenti dal contratto di mutuo fondiario di 1.600.000,00 € esse si fondando su un titolo pienamente valido ed efficace, dovendosi ritenere che la somma mutuata sia stata effettivamente messa a disposizione della per ripianare l'esposizione debitoria maturata sul conto anticipi n. 832575, per ripianare Controparte_2 ulteriori esposizioni debitorie della mutuataria e per consentire a quest'ultima di disporre di liquidità (v. supra).
Quanto alle ulteriori obbligazioni di cui è stato intimato il pagamento con il precetto impugnato, si osserva che esse si fondano su due titoli (il mutuo fondiario per rogito del notaio del 3 maggio 2006 e il mutuo fondiario per Persona_2 rogito del notaio del 20 luglio 2011) che non sono stati impugnati dalle opponenti e che sono dunque fonte Persona_3 di obbligazioni vincolanti per la Controparte_2 Poiché va esclusa la nullità degli atti pubblici del 21 marzo 2012 con cui sono state parzialmente modificate le condizioni contrattuali di questi due mutui fondiari (v. supra), i motivi di opposizione al precetto notificato dalla
[...] risultano infondati. Controparte_1
La domanda di condanna della al pagamento in favore della Controparte_1 Controparte_2 della somma di 1.087.720,27 € per mancato accredito di assegni post-datati presentati per l'incasso dalla correntista
[...] Le opponenti hanno chiesto la condanna della al pagamento in favore della Controparte_1 [...] della somma di 1.087.720,27 € oltre rivalutazione e interessi, per mancato accredito di assegni post- Controparte_2 datati presentati per l'incasso dalla correntista. CP La domanda è stata fatta propria dalla Curatela del fallimento della (v. le conclusioni rassegnate Controparte_2 nella comparsa di costituzione in giudizio). Secondo le opponenti la banca avrebbe eseguito operazioni di anticipo su assegni post-datati (che venivano depositati dalla presso la filiale di all'uopo munita di mandato a riscuotere gli assegni alla scadenza): Controparte_2 CP_1 una parte di questi assegni sarebbe stata incassata dalla banca senza averne anticipato il corrispondente importo alla
[...]
a cui la banca avrebbe in tal modo sottratto la somma complessiva di 1.087.720,27 €. Controparte_2
Tale doglianza è rimasta completamente sfornita di prova, in quanto i due direttori pro tempore che si sono succeduti presso la filiale di ella banca hanno negato che quest'ultima abbia mai eseguito operazioni di anticipo su assegni CP_1 post-datati, precisando che i documenti (le “distinte”) depositati dalle opponenti si riferiscono ad operazioni di anticipo su fatture, il cui importo veniva di volta in volta accreditato sul conto ordinario e addebitato sul conto anticipi, secondo il normale funzionamento contabile di tale tipologia di conti (testi e . Tes_2 Tes_1
In sede di interrogatorio formale, ha dichiarato che alcune delle operazioni di anticipazione dell'importo Parte_2 degli assegni post-datati “sono andate a buon fine” e di non essere in grado di precisare quale sia l'importo complessivo degli assegni che la banca non avrebbe anticipato.
– legale rappresentante della – ha dichiarato invece che solo “a volte” si faceva dare Parte_1 Controparte_2 la ricevuta delle operazioni di anticipazione e che “quando avevo fretta lasciavo direttamente al cassiere la busta con i documenti dentro e andavo via, senza aspettare che lui controllasse e mi rilasciasse una ricevuta”.
Tali circostanze sono sintomatiche di un'assoluta superficialità nella gestione finanziaria e contabile della Controparte_2 e - valutate unitamente al fatto che non risulta che la abbia mai esperito la procedura di
[...] Controparte_2 ammortamento degli assegni i cui importi non sarebbero stati accreditati sul conto corrente ordinario intestato alla società, né che siano mai state fatte denunce penali aventi ad oggetto tale presunta appropriazione indebita che la banca avrebbe perpetrato in danno della - conducono al rigetto della domanda perché infondata. Controparte_2 Le ulteriori domande formulate dalle opponenti con le memorie depositate ai sensi dell'art. 183, sesto comma, n. 1 c.p.c.
Con memoria depositata ex art. 183, sesto comma, n. 1 c.p.c. nel giudizio iscritto al n.r.g. 4850/2013, le opponenti hanno formulato domande ulteriori rispetto quelle formulate con l'atto di citazione, domandando di:
1) accertare l'esistenza di un collegamento negoziale tra gli atti notarili per rogito del notaio stipulati il 21 marzo Per_1
2012 e il 18 aprile 2012, finalizzato ad eludere la par condicio creditorum - a vantaggio della Controparte_1
- in caso di fallimento della
[...] Controparte_2 2) accertare l'inesistenza del contratto/lettera di pegno richiamati nell'atto pubblico del 21 marzo 2012 (n. rep. 9754) con cui la banca ha concesso un mutuo fondiario in favore della per l'importo di 1.600.000,00 € e per Controparte_2 l'effetto dichiarare che il contratto di mutuo è nullo perché la mutuataria non ha mai avuto la disponibilità giuridica della somma mutuata;

3) dichiarare l'inapplicabilità della disciplina sui mutui fondiari contenuta negli articoli 38 ss. del d.lgs. 1° settembre
1993, n. 385 in conseguenza della diversa natura del mutuo stipulato dalla con la banca;
Controparte_2
4) ordinare la cancellazione del nominativo delle opponenti dalla Centrale dei rischi.
Analoghe domande sono state formulate dalle opponenti nella memoria depositata ex art. 183, sesto comma, n. 1 c.p.c. nel giudizio iscritto al n.r.g. 1589/2014.
Tali domande devono essere dichiarate inammissibili, trattandosi di domande nuove che avrebbero dovuto essere formulate all'udienza di prima comparizione e trattazione (art. 183, quinto comma, c.p.c.) e che invece sono state formulate per la prima volta nella memoria ex art. 183, sesto comma, n. 1 c.p.c. (con la quale le parti devono limitarsi a precisare o modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni già proposte).
Come riconosciuto dalla stessa difesa delle opponenti nella memoria ex art. 183, sesto comma n. 3 c.p.c. – in cui vengono richiamati i princìpi espressi da Cass., Sez. Un., 12310/2015, di cui però la parte non fa una corretta applicazione – la differenza tra le domande nuove e quelle modificate sta nel fatto che le prime si aggiungono a quelle originarie estendendo l'oggetto del giudizio, mentre le seconde non si aggiungono alle domande originarie ma le sostituiscono, ponendosi rispetto a queste in un rapporto di alternatività.
Applicando tali princìpi al caso di specie appare evidente che la domanda di accertamento dell'esistenza di un collegamento negoziale tra gli atti pubblici rogati dal Notaio finalizzato alla violazione della par condicio Persona_3 creditorum si aggiunge (senza modificarla) alla domanda di accertamento della nullità per difetto di causa di quei medesimi atti pubblici.
Analogamente, la domanda di accertamento dell'inesistenza del contratto/lettera di pegno richiamati nell'atto pubblico del 21 marzo 2012 è domanda nuova rispetto a quella avente ad oggetto l'accertamento della nullità del mutuo fondiario del 21 marzo 2012. Del tutto nuova, infine, è la domanda cancellazione del nominativo delle opponenti dalla Centrale dei rischi.
Si osserva incidentalmente che tali domande – oltre che inammissibili – sarebbero comunque anche infondate nel merito.
Si è già visto in precedenza – nel rigettare la domanda di nullità degli atti pubblici per rogito del notaio stipulati Per_1 il 21 marzo 2012 e il 18 aprile 2012 – che il contratto con cui è stato concesso un mutuo fondiario di 1.600.000,00 €, i contratti con cui sono state modificate le condizioni economiche del mutuo fondiario del 3 maggio 2006 e del mutuo fondiario del 20 luglio 2011 e i contratti con cui sono state rinegoziate le condizioni dell'apertura di credito s.b.f. del 5 aprile 2006 e quelle dell'apertura di credito concessa il 28 febbraio 2008 si fondano su una causa lecita e realizzano l'interesse della di disporre della liquidità necessaria per fare fronte alle necessità dell'impresa (che Controparte_2 comprendono anche il ripianamento delle pregresse esposizioni debitorie finalizzate ad evitare situazioni di insolvenza).
Va conseguentemente escluso che gli atti pubblici per rogito del notaio del 21 marzo 2012 e del 18 aprile 2012 Per_1 siano stati stipulati al fine di violare la par condicio creditorum.
Quanto alla presunta inesistenza del contratto/lettera di pegno richiamati nell'atto pubblico del 21 marzo 2012 (n. rep.
9754) con cui la banca ha concesso un mutuo fondiario in favore della per l'importo di 1.600.000,00 Controparte_2
€ si osserva che la mancanza di prova dell'esistenza di un atto con cui sarebbe stata costituita in pegno la somma mutuata non incide in alcun modo sulla validità del mutuo, dal momento che:
a) come si legge nell'atto pubblico del 21 marzo 2012, il pegno sarebbe stato costituito al solo fine garantire e il perfezionamento dell'iscrizione ipotecaria sui beni dati in garanzia e della consegna alla banca mutuante di una polizza di assicurazione relativa ai beni dati in garanzia (sì che il pegno avrebbe comunque già pienamente realizzato la funzione di garanzia per cui esso fu costituito);
b) vi è prova del fatto che la abbia effettivamente avuto la disponibilità giuridica della somma Controparte_2 mutuata (v. supra).
Parimenti infondata è la richiesta di accertare l'inapplicabilità della disciplina sui mutui fondiari contenuta negli articoli
38 ss. del d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385 in ragione della natura del mutuo stipulato dalla con la Controparte_2 banca, dal momento che – come si è visto in precedenza – il mutuo stipulato per atto pubblico del 21 marzo 2012 presenta tutte le caratteristiche di un mutuo fondiario (che ben può essere utilizzato per sanare debiti pregressi del mutuatario verso la banca mutuante: Cass. 19282/2014; Cass. 28663/2013) ed è pertanto soggetto all'applicazione della disciplina contenuta negli articoli 38 e ss. del d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385.
Andrebbe infine rigettata anche la richiesta di ordinare la cancellazione del nominativo delle opponenti dalla Centrale dei rischi, stante l'effettiva esposizione debitoria della e delle sue garanti. Controparte_2 Le ulteriori domande formulate da e all'udienza di precisazione delle conclusioni del 18 Parte_1 Parte_2 dicembre 2018
Parimenti inammissibili, perché nuove, sono le ulteriori domande formulate da e all'udienza Parte_1 Parte_2 di precisazione delle conclusioni del 18 dicembre 2018, e segnatamente la domanda nullità del precetto per omessa notifica del titolo esecutivo e la domanda di riduzione dell'ipoteca iscritta sui beni delle opponenti.
Tal domande sarebbero peraltro infondate anche nel merito, dal momento che:
a) il mutuo stipulato per rogito del notaio del 21 marzo 2012 (n. rep. 9754) è a tutti gli effetti un mutuo Persona_3 fondiario (v. supra) ed è pertanto soggetto alla disciplina contenuta negli articoli 38 e ss. del d.lgs. 1° settembre 1993, n.
385 (e in particolare a quella prevista dall'art. 41, che esclude l'obbligo di notificazione del titolo contrattuale esecutivo nel procedimento di espropriazione relativo a crediti fondiari);
b) la domanda di riduzione dell'ipoteca è stata formulata dalla parte in maniera generica (non avendo la parte specificato se intendesse chiedere la riduzione della somma per cui è stata iscritta l'ipoteca ovvero la restrizione di quest'ultima ad una parte dei beni ipotecati) e non è comunque ammessa con riguardo alla quantità dei beni ipotecati che sia stata – come nel caso di specie - convenzionalmente determinata (art. 2873, primo comma, c.c.).
Le domande formulate dalla curatela CP La curatela del fallimento della (che si è costituita soltanto nel giudizio di opposizione a decreto Controparte_2 ingiuntivo iscritto al n.r.g. 4850/2013) ha aderito alle conclusioni originariamente formulate dalle opponenti, domandando in particolare:
1) la revoca del decreto ingiuntivo opposto e la declaratoria di improcedibilità nei propri confronti della domanda di pagamento proposta dalla (che peraltro ha rinunciato a riproporre tale domanda Controparte_1 nei confronti della curatela: v. verbale di udienza del 18 dicembre 2018); 2) la nullità per mancanza di causa degli atti notarili per rogito del notaio del 21 marzo 2012 e del 18 aprile Persona_3 2012;
3) la condanna della banca al pagamento della somma di 1.087.720,27 € per il mancato accredito di assegni post-datati;
4) la rideterminazione del saldo dei c/c n. 831897, n. 832814, n. 832575, n. 844708, n. 833300, n. 856448 e la condanna della banca alla restituzione delle somme indebitamente percepite;
CP_
5) la rideterminazione del saldo del c/c n. 581 intestato alla e la condanna della banca alla restituzione CP_3 delle somme indebitamente percepite;

6) la condanna della banca al risarcimento del danno sofferto dalla Controparte_2
7) la compensazione tra le rispettive ragioni di debito e credito.
Le prime tre domande sono state già esaminate in precedenza.
Quanto alla domanda di rideterminazione del saldo dei conti correnti n. 831897, n. 832814, n. 832575, n. 844708, n.
833300, n. 856448 e di condanna della banca alla restituzione in favore della curatela delle somme indebitamente percepite si osserva quanto segue.
La domanda di riliquidazione del saldo dei conti correnti n. 833300 e n. 856448 va respinta, trattandosi di conti correnti ordinari che non sono stati azionati dalla banca in via monitoria e rispetto ai quali né le opponenti (che ne avevano chiesto la riliquidazione al fine di porre l'eventuale saldo attivo in compensazione con il saldo passivo maturato sul conto corrente ordinario n. 831897) né la curatela (che ha fatto propria la domanda inizialmente formulata dalle opponenti) hanno fornito documentazione idonea a dimostrare l'apertura del conto, le condizioni contrattuali e l'andamento del rapporto.
Occorre dunque procedere alla riliquidazione del solo conto corrente ordinario n. 831897 e dei conti anticipi n. 832814,
n. 832575 e n. 844708 ad esso collegati, al fine di verificare se – all'esito della riliquidazione – risulti un saldo attivo a favore della correntista di cui la curatela possa oggi chiedere il pagamento alla Controparte_1 Come accertato dal c.t.u. nella relazione di consulenza depositata l'11 settembre 2018, alla data di chiusura del rapporto il saldo di ciascun conto era il seguente:
1) c/c ordinario n. 831897 alla data del 26 giugno 2013: + 139.759,16 €;
2) c/c anticipi n. 832814 alla data del 31 dicembre 2012: 0 €;
3) c/c anticipi n. 832575 alla data del 31 dicembre 2011: - 1.523.757,38 €;
4) c/c anticipi n. 844708 alla data del 31 dicembre 2012: 0 €.
I risultati di tale riliquidazione tengono conto della diversa distribuzione dell'onere probatorio nei casi in cui il ricalcolo del saldo del conto corrente sia chiesto dal correntista che agisca in giudizio per l'accertamento negativo del credito della banca e per la ripetizione delle somme eventualmente pagate in eccesso.
In questi casi, se non vi sono elementi che consentano di affermare che il debito, nell'intervallo di tempo non documentato, sia inesistente o inferiore al saldo passivo iniziale del primo degli estratti conto prodotti, si potrà assumere, come dato di partenza per le rielaborazioni delle successive operazioni documentate, il saldo a debito risultante dal primo estratto conto disponibile (Cass. 25373/2019; Cass. 24049/2019; Cass. 11543/2019; Cass. 30822/2018; Cass. 28945/2017, ord.).
Non deve quindi sorprendere la divergenza tra il risultato finale del ricalcolo operato dal c.t.u. nella relazione di consulenza depositata il 6 dicembre 2017 e il risultato finale del ricalcolo operato dal c.t.u. nella relazione di consulenza depositata l'11 settembre 2018.
Nel primo caso era onere della banca (che ha agito in giudizio per domandare la condanna delle opponenti al pagamento del saldo dei conti correnti) fornire la prova delle singole operazioni in addebito e in accredito che avrebbero generato il saldo di cui è stato chiesto il pagamento e gravano pertanto sulla banca le conseguenze del difetto di prova delle operazioni che hanno generato il saldo iniziale a debito della correntista (con conseguente applicazione del criterio del c.d. saldo zero: v. supra).
Nel secondo caso era onere della (che ha agito in giudizio per far accertare l'inesistenza del credito Controparte_2 della banca, domandando la condanna di quest'ultima alla restituzione delle somme indebitamente pagate) fornire la prova delle singole operazioni in addebito e in accredito che avrebbero generato il saldo positivo di cui è stata chiesta la restituzione e gravano pertanto sulla correntista le conseguenze del difetto di prova delle operazioni che hanno generato il saldo iniziale a suo debito (con conseguente ricalcolo del saldo del conto muovendo dal primo saldo disponibile, che deve presumersi veritiero in difetto di prova contraria).
Tenuto conto dell'esito della riliquidazione del saldo dei conti correnti operata dal c.t.u. con la relazione depositata l'11 settembre 2018, la curatela del fallimento della ha chiesto che la Controparte_2 Controparte_1 venga condannata al pagamento della somma di 139.759,16 €, corrispondente al saldo attivo del conto corrente
[...] ordinario n. 831897 ricalcolato dal c.t.u. secondo i criteri appena illustrati (pag. 7 della comparsa conclusionale).
La domanda non può essere accolta
Come si è visto in precedenza, il c/c ordinario n. 831897 era funzionalmente collegato al c/c anticipi n. 832575, in quanto sul conto corrente ordinario venivano accreditati gli importi anticipati dalla banca e da questa indicati come poste a debito della correntista sul c/c anticipi ad esso collegato.
È evidente, dunque, che al momento dell'estinzione del rapporto la correntista non era titolare di un autonomo credito di
139.759,16 € (quello maturato sul c/c ordinario), avendo maturato sul collegato conto anticipi n. 832575 un'esposizione debitoria di 1.523.757,38 € (corrispondente agli importi delle fatture anticipate dalla banca e non incassate alla scadenza)
e risultando quindi debitrice per la differenza.
Non trovano quindi applicazione nel caso di specie i princìpi in materia di compensazione nel fallimento (art. 56 l. fall.), perché non si tratta di posizioni di credito/debito originate da distinti rapporti giuridici, ma di mere partite di dare e avere relative a due conti correnti funzionalmente collegati tra di loro.
Tali princìpi – qualora applicabili - consentirebbero in ogni caso alla banca di opporsi alla domanda di pagamento del saldo attivo del c/c n. 831897 eccependo in compensazione il maggior credito maturato sul c/c anticipi n. 832575, perché il fatto genetico dell'obbligazione da cui sorge il credito che verrebbe opposto in compensazione è anteriore alla dichiarazione di fallimento e il credito verrebbe fatto valere dalla banca al solo fine di contrastare la pretesa del curatore
(Cass. 30298/2017; Cass. 21784/2015; Cass. 14418/2013; Cass. 15562/2011; Cass. 287/2009; Cass. 18223/2002).
Anche la domanda di rideterminazione del saldo del c/c n. 581 intestato alla e quella di condanna Controparte_3 della banca alla restituzione in favore della curatela delle somme indebitamente percepite vanno respinte. CP_ Manca infatti la prova del fatto che la sia succeduta nei rapporti giuridici già facenti capo alla Controparte_2
& e che possa quindi sostituirsi ad essa per far valere diritti nascenti in forza del rapporto di conto corrente
[...] CP_3 che quest'ultima ha intrattenuto con la Controparte_1
Secondo le opponenti la prova della successione sarebbe costituita dal bonifico di 100.000,00 € eseguito dalla
[...] per estinguere il c/c n. 581 intestato alla (documento n. 15 allegato alla memoria ex Controparte_2 Controparte_3 art. 183, sesto comma, n. 2 c.p.c. depositato dalle opponenti).
Il documento prova semmai l'esistenza di un credito della nei confronti della Controparte_2 Controparte_3 ma non certo l'esistenza del fenomeno successorio invocato dalla società opponente (e oggi dalla curatela), né tanto meno una successione nel rapporto di conto corrente (che proprio con quel bonifico fu chiuso).
La domanda di condanna della al risarcimento dei danni sofferti dalle opponenti Controparte_1 e la curatela del fallimento della hanno chiesto che la Parte_1 Parte_2 Controparte_2 Controparte_1
venga condannata al risarcimento del danno da sofferto dalle opponenti in conseguenza della
[...] CP_1 condotta illecita tenuta dalla banca.
Il danno lamentato da e è quello che sarebbe derivato dalla illegittima iscrizione ipotecaria Parte_1 Parte_2 sui beni immobili delle opponenti “in conseguenza del complesso degli atti notarili indicati in premessa e dei quali si chiede pronunciarsi la nullità” (pag. 18 dell'atto di citazione introduttivo del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo).
Il danno lamentato dalla curatela è quello che sarebbe derivato dalla segnalazione del nominativo della Controparte_2 presso la Centrale dei rischi sulla base di saldi contabili inesatti (pag. 8 della comparsa conclusionale della curatela).
[...]
Entrambe le domande sono infondate e vanno pertanto rigettate.
Quanto alla domanda formulata da e - che non è stata peraltro riproposta all'udienza di Parte_1 Parte_2 precisazione delle conclusioni e in alcun modo argomentata in sede di comparsa conclusionale – è sufficiente osservare che l'iscrizione ipotecaria sui beni immobili di proprietà delle opponenti è pienamente legittima, trattandosi di concessione di ipoteca volontaria fondata su atti notarili pienamente validi ed efficaci (v. supra).
Quanto alla domanda formulata dalla curatela, si osserva che dalla relazione depositata dal c.t.u. il 6 dicembre 2017 risulta che alla data di chiusura del conto corrente anticipi n. 832575 il conto presentava un saldo debitore pari a 663.819,78 €.
Il saldo debitore del conto era in realtà verosimilmente maggiore, essendo stato ridotto dal c.t.u. di 859.937,60 € (pari al saldo debitore risultante dal primo estratto conto disponibile, che è stato azzerato dal consulente) solo perché la banca non ha depositato gli estratti conto relativi al periodo iniziale del rapporto di conto corrente (dalla data di apertura fino al
I trimestre 2008) e perché la difesa delle opponenti ha negato il proprio consenso alla loro acquisizione da parte del c.t.u. nel corso delle operazioni peritali (v. pag. 9 della relazione di consulenza depositata il 6 dicembre 2017): ciò che impedisce di tenere conto del saldo iniziale negativo ai fini della esatta ricostruzione dei rapporti di dare e avere tra le parti. La situazione contabile complessiva relativa ai rapporti intrattenuti dalla con la Controparte_2 [...] è in ogni caso tale da far ritenere legittima la segnalazione della posizione a sofferenza presso la Controparte_1
Centrale dei rischi e consente di escludere che eventuali errori negli importi segnalati a sofferenza abbiano in alcun modo minato la reputazione commerciale della o inciso sul merito creditizio della società. Controparte_2
La domanda di risarcimento del danno ex art. 96 c.p.c. formulata dalla banca
All'accoglimento dell'opposizione avverso il decreto ingiuntivo segue il rigetto della domanda di risarcimento del danno ex art. 96 c.p.c. formulata dalla nei confronti delle opponenti nel giudizio iscritto Controparte_1 al n.r.g. 4850/2013.
Quanto all'analoga domanda di risarcimento del danno formulata dalla banca nel giudizio iscritto al n.r.g. 1589/2014 essa deve essere ugualmente respinta, non avendo la banca allegato in alcun modo quale sarebbe il presunto danno che essa afferma di aver sofferto in conseguenza della condotta processualmente scorretta delle opponenti.]»
§ 2 — Ha proposto appello e contestando la sentenza di primo Parte_1 Parte_2 grado sotto vari profili e chiedendo “ In conseguenza della revoca del decreto ingiuntivo opposto n°
1511/13 del Tribunale di Frosinone, riguardo ai contratti di apertura di credito e le relative garanzie ipotecarie: atto di parziale modifica di apertura di credito in c/c e consenso all'iscrizione ipotecaria
a garanzia dell'apertura del credito in c/c del 18 aprile 2012 Rep-9808-Racc 4888 (all. 6 del fascicolo di primo grado) a garanzia del c/c ordinario 831897 e atto di parziale modifica di apertura di credito in conto corrente e consenso all'iscrizione ipotecaria a garanzia dell'apertura di credito in conto corrente del 18 aprile 2013 Rep. 9809-Racc. 4889 a garanzia del conto anticipi sbf 832814, entrambe stipulati presso la sede della (all. 7 del fascicolo di primo grado), dichiararli estinti, Parte_3 inefficaci, nulli e/o annullati e/o risolti per mancanza di causa ex artt.1325 e 1418 C.C. e/o perché contra legem, essendo risultato che al momento della chiusura dei rapporti di c/c sopra indicati, entrambi non esponevano crediti della Banca nei confronti della correntista e/o a seguito della dichiarazione giudiziale d'inesistenza dell'obbligazione garantita con conseguente revoca del decreto ingiuntivo opposto – debiti esposti nei conti correnti garantiti al momento della loro chiusura- ordinando la cancellazione delle relative iscrizioni ipotecarie al Competente Conservatore dei RR.II. con esonero da ogni responsabilità.
-Dichiarare la nullità e/o annullare e/o dichiarare inefficace l'atto di mutuo fondiario del 21 marzo
2012 Rep. 9754-Racc. 4857 Notaio dell'importo di euro 1.600.000,00 perché privo di causa Per_1
a mente degli artt. 1418 e 1325 c.c. e/o per la mancanza della disponibilità giuridica della somma dalla Banca alla parte mutuataria e/o perché contra legem, ordinando al Competente Conservatore dei RR.II. la cancellazione della relativa iscrizione ipotecaria con esonero da ogni responsabilità.
- Dichiarare, previa sospensione della loro efficacia esecutiva, l'inefficacia e/o nullità quali titoli esecutivi, dei seguenti contratti:
- Contratto di mutuo fondiario edilizio rogato in per atto Notaio Dr. in data CP_1 Persona_2
3.5.2006, Rep. 61603, Racc. 14485, registrato a Frosinone il 4.5.2006 al n° 2132
- Atto di parziale modifica di contratto di mutuo fondiario del 21 marzo 2012 Rep- 9756- Racc. 4859 del Notaio relativo al Mutuo fondiario edilizio del Notaio del 3.5.2006 Rep. 61603- Per_1 Per_2
Racc. 14485.
- Contratto di mutuo fondiario rogato in er atto Notaio Dr. in data 20.7.2011, CP_1 Persona_3
Rep. 9354, Racc. 4559, registrato a Frosinone in data 26.7.2011 al n° 5365 serie 1T.
- Atto di parziale modifica di contratto di mutuo fondiario del 21 marzo 2012 Rep. 9755-Racc. 4858
Notaio relativo al mutuo fondiario del Notaio del 20.7.2011 Rep. 9354 Racc. 4559. Per_1 Per_1 - atto di mutuo fondiario del 21 marzo 2012 Rep. 9754 Racc. 4857 Notaio dell'importo di Per_1 euro 1.600.000,00.
E per l'effetto dichiarare la nullità del precetto impugnato nel procedimento originariamente iscritto al n° 1589/14 R.G.” con vittoria di spese e competenze di lite relative al doppio grado, da distrarsi.
Ha resistito la appellata, formulando eccezioni ex artt. 342, 345 e 348 bis CPC e chiedendo il CP_1 rigetto dell'appello.
E' rimasto contumace il , nonostante la ritualità della notifica del gravame. Parte_4
Con ordinanza in data 2 febbraio 2021, la Corte ha respinto l'istanza ex art. 283 CPC proposta dalle parti appellanti.
Successivamente, con provvedimento in data 12 luglio 2023, la causa è stata assegnata a questo relatore.
§ 2.1 — All'udienza indicata in epigrafe – come sostituita - le parti hanno precisato le conclusioni e
La Corte ha trattenuto la causa in decisione senza ulteriori termini perché già concessi.
MOTIVI DELLA DECISIONE
§ 3 — L'appello, composto di 35 pagine, è articolato in quattro motivi, a loro volta contenenti molteplici doglianze.
§ 3.1 — Col primo motivo (pagg. 8/11) – titolato “ Il giudizio distinto dal n° 4850/2013 R.G. di opposizione al decreto ingiuntivo” – le parti appellanti lamentano l'omessa pronuncia con violazione Cont dell'art. 112 per non aver il Tribunale – nonostante la loro esplicita domanda – dichiarato la nullità dei mutui e di conseguenza della iscrizione ipotecaria per la quale andava disposta la cancellazione.
Secondo le parti appellanti il giudice di primo grado avrebbe frainteso la domanda, scrivendo che si chiedeva solo l'accertamento della nullità per difetto di causa dei rogiti del 21 marzo 2012 e 18 aprile
2012, mentre invece era stata chiesta anche la nullità perché “contra legem” e la conseguente declaratoria di nullità delle relative iscrizioni ipotecarie, nonché la loro cancellazione. Sicchè, a fronte dell'intervenuta revoca del decreto ingiuntivo, il Tribunale avrebbe dovuto anche dichiarare la decadenza e/o estinzione e/o cancellazione dei mutui e delle garanzie ipotecarie accese in relazione ai c/c 831897 e 832814 posti alla base del decreto ingiuntivo revocato, con conseguente ordine al
Conservatore di cancellazione delle ipoteche di cui al rep. 9808 del 18.4.2012, di apercredito sul c/c
831897 e al rep. 9809 del 18.4.2012 di apercredito sul c/c 832814. La tesi delle appellanti è la seguente: poiché la CT avrebbe trovato un saldo attivo sui conti garantiti da apercredito, le relative iscrizioni ipotecarie dovrebbero essere cancellate per inesistenza dell'obbligazione garantita.
Concludono le appellanti “Si chiede pertanto che l'Onorevole Corte adita ponga rimedio al vizio predetto e, in accettazione del presente gravame accolga la domanda delle appellanti, rigettata in primo grado, di decadenza e/o estinzione delle garanzie accessorie appena sopra indicate con ordine di cancellazione delle relative iscrizioni”.
§ 3.2 — Col secondo motivo (pagg. 11/24) - titolato “Il giudizio di opposizione al precetto distinto dal n° 1859/14 R.G.” – le appellanti si dolgono che il primo giudice , pur avendo riportato la richiesta di cancellazione delle relative iscrizioni ipotecarie nella ricostruzione della vicenda, poi avrebbe respinto immotivatamente la domanda ritenendola nuova e comunque infondata, deducendo in particolare che l'affermazione relativa alla domanda di riduzione di ipoteca sarebbe incongrua perché “ … nelle conclusioni non risulta essere stata presentata alcuna domanda di riduzione delle ipoteche come espone il Giudice al paragrafo b) pag 24 della motivazione, ma è stata riproposta la domanda originaria di cancellazione delle ipoteche nei limiti e per i motivi sopra indicati”.
Con riguardo, poi, al mutuo del 21.3.2012 per € 1.600.000,00, le appellanti contestano le motivazioni della sentenza sotto diversi profili così riassumibili.
a) Mancato esame della domanda: il Tribunale avrebbe esaminato solo la richiesta di nullità per mancanza di causa e non quella generica di nullità perché contra legem, che a parere delle appellanti racchiude in sé ogni possibile motivo, tra i quali, quindi, anche quelli di mancanza di disponibilità giuridica della somma erogata e inesistenza della lettera di pegno, compiutamente formulati solo tardivamente e quindi dal giudice ritenuti inammissibili perché appunto costituenti domande tardive.
b) Mancanza dell'esposizione debitoria ripianata con il mutuo.
Secondo le appellanti , il Tribunale avrebbe errato sul punto: “Va dunque esclusa la nullità del contratto di mutuo stipulato per rogito del notaio del 21 marzo 2012, essendo Persona_3 provato il fatto che – come del resto dichiarato dalle parti davanti al notaio che ha rogato l'atto
– a quella data la avesse una ingente esposizione debitoria nei confronti Controparte_2 della banca, per ripianare la quale è stata utilizzata la maggior parte della somma mutuata, mentre il resto della somma è stata utilizzata “per il pagamento di vari insoluti e per il pagamento delle prime due rate del mutuo stesso” (come allegato dalle opponenti a pag. 8 dell'atto di citazione) e per esigenze di liquidità della (come dichiarato dalle parti nel Controparte_2 rogito)” (fine pag. 18 e inizio pag. 19 della sent. 676/2020), mentre invece la CT avrebbe dimostrato il contrario, come affermato dallo stesso Giudice in sentenza a pag. 14, in cui scrive:
“Alla luce di tali criteri e dei conteggi eseguiti dal c.t.u. risulta dunque che, alla data di chiusura del rapporto, il saldo di ciascun conto fosse il seguente:
c) 1) c/c ordinario n. 831897 alla data del 26 giugno 2013: + 339.288,57 €;
d) 2) c/c anticipi n. 832814 alla data del 31 dicembre 2012: + 727.632,13 €;
e) 3) c/c anticipi n. 832575 alla data del 31 dicembre 2011: - 663.819,78 €;
f) 4) c/c anticipi n. 844708 alla data del 31 dicembre 2012: 0 €.”.”
c) Sulla delibera della Banca del 12 marzo 2012.
Le appellanti lamentano che di detto atto, citato nell'atto di mutuo del 21 marzo 2012 come la delibera in cui è dettagliata l'esposizione che le mutuatarie intendono ripianare con parte dell'erogando mutuo, il Giudice di primo grado ne fa menzione, riportandosi appunto al citato passaggio, per avvalorare l'esistenza e liceità della causa del contratto (sent. 676/2020, pagina 17:
“Come indicato nelle premesse dell'atto pubblico, il mutuo è stato chiesto dalla Controparte_2 per essere destinato “ad esigenze di liquidità e di ristrutturazione dei debiti che la società
[...] ha nei confronti della banca mutuante, così come dettagliati nella citata delibera del Controparte_2
12 marzo 2012”), ma poiché questo documento non è agli atti di causa, “il Giudice non poteva ritenere, come ha fatto “ … che le somme assertivamente corrisposte a la siano Controparte_2 state effettivamente impiegate dalla mutuataria in modo conforme a quanto sarebbe stato stabilito con la delibera del 12 marzo 2012”.
Ciò anche perché secondo le conclusioni della CT riportate a pag. 14 della sentenza , sui conti della società vi era un saldo positivo di € 403.100,92 (727.632,13 su c/c 832814 + 339.288,57 su c/c
831897= 1.066.920,70 - 663.819,78 su c/c 832575 = + 403.100,92), sicché sarebbe “del tutto irragionevole immaginare, come ha fatto il Giudice di prime cure, che la somma assertivamente erogata pari a euro 1.600.000,00 … possa essere stata interamente impiegata per ripianare debiti imprecisati nella loro entità e natura, cosi come si evince dal riferimento alla fantomatica delibera del 12 marzo 2012, in una situazione nella quale il complesso di tutti i rapporti inter partes presentava un saldo a favore della correntista/mutuataria.”
d) Sull'utilizzo della somma erogata, sulla non finanziabilità dell'impresa e sull'assenza di interesse a ristrutturare il debito.
Secondo la ricostruzione del Tribunale la causa del mutuo del 21 marzo 2012 va trovata nell'interesse della società correntista alla ristrutturazione del debito nei confronti della attraverso una CP_1 dilazione del pagamento ed un più basso tasso di interesse.
Secondo le parti appellanti, invece, tale valutazione confliggerebbe con il fatto che “la
[...] ha sempre disconosciuto di essere debitrice della Banca tanto da professarsene CP_2 creditrice” (citazione in appello pag. 17), sicché, visto che la CT avrebbe accertato un saldo positivo per la correntista, ove la somma fosse stata effettivamente erogata, la società la avrebbe utilizzata per ripianare i debiti con le altre banche ed evitare così il fallimento. Tanto più che, ove invece i debiti da ristrutturare di cui alla delibera del 12 marzo 2012 fossero esistiti, la banca non avrebbe potuto concedere il mutuo alla correntista perché “all'epoca dei fatti, aveva una posizione debitoria molto rilevante sia nei confronti di numerose altre Banche sia verso fornitori e dipendenti, tanto che poi intervenne il fallimento. Si trattava di un soggetto non finanziabile perché evidentemente incapace di far fronte all'obbligazione restitutoria.” (ivi, pag. 16).
e) Sull'estinzione del conto sovvenzioni 832575.
Rappresentano le appellanti che il Tribunale àncora il ragionamento sulla validità del mutuo per ristrutturazione del debito anche sulla raggiuta prova dell'estinzione del conto sovvenzioni 832575 a mezzo della contabile di giroconto del 17 aprile 2012 per € 1.086.058,64. Scrive infatti tra le pagine
17 e 18 della sentenza: “La giurisprudenza è ferma nell'affermare la liceità del contratto di mutuo fondiario stipulato ai sensi dell'art. 38 del d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385 per sanare debiti pregressi del mutuatario verso la banca mutuante (Cass. 19282/2014; Cass. n. 28663/2013).
La ha spiegato al riguardo che una parte della somma Controparte_1 mutuata sarebbe stata utilizzata per ripianare l'esposizione debitoria maturata sul “conto sovvenzioni”
(cioè sul conto anticipi n. 832575), che sarebbe stato contestualmente estinto (pag. 8 della comparsa di costituzione e risposta). Tale circostanza trova un riscontro documentale nella contabile allegata alla comparsa di costituzione (documento n. 3), da cui risulta che il 17 aprile 2012 (cioè successivamente alla stipula del contratto di mutuo) è stata effettuata un'operazione di giroconto dal conto ordinario n. 831897 al conto anticipi n. 832575, per un importo di 1.086.058,64”.
Secondo le appellanti però, “Tale passaggio argomentativo è immotivato e non è condivisibile, per le seguenti ragioni.”: a) la non avrebbe “dato alcuna prova della natura e delle condizioni regolatrici del conto CP_1 anticipi n° 832575, di quelle che erano state le sue movimentazioni e, tantomeno, di quello che poteva essere il saldo al momento della sua chiusura”;
b) la non avrebbe “mai depositato la delibera del 12 marzo 2012 e, pertanto, non ha mai provato CP_1 nei termini perentori di cui all'art. 183 c.p.c. la natura e l'entità dei debiti che sarebbero dovuti essere stati ripianati con la somma concessa in prestito”;
c) la non avrebbe dato prova dell'estinzione del conto 832575; CP_1
d) l'operazione sarebbe stata eseguita senza autorizzazione della correntista;

e) il ricalcolo della CT si è fermato al 31.12.2011 mentre il giroconto è successivo sicché, in assenza degli estratti conto, non ci sarebbe prova della conoscenza degli stessi da parte della mutuataria e, conseguentemente, non sarebbe corretto affermare, come fa il Giudice in sentenza, che “Al riguardo si deve ritenere che, anche quando non vi sia prova di una pattuizione scritta anteriore con cui la banca sia stata espressamente autorizzata ad eseguire il giroconto, nondimeno si deve ritenere provato che il cliente abbia inteso ratificare le operazioni di giroconto eseguite dalla banca qualora risulti – come nel caso di specie – che il cliente abbia avuto tempestiva conoscenza del giroconto (attraverso la comunicazione degli estratti conto periodici) e abbia consapevolmente approvato l'operazione di giroconto prestandovi acquiescenza (per un precedente v. Cass. 11626/2011);
f) Non varrebbe a superare la mancanza degli estratti neppure quanto argomentato di seguito dal
Giudice, ovverosia che “a) la realtà di tale giroconto è indirettamente dimostrata dalla condotta processuale della banca, che non ha mai chiesto (né in sede monitoria, né nel giudizio di opposizione) il pagamento del saldo del conto anticipi n. 832575, sul presupposto che esso fosse ormai estinto;
b)
l'autorizzazione del giroconto deve ritenersi implicita nella finalità del mutuo indicata dalle parti nel rogito notarile (consentire la ristrutturazione dei debiti che la aveva nei confronti Controparte_2 della banca mutuante)”. Anche questo ragionamento sarebbe infatti secondo le appellanti errato, perché il mutuo faceva riferimento alla delibera del 12 marzo 2012 di cui non si conosce il contenuto e, in assenza della delibera in parola, quanto affermato dal Giudice sarebbe una pura illazione g) la non avrebbe nemmeno dimostrato l'esecuzione effettiva dell'operazione di giroconto, CP_1 poiché l'operazione dovrebbe ritenersi provata non con la contabile del 17.12.2012, bensì con l'accredito in favore del creditore che nella fattispecie viene individuato sul conto 832575, che contestualmente sarebbe stato estinto;

h) le debitrici hanno affermato di non avere mai autorizzato l'operazione, come anche rilevato dal
Giudice, che scrive: “La difesa delle opponenti non nega il fatto che sia stata eseguita tale operazione di giroconto, limitandosi ad affermare di non averla mai autorizzata (pagg. 28 e 29 della comparsa conclusionale)”. Il Giudice però non considererebbe che l'operazione in parola è stata disconosciuta nella sua esistenza dalla correntista, prima ancora che nella sua mancata espressione di volontà di eseguirla, per cui non è esatto affermare che l'operazione non sia stata negata essendo vero il contrario;

i) sarebbero erronei i richiami operati dal Giudice alla CT relativamente all'esposizione accertata sul conto sovvenzioni perché, affermano le appellanti, innanzitutto il ricalcolo effettuato dal CT al
31.12.2011 non coincide con la chiusura del 17.4.2012 e poi il Giudice “omette di considerare che la posizione delle attuali appellanti, quali opponenti al decreto ingiuntivo, non consente alla Banca di rivendicare nei loro confronti maggiori crediti rispetto a quanto risultante dai saldi dei rapporti esistenti al momento della loro chiusura, così come indicati nella CT che, si ripete, nella loro somma algebrica si chiudono con un saldo a favore della di euro 403.100,92.”. Controparte_2
Sulla base di tali rilievi, secondo le appellanti il Giudice avrebbe dovuto scrivere in sentenza: “Va dunque dichiarata la nullità del contratto di mutuo stipulato per rogito del notaio del Persona_3
21 marzo 2012, non essendo provato il fatto che a quella data la avesse una Controparte_2 ingente esposizione debitoria nei confronti della banca, per ripianare la quale è stata utilizzata la maggior parte della somma mutuata”, anche perché già con ordinanza del 22.6.2016 aveva rigettato un'istanza cautelare di sospensione dell'efficacia esecutiva del mutuo sul presupposto che “la nullità del contratto di mutuo per mancanza di causa non può –allo stato- farsi discendere neppure dalla inesistenza del credito originario vantato dalla banca in forza dei rapporti regolati in conto corrente intercorsi tra le parti, trattandosi di allegazione attualmente sfornita di adeguato supporto probatorio, in quanto la relativa domanda non è stata istruita né nel presente giudizio, né nel giudizio iscritto al n.r.g. 4850/13 e pendente davanti a questo stesso giudice”, mentre invece ora che la CT avrebbe accertato un saldo positivo sui conti correnti della società, il Giudice avrebbe dovuto ritenere sufficiente tale supporto probatorio per ritenere provata la domanda, non fosse altro che per l'applicazione del principio del “più probabile che non”.
§ 3.3 — Col terzo motivo (pagg. 24/27) – titolato “Il rigetto della domanda di nullità del contratto di mutuo del Notaio del 21.3.2012 Rep. 9754 dell'importo di euro 1.600.000,00 per la Per_5 mancanza della disponibilità giuridica della somma dalla Banca alla parte mutuataria” - le appellanti, dopo aver premesso che la domanda in oggetto sarebbe erroneamente stata considerata tardiva dal Giudice di primo grado secondo una spiegata lettura della Cass. a S.U. 12310/2015, sostengono che la non ha prodotto la lettera di pegno e quindi non avrebbe dimostrato né la CP_1 sua costituzione contestualmente all'erogazione, né l'effettivo conseguimento della disponibilità giuridica della somma in capo alla mutuataria. Sarebbero quindi erronee le argomentazioni della sentenza 676/2020 sul punto (che ha esaminato la domanda anche nel merito, pur ritenendola tardiva), perché si tratterebbe di valutazioni astratte (realizzazione della garanzia per cui il pegno fu costituito e suo conseguente svincolo), che confliggerebbero con la fattispecie concreta, ovverosia le affermazioni delle debitrici di non aver avuto la disponibilità della somma e di non averla costituita in pegno.
Secondo le due garanti, quindi, in assenza della lettera di pegno non ci sarebbe prova della disponibilità giuridica della somma, tanto più che Cass. 20896/2019 ha ritenuto che quando con un nuovo contratto di mutuo si ripiana uno scoperto di conto corrente, non c'è un reale trasferimento di denaro né una novazione del rapporto originario, ma solo un pactum de non petendo ad tempus.
§3.4 – con il quarto motivo (pag. 28 e segg.) – titolato “ La domanda di inefficacia dei mutui come titoli esecutivi ex art. 474 c.p.c.” - le odierne appellanti - in sede di udienza di precisazione delle conclusioni del 18.12.2018- hanno avanzato una domanda di inefficacia dei mutui come titoli esecutivi ex art. 474 c.p.c., poi articolata per la prima volta in comparsa conclusionale, sul presupposto, avanzato anche innanzi a questa Corte, che si tratterebbe di verifica che andrebbe condotta d'ufficio dal Giudice anche in assenza della domanda della parte.
Il Giudice di primo grado l'ha ritenuta inammissibile perché domanda nuova, pur avendo specificato, anche in questo caso, che era comunque infondata nel merito (sent. 676/2020 pagina 23). Le appellanti riprendono il tema della mancata dimostrazione della traditio, estendendola a tutti i mutui azionati con il precetto fondiario opposto (e non solo al mutuo del 21 marzo 2012), deducendo che, poiché in tutti si subordinerebbe la liquidazione a questo o quell'adempimento, tutti sarebbero mutui condizionati, in quanto tali non provvisti della efficacia esecutiva richiesta dall'art. 474 c.p.c., giusta Cassazione n. 17194/2015.
§ 4 — Rileva la Corte che l'appello si presenta particolarmente consistente di questioni, non tutte perfettamente intellegibili, altre costituiscono mere ripetizioni di quanto già espresso in primo grado, altre appaiono nuove perché comportanti nuovi temi di indagini, sicchè detto gravame è in parte inammissibile e in parte infondato.
Va, poi, fatta una premessa fondamentale che pare essere sfuggita, invece, a parte appellante.
Il giudizio da cui promana la sentenza oggi impugnata consiste di due procedimenti riuniti, dei quali uno per opposizione a decreto ingiuntivo ed uno di opposizione a precetto.
La ripartizione dell'onere probatorio tra le parti è stato ben chiarito dal giudice di primo grado nelle articolate motivazioni che sopra sono state riportate.
Quel che è certo è che le odierne parti appellanti , lì ove hanno formulato domande di accertamento negativo – in entrambi i giudizi – erano certamente gravate dell'onere di allegazione e di prova della illegittimità delle voci economiche ad esse applicate, con l'ulteriore conseguenza che avrebbero dovuto depositare sia i contratti da cui promanavano i rapporti, sia i dati contabili completi a partire dall'origine dei rapporti stessi.
Altro elemento “sfuggito” completamente alle parti appellanti riguarda l'esistenza di due diverse consulenze tecniche d'ufficio, finalizzate – appunto – a chiarire i rapporti tra le parti (dare/avere) con riguardo alle due diverse controversie che, per connessione soggettiva e oggettiva, sono state riunite in primo grado.
Ebbene, delle risultanze della seconda CT – quella cioè relativa all'accertamento negativo del credito invocato dalle odierne parti appellanti – non vi è traccia nell'appello, nonostante il Tribunale abbia motivato sul punto, con particolare riguardo all'azione della società poi fallita, profilo della controversia anch'esso del tutto ignorato dalle parti appellanti.
Ne consegue che il gravame, effettivamente, non tiene conto di tali aspetti, con la conseguenza che già di per sé non risulta conferente o comunque non attacca in modo completo ed adeguato le motivazioni che complessivamente il Tribunale ha utilizzato per rispondere alle domande degli odierni appellanti.
La non corretta, quindi, impostazione dell'appello implica che le molteplici e stratificate doglianze non tengono, si ripete, conto di tutto il materiale probatorio acquisito dal primo giudice, sicchè non è possibile riconoscere specificità alle stesse ai sensi dell'art. 342 CPC.
§ 4.1 — Quanto al primo motivo, ribadito quanto sopra evidenziato, è evidente che la doglianza sopra riportata non ha alcuna logica giuridica, atteso che occorre tenere distinti i due piani, quello della esistenza o meno del credito e quello della validità o meno dei mutui (cioè dei negozi giuridici) e delle iscrizioni ipotecarie. Non vi è, in sostanza, nessun nesso razionale (né le parti appellanti lo spiegano) tra i due profili, sicchè resta davvero di difficile intellegibilità una richiesta che ripete, meramente, quanto già allegato in primo grado senza tener conto della complessiva motivazione del Tribunale che si è occupato, appunto, anche dell'accertamento negativo nell'opposizione a precetto, utilizzando una CT che ha accertato un debito della società poi fallita.
Quest'ultimo aspetto, giova ripeterlo, è stato del tutto ignorato dalle parti appellanti.
Dunque, oltre che inesistente il vizio di omessa pronuncia – visto che il Tribunale ha esaminato – come si evince dalla motivazione testualmente riportata - sia la validità dei contratti di apercredito che delle corrispondenti iscrizioni ipotecarie, la doglianza non risulta fondata in quanto viene, appunto affermata la liceità e la sussistenza di tutti e tre i contratti (il mutuo del 21 marzo 2012 e le apercredito ipotecarie del 18 aprile 2012), sicché non si comprende per quale ragione giuridica si debbano annullare le relative iscrizioni ipotecarie (se non per una nullità che risulta, invece, inesistente). Si concorda, del resto, con quanto ritenuto dal primo giudice, nel senso che non è sufficiente per inficiare la validità astratta dei contratti di apertura di credito – in particolar modo la validità degli atti pubblici con cui si sono concesse le iscrizioni ipotecarie legate a detti contratti- la circostanza che la CT abbia individuato dei saldi attivi sui c/c 831897 e 832814, peraltro scaturenti esclusivamente dai vuoti contabili dovuti alla carenza degli estratti di altri conti tecnici estinti nel corso del tempo e che confluivano su quei conti 8381897 e 832814 (vuoti contabili che sono stati colmati col criterio del saldo zero solo per espresso rifiuto della controparte a consentire l'integrazione documentale).
E' del tutto corretto, quindi fermarsi – come ha fatto il Tribunale - al vaglio della validità del contratto, in quanto il saldo del conto corrente su cui detto contratto operava è niente altro che una circostanza relativa alla sua applicazione in concreto, che nulla ha a che vedere con i profili di nullità sollevati dagli odierni appellanti.
Come già detto, le parti appellanti confondono due piani in realtà nettamente distinti: uno è quello astratto della liceità e validità giuridica del contratto;
l'altro è quello concreto dell'effettiva esistenza di un debito da pagare. Va specificato, a questo punto, che la CT sull'accertamento del credito ha stabilito che tale debito non c'era, limitatamente alle somme richieste nel decreto ingiuntivo, mentre la CT sull'accertamento dell'indebito ha confermato l'esistenza dell'esposizione sul conto sovvenzioni estinto con parte del mutuo del 21 marzo 2012.
Sotto altro profilo, peraltro, rileva la Corte che appare di difficile intellegibilità (e nulla viene argomentato in gravame) l'interesse ad agire ex art. 100 c.p.c. in capo agli appellanti che non spiegano quale sia, appunto, il loro interesse alla richiesta dichiarazione di estinzione e cancellazione delle garanzie ipotecarie offerte, atteso che la revoca del decreto ingiuntivo, con conseguente implicito accertamento di mancanza di un credito della Banca su quei conti correnti, implica che la banca non potrà comunque azionare quelle garanzie;
inoltre le ipoteche iscritte erano di II e III grado, ma i beni sono stati esecutati con pignoramento r.g.e. 168-2014 del Tribunale di Frosinone ed in parte venduti con conseguente cancellazione anche di quelle iscrizioni, ai fini del trasferimento dei beni agli aggiudicatari liberi da vincoli (circostanza non contestata e verificabile dai piani di riparto allegati dalla banca appellata con le ordinanza di approvazione, a loro volta non contestati): in particolare per quanto concerne il lotto 1, le ipoteche di cui le parti appellanti oggi chiedono la cancellazione gravavano rispettivamente in II (rep 9809) e III grado (rep. 9808), ma il ricavato della vendita è stato ripartito a parziale soddisfazione dell'ipoteca di I grado (mutuo fondiario rep. 9754 del 21.3.2012), sicché nessuna influenza hanno avuto le ipoteche successive che, peraltro, sono comunque state cancellate per l'effetto purgativo della vendita.
Il motivo di appello è quindi infondato e va rigettato. § 4.2 — Quanto al secondo motivo, va evidenziato come le argomentazioni delle parti appellanti siano in netto contrasto con il comportamento processuale tenuto in primo grado, a partire dalla richiesta di riduzione delle ipoteche, indicata e riportata dal Tribunale testualmente nella sentenza, senza che il riferimento all'atto difensivo delle parti allora opponenti abbia ricevuto un qualche contrasto in questa sede. Si tratta, dunque, di negare quanto scritto dalle medesime parti nel corso di quel giudizio, con tutto quanto ne consegue in punto di inammissibilità del motivo di gravame.
E', poi, da respingere la tesi secondo la quale nella dizione “contra legem” il giudice di primo grado avrebbe dovuto leggere ed individuare esattamente le questioni che poi sono state sollevate nel prosieguo del giudizio.
In realtà, tale dizione è talmente generica ed apodittica che non può di certo condurre il giudicante a ritenere tempestive tutte le questioni che sono state poi sollevate, proprio perché carente di una “causa petendi” adeguata. In tal modo, del resto, si consentirebbe un'ampiezza infinita dei temi di indagine, in aperto contrasto con il dettato delle norme processuali che, invece, stabiliscono specifiche preclusioni temporali e, soprattutto, impongono “paletti” in ordine ad argomenti e a domande nuove
(che aprono, cioè, temi di indagine nuovi) al fine di rendere ragionevole la durata del processo.
Se si perseguisse, in sostanza, la tesi così estensiva degli appellanti, si avrebbe il rischio di un processo senza fine, ove è sempre possibile sollevare nuove questioni perché comunque riconducibili al concetto “contra legem”.
Quanto, poi, alla asserita mancanza dell'esposizione debitoria ripianata con il mutuo, deve osservarsi che non c'è alcuna contraddizione né errata valutazione nella motivazione della sentenza appellata, essendo invece erronea la tesi degli appellanti che – come si è sopra anticipato – prospettano in modo confuso i risultati delle due CT espletate, quella per l'accertamento del credito e quella per l'accertamento dell'indebito, così giungendo a far valere i risultati della prima anche per l'accertamento dell'indebito dalle stesse ipotizzato alla base della concessione del mutuo del 21 marzo 2012.
Ora, il Tribunale – come emerge dalla motivazione testualmente riportata - ha spiegato i diversi criteri di accertamento delle due CT (saldo zero per l'accertamento del credito e primo saldo disponibile per l'accertamento dell'indebito), nonché il diverso onere probatorio incombente sulle parti (a carico della nell'accertamento del credito richiesto in via monitoria e a carico delle CP_1 debitrici nell'accertamento dell'indebito richiesto con l'opposizione al precetto fondiario).
Il primo giudice, inoltre, ha esposto i diversi risultati ottenuti nelle due CT, in base ai quali ha revocato il decreto ingiuntivo nel giudizio r.g. 4580/13 (poiché l'applicazione del criterio del saldo zero agli estratti conto mancanti ha comportato un saldo attivo sui conti correnti azionati, impedendo così l'accertamento del credito richiesto in via monitoria); ma anche rigettato l'opposizione a precetto r.g. 1589/14 (poiché l'applicazione del criterio del primo saldo disponibile ha evidenziato una esposizione sul conto sovvenzioni n. 832575 -che è stato estinto con parte del mutuo da €
1.600.000,00- di oltre un milione e mezzo di euro, evidenziando così l'insussistenza dell'indebito lamentato dalle debitrici).
Le parti appellanti richiamano il passo di cui a pag. 14 della sentenza impugnata, ove vengono esaminati i risultati della CT per l'accertamento del credito monitorio, mentre la parte di motivazione correlata alla valutazione dell'asserito indebito che le parti opponenti affermano essere alla base del mutuo del 21 marzo 2012, è quella espressa alle pagine 18 e 19, che si intendono qui nuovamente riportate.
Ancora, il ragionamento richiamato è da integrare con quanto specificato dal Tribunale alle pagine
24 e 25 proprio in relazione alla domanda di accertamento dell'indebito proseguita dalla Curatela dopo l'intervenuto fallimento della società correntista, pagine già sopra riportate e che si intendono qui nuovamente trascritte. Il Tribunale, quindi, ha concluso il ragionamento alla successiva pagina
26 affermando: “È evidente, dunque, che al momento dell'estinzione del rapporto la correntista non era titolare di un autonomo credito di 139.759,16 € (quello maturato sul c/c ordinario), avendo maturato sul collegato conto anticipi n. 832575 un'esposizione debitoria di 1.523.757,38 €
(corrispondente agli importi delle fatture anticipate dalla banca e non incassate alla scadenza) e risultando quindi debitrice per la differenza.”
Il Collegio ritiene, quindi, che a fronte di una motivazione così articolata, logica e circostanziata sia nell'apprezzamento delle prove che nel riscontro giurisprudenziale, l'argomentazione degli appellanti sulla base dei risultati della CT del 6 dicembre 2017 (quella relativa all'accertamento del credito monitorio), solo perché anche nell'opposizione a decreto ingiuntivo i detti opponenti avevano a formulato la domanda relativa alla nullità del mutuo per insussistenza dell'esposizione che l'erogazione sarebbe andata a ripianare non è di certo idonea a far mutare convincimento.
In particolare, la infondatezza del ragionamento è data dal fatto che l'onere probatorio della domanda rimane il medesimo, a prescindere dal tipo di giudizio nel quale detta domanda si esplicita: l'onere di dimostrare l'accertamento dell'indebito – nel caso in esame da opporre ad un titolo esecutivo già perfetto, sebbene di formazione stragiudiziale come un mutuo fondiario-, è esattamente lo stesso per i debitori, sia che lo si richieda in una opposizione a precetto, sia che lo si richieda all'interno di una opposizione a decreto ingiuntivo.
Peraltro, le parti appellanti hanno ottenuto - su loro richiesta - la riunione fra i due giudizi proprio perché accomunati dall'accertamento dell'indebito (r.g. 4850/13 e 1589/14), sicché sarebbe stato comunque impossibile per il giudice applicare un onere probatorio diverso alla stessa domanda, poiché si sarebbe avuto il paradosso di una contraddittorietà di giudicati all'interno di una stessa sentenza.
Dunque , la ristrutturazione del debito è legittima in quanto esistente il debito;
il giroconto è stato effettuato e d'altro canto l'abbattimento del debito – come poi accertato dal CT – è innegabilmente e contabilmente dovuto proprio all'accredito della somma mutuata, non avendo peraltro gli appellanti neppure allegato (o provato) una diversa provenienza di una somma che, appunto, ha ridotto la loro esposizione debitoria nei confronti della banca.
Pare ovvio che proprio tale beneficio – mai contestato dalla società né tanto meno dai garanti – sia stato il motivo delle chiara ratifica dell'operato della banca stessa, proprio in ragione di una condotta non equivoca di volersene avvalere.
Non è affatto intellegibile, poi, di fronte a questi dati, la richiesta di applicare il principio del “più probabile che non” atteso che nel ragionamento presuntivo operato dal Tribunale, gli elementi probatori utilizzati per il convincimento sono risultati gravi, univoci e concordanti a sostegno della tesi della banca che, appunto, ha erogato Euro 1.086.058,64 mediante giroconto.
Il Collegio, poi, ritiene irrilevante l'assenza documentale della delibera del 2012, perché le parti stipulanti ne danno atto nel rogito, circostanza che fornisce prova sia della sua esistenza che del riconoscimento del suo contenuto e della volontà contrattuale delle parti circa la sua attuazione;
inoltre, il Tribunale non utilizza tale elemento come fondamento della decisione, limitandosi a citare le esatte parole contenute nel contratto fondiario solo ad ulteriore riprova di una serie di elementi
(l'interesse della società debitrice alla ristrutturazione del debito;
i vantaggi acquisiti della dilazione del pagamento e degli interessi più bassi rispetto alla linea di fido;
la prova documentale dell'effettiva estinzione del conto sovvenzioni 832575 attraverso il giroconto di € 1.086.058,64 ovverosia con parte della somma mutuata;
lo svincolo del pegno;
i risultati della CT sull'indebito, che al 31.12.2011 individua un saldo passivo sul conto sovvenzioni 832575 di - € 1.523.757,38 ecc.), che delineano e corroborano la sua analisi sulla validità e tipicità del contratto fondiario intervenuto tra le parti.
Infine, risulta errata l'argomentazione del gravame circa la impossibilità che la delibera del 12 marzo
2012 facesse riferimento ad un complesso di debiti da ristrutturare, visto che la CT avrebbe individuato un saldo attivo sui conti della di + 403.100,92 euro;
ciò in quanto – va Controparte_2 ancora ribadito – le parti appellanti fanno riferimento alla CT sbagliata (cioè quella sull'accertamento del credito, anziché alla seconda all'accertamento dell'indebito); in ogni caso quei risultati erano riferiti al momento del passaggio a sofferenza, ovverosia 26 giugno 2013, mentre invece la delibera del 12 marzo 2012 si riferisce alla situazione contabile a quella data, successivamente alla quale, peraltro, proprio per effetto della concessione del mutuo, sul conto corrente ordinario è stata accreditata la somma di ben 1.600.000,00 euro, sicchè se il saldo complessivo dei rapporti di conto corrente a giugno 2013 era di + 400.000,00, lo era anche grazie a
1.600.000,00 euro lì versati oltre un anno prima dalla banca e non dal correntista (in assenza di prova in senso diverso da parte degli odierni appellanti, come già detto).
Sollevano, poi, gli appellanti anche la questione relativa all'utilizzo della somma erogata ed alla non finanziabilità dell'impresa nonché sull'assenza di interesse a ristrutturare il debito.
Il Tribunale ha individuato la causa del mutuo del 21 marzo 2012 nell'interesse della società correntista alla ristrutturazione del debito nei confronti della attraverso una dilazione del CP_1 pagamento ed un più basso tasso di interesse: sul punto le parti appellanti sostengono che tale valutazione confliggerebbe con il fatto che “la ha sempre disconosciuto di essere Controparte_2 debitrice della Banca tanto da professarsene creditrice” (citazione in appello pag. 17), sicché, visto che la CT avrebbe accertato un saldo positivo per la correntista, ove la somma fosse stata effettivamente erogata, la società la avrebbe utilizzata per ripianare i debiti con le altre banche ed evitare così il fallimento. Tanto più che, ove invece i debiti da ristrutturare di cui alla delibera del 12 marzo 2012 fossero esistiti, la banca non avrebbe potuto concedere il mutuo alla correntista perché
“all'epoca dei fatti, aveva una posizione debitoria molto rilevante sia nei confronti di numerose altre
Banche sia verso fornitori e dipendenti, tanto che poi intervenne il fallimento. Si trattava di un soggetto non finanziabile perché evidentemente incapace di far fronte all'obbligazione restitutoria.”
(ivi, pag. 16).
Va, nuovamente, ribadito che il ragionamento contenuto nel gravame non può essere condiviso perché poggia sull'assunto che si sarebbe accertato a mezzo della CT un saldo positivo a favore della correntista: si ricorda che vi sono stati opposti risultati delle due CT (quella sul credito e quella sull'indebito) e che, relativamente alla domanda di nullità dei mutui e rideterminazione dei saldi di conto corrente per la restituzione dell'indebito, le debitrici non possono avvalersi del criterio del saldo zero. Infatti, non è sufficiente allegare che “la ha sempre disconosciuto di essere Controparte_2 debitrice della tanto da professarsene creditrice”, in quanto andava anche dimostrato CP_1 assolvendo al proprio onere probatorio in tema di accertamento negativo del credito. Va, quindi, condiviso il ragionamento del primo giudice sull'interesse della correntista alla ristrutturazione del debito (di cui la CT sull'indebito ha appunto dimostrato la sussistenza), mentre
è totalmente inconferente il rilievo delle parti appellanti sul diverso utilizzo che la correntista avrebbe potuto fare della somma erogata per evitare così il fallimento: non risulta, peraltro, che la società fosse decotta, avendo invece importanti fatturati, che del resto appaiono aver giustificato proprio le elevate aperture di credito per anticipo fatture e ri.ba. concesse.
Per quanto concerne, infine, l'adombrato incauto affidamento, premesso che appare trattasi di domanda nuova ex art. 345 cpc – sulla quale la banca appellata non ha accettato il contradditorio – la stessa risulta comunque sfornita di prova e il fallimento è intercorso a distanza di oltre 4 anni dalla concessione del mutuo (giusta sentenza 19 del 26.4.2016 del Tribunale di Frosinone, sezione Fall.), sicché nessuna correlazione può esserci tra le due cose.
Ancora, le parti appellanti devolvono la questione della estinzione del conto sovvenzioni 832575, deducendo che il Tribunale avrebbe ancorato il ragionamento sulla validità del mutuo per ristrutturazione del debito anche sulla raggiuta prova dell'estinzione del conto sovvenzioni 832575 a mezzo della contabile di giroconto del 17 aprile 2012 per € 1.086.058,64 (v. pagg. 17 e 18 della sentenza), con le motivazioni testuali già sopra riportato.
Secondo le parti appellanti però, “Tale passaggio argomentativo è immotivato e non è condivisibile, per le seguenti ragioni.”:
a) la non avrebbe “dato alcuna prova della natura e delle condizioni regolatrici del conto CP_1 anticipi n° 832575, di quelle che erano state le sue movimentazioni e, tantomeno, di quello che poteva essere il saldo al momento della sua chiusura”;
b) la non avrebbe “mai depositato la delibera del 12 marzo 2012 e, pertanto, non ha mai provato CP_1 nei termini perentori di cui all'art. 183 c.p.c. la natura e l'entità dei debiti che sarebbero dovuti essere stati ripianati con la somma concessa in prestito”;
c) la non avrebbe dato prova dell'estinzione del conto 832575; CP_1
d) l'operazione sarebbe stata eseguita senza autorizzazione della correntista;

e) il ricalcolo della CT si è fermato al 31.12.2011 mentre il giroconto è successivo sicché, in assenza degli estratti conto, non ci sarebbe prova della conoscenza degli stessi da parte della mutuataria e, conseguentemente, non sarebbe corretto affermare, come fa il Giudice in sentenza, che “Al riguardo si deve ritenere che, anche quando non vi sia prova di una pattuizione scritta anteriore con cui la banca sia stata espressamente autorizzata ad eseguire il giroconto, nondimeno si deve ritenere provato che il cliente abbia inteso ratificare le operazioni di giroconto eseguite dalla banca qualora risulti – come nel caso di specie – che il cliente abbia avuto tempestiva conoscenza del giroconto (attraverso la comunicazione degli estratti conto periodici) e abbia consapevolmente approvato l'operazione di giroconto prestandovi acquiescenza (per un precedente v. Cass. 11626/2011);
f) Non varrebbe a superare la mancanza degli estratti neppure quanto argomentato di seguito dal
Giudice, ovverosia che “a) la realtà di tale giroconto è indirettamente dimostrata dalla condotta processuale della banca, che non ha mai chiesto (né in sede monitoria, né nel giudizio di opposizione) il pagamento del saldo del conto anticipi n. 832575, sul presupposto che esso fosse ormai estinto;
b)
l'autorizzazione del giroconto deve ritenersi implicita nella finalità del mutuo indicata dalle parti nel rogito notarile (consentire la ristrutturazione dei debiti che la aveva nei confronti Controparte_2 della banca mutuante)”. Anche questo ragionamento sarebbe infatti secondo le appellanti errato, perché il mutuo faceva riferimento alla delibera del 12 marzo 2012 di cui non si conosce il contenuto e, in assenza della delibera in parola, quanto affermato dal Giudice sarebbe una pura illazione.
g) la non avrebbe nemmeno dimostrato l'esecuzione effettiva dell'operazione di giroconto, CP_1 poiché l'operazione dovrebbe ritenersi provata non con la contabile del 17.12.2012, bensì con l'accredito in favore del creditore che nella fattispecie viene individuato sul conto 832575, che contestualmente sarebbe stato estinto;

h) le debitrici hanno affermato di non avere mai autorizzato l'operazione, come anche rilevato dal
Giudice, che scrive: “La difesa delle opponenti non nega il fatto che sia stata eseguita tale operazione di giroconto, limitandosi ad affermare di non averla mai autorizzata (pagg. 28 e 29 della comparsa conclusionale)”. Il Giudice però non considererebbe che l'operazione in parola è stata disconosciuta nella sua esistenza dalla correntista, prima ancora che nella sua mancata espressione di volontà di eseguirla, per cui non è esatto affermare che l'operazione non sia stata negata essendo vero il contrario;

i) sarebbero erronei i richiami operati dal Giudice alla CT relativamente all'esposizione accertata sul conto sovvenzioni perché, affermano le appellanti, innanzitutto il ricalcolo effettuato dal CT al
31.12.2011 non coincide con la chiusura del 17.4.2012 e poi il Giudice “omette di considerare che la posizione delle attuali appellanti, quali opponenti al decreto ingiuntivo, non consente alla Banca di rivendicare nei loro confronti maggiori crediti rispetto a quanto risultante dai saldi dei rapporti esistenti al momento della loro chiusura, così come indicati nella CT che, si ripete, nella loro somma algebrica si chiudono con un saldo a favore della di euro 403.100,92.”. Controparte_2
Sulla base di tali rilievi, secondo le appellanti il Tribunale avrebbe dovuto scrivere in sentenza: “Va dunque dichiarata la nullità del contratto di mutuo stipulato per rogito del notaio del Persona_3
21 marzo 2012, non essendo provato il fatto che a quella data la avesse una Controparte_2 ingente esposizione debitoria nei confronti della banca, per ripianare la quale è stata utilizzata la maggior parte della somma mutuata”, anche perché già con ordinanza del 22.6.2016 aveva rigettato un'istanza cautelare di sospensione dell'efficacia esecutiva del mutuo sul presupposto che “la nullità del contratto di mutuo per mancanza di causa non può –allo stato- farsi discendere neppure dalla inesistenza del credito originario vantato dalla banca in forza dei rapporti regolati in conto corrente intercorsi tra le parti, trattandosi di allegazione attualmente sfornita di adeguato supporto probatorio, in quanto la relativa domanda non è stata istruita né nel presente giudizio, né nel giudizio iscritto al n.r.g. 4850/13 e pendente davanti a questo stesso giudice”, mentre invece ora che la CT avrebbe accertato un saldo positivo sui conti correnti della società, il Giudice avrebbe dovuto ritenere sufficiente tale supporto probatorio per ritenere provata la domanda, non fosse altro che per l'applicazione del principio del “più probabile che non”.
Ancora una volta va ribadito l'inconferenza delle tesi degli appellanti, trattandosi di onere probatorio su di esse gravanti quanto ad accertamento negativo del credito: in sostanza, la tesi è che, avendo svolto o anche tale domanda all'interno di una opposizione a decreto ingiuntivo (il giudizio r.g.
4850/13), oltreché nell'opposizione a precetto r.g. 1589/14, l'onere graverebbe sulla banca CP_1
Non può che concordarsi con quanto operato dal Tribunale che ha fatto cadere tale onere sulle odierne parti apellanti, in linea con gli orientamenti anche recenti della giurisprudenza di legittimità in materia.
Infatti, l'identità della domanda di accertamento dell'indebito svolta sia nell'opposizione a decreto ingiuntivo che nell'opposizione a precetto, che ha portato appunto alla riunione dei due procedimenti (r.g. 4850/13 e r.g.1589/14), non vale a spostare l'onere probatorio delle debitrici poiché le due azioni rimangono diverse, anche se riunite, e conservano quindi il diverso onere probatorio in capo alle parti processuali.
Dunque, posto che solo sulle debitrici gravava l'onere probatorio di dimostrare l'esistenza e la misura dell'asserito indebito che sarebbe stato ripianato con il mutuo, vengono a cadere tutti i rilievi svolti dalle parti appellanti, come sopra elencati.
Infatti, relativamente alla mancanza di prova dell'esistenza, delle condizioni contrattuali, degli estratti conto e della effettiva avvenuta chiusura del conto sovvenzioni 832375, tale prova avrebbe dovuto essere fornita non dalla ma dalle debitrici che, come richiesto dalla giurisprudenza, avrebbero CP_1 dovuto sostenere la loro domanda di accertamento negativo del credito con la produzione in giudizio di tutti i contratti e gli estratti conto.
Risultano, quindi, infondati tutti i rilievi in cui si lamenta che la non ha offerto la prova del CP_1 proprio credito, inteso come esistenza di quel debito che il mutuo ha ripianato, poiché vale esattamente il principio contrario, come del resto rilevato puntualmente dal Tribunale in sentenza alle pagine 24 e 25 già sopra citate, che parlavano appunto della mancata produzione degli estratti e dei contratti da parte delle opponenti e del saldo del conto anticipi 832575 secondo la CT sull'accertamento dell'indebito (Come accertato dal c.t.u. nella relazione di consulenza depositata l'11 settembre 2018, alla data di chiusura del rapporto il saldo di ciascun conto era il seguente: … 3)
c/c anticipi n. 832575 alla data del 31 dicembre 2011: - 1.523.757,38 € … I risultati di tale riliquidazione tengono conto della diversa distribuzione dell'onere probatorio nei casi in cui il ricalcolo del saldo del conto corrente sia chiesto dal correntista che agisca in giudizio per l'accertamento negativo del credito della banca e per la ripetizione delle somme eventualmente pagate in eccesso. In questi casi, se non vi sono elementi che consentano di affermare che il debito, nell'intervallo di tempo non documentato, sia inesistente o inferiore al saldo passivo iniziale del primo degli estratti conto prodotti, si potrà assumere, come dato di partenza per le rielaborazioni delle successive operazioni documentate, il saldo a debito risultante dal primo estratto conto disponibile
(Cass. 25373/2019; Cass. 24049/2019; Cass. 11543/2019; Cass. 30822/2018; Cass. 28945/2017, ord.).)
Quanto invece ai rilievi circa l'autorizzazione all'estinzione del conto sovvenzioni, va evidenziato che le originarie parti opponenti in primo grado si sono limitate a negare la validità dell'operazione in sé, perché a loro avviso aveva impedito alla correntista di ricevere l'effettiva disponibilità della somma sul conto corrente e non che non avesse autorizzato l'operazione. Tale affermazione infatti, come descritto in sentenza (pag. 18: “La difesa delle opponenti non nega il fatto che sia stata eseguita tale operazione di giroconto, limitandosi ad affermare di non averla mai autorizzata (pagg. 28 e 29 della comparsa conclusionale)”) è stata fatta in comparsa conclusionale e utilizzata in sede di appello per attaccare i passaggi della sentenza che anche su tale operazione giustificano la validità del contratto di mutuo.
Si rileva che essendo stata la questione sollevata solo in appello – con riguardo alla asserita mancanza di autorizzazione all'estinzione del conto sovvenzioni – la banca appellata non ha accettato il contraddittorio producendo peraltro in questa sede – in evidente connessione con la nuova questione introdotta - la disposizione irrevocabile di giroconto ad estinzione del conto 832575 sottoscritta da n.q. di Amministratore della società correntista (doc. 11). Il documento recita: “La Parte_1 sottoscritta … conferisce … disposizione irrevocabile ad effettuare un giroconto dal conto corrente ordinario n. 01/831997 al conto nr 01/832575 per un importo pari ad € 1.086.058,64 Parte_5 contestualmente alla liquidazione del mutuo stipulato in data odierna. Contestualmente al giroconto si chiede l'estinzione del conto corrente sovvenzioni nr 01/832575”.
Ad ogni modo, come si è già detto, vi è prova dell'operazione (come acquisita già dinanzi al
Tribunale), non solo attraverso la contabile del 17.4.2012 richiamata in sentenza , ma anche a mezzo dell'estratto autentico delle scritture contabili (prodotto in sede di memoria autorizzata del 21.3.2016
a seguito della richiesta cautelare delle debitrici di sospensione del mutuo del 21 marzo 2012, poi rigettata e qui riallegato come doc. 12), in cui si legge a pag. 2, quale seconda operazione del
17.4.2012, il giroconto e la causale analitica dell'operazione di seguito riportata:
DISPOSIZ. DI GIRO CONTO 17/4/12 E 1.086058,64- A6
BEN: Controparte_2
ESTINZIONE CONTO CORRENTE
SOVVENZIONI
COORD. BAN. C01/01/832575 FINI PNEU
Rileva la Corte che tale documento, oltre ad essere incontestato ed autenticato da Notaio, fa comunque piena prova nei confronti delle appellanti per espressa previsione contrattuale, giusto CP_ articolo 2 dell'Allegato “A” del mutuo del 21.3.2012, sottoscritto dalle Signore e il Parte_1 quale recita: “Valore probatorio delle scritture. Le scritture contabili della Banca faranno piena prova, sia contro il Mutuatario, sia contro terzi – compreso l'eventuale datore di ipoteca – in qualsiasi sede e grado di giurisdizione per la determinazione del debito nei confronti della Banca stessa”.
Quanto, poi, all'asserita mancata ricezione degli estratti del conto sovvenzioni, occorre evidenziare che gli originari opponenti non risultano aver mai affermato – dinanzi al Tribunale - di non averli ricevuti, ma anzi li hanno prodotti essa stessa, sebbene in modo incompleto e frammentario, con quel conseguente problema di mancato assolvimento del proprio onere della prova di cui si è già detto.
In particolare, va rilevato che , in primo grado, non solo non è stato negato di averli ricevuti, ma vi
è stato il rifiuto al ritiro dei documenti messi a sua disposizione ex art. 119 tub (ns. doc. allegato alla memoria ex art. 183 co. 6 n. 3 in r.g. 4850/13) e semplicemente non li hanno prodotti né hanno consentito alla di produrli, rifiutando il consenso alla integrazione documentale richiesta dal CP_1
CT, sull'erroneo presupposto che non fosse proprio onere dare la prova dell'indebito, ritenendo così di potersi avvalere della CT sull'accertamento del credito in cui si era applicato il criterio del saldo zero.
In ogni caso, il ragionamento del Tribunale in ordine alla già evidenziata ratifica del giroconto per mancata contestazione dell'estratto periodico rimane condivisibile e per nulla inficiata da tale asserita mancata ricezione degli estratti del conto sovvenzioni, giacché l'operazione era riportata, come abbiamo appena visto, anche sul conto ordinario da cui il giroconto è partito. Orbene, del conto ordinario, parimenti, non hanno mai lamentato la ricezione degli estratti, sicché è a tutt'oggi incontestata l'avvenuta conoscenza dell'operazione per effetto della ricezione dell'estratto del conto corrente ordinario. Peraltro, si tratta di un'operazione con cui si stornano dal conto corrente ben
1.086.058,64 euro, somma così consistente da non poter verosimilmente passare inosservata.
Da ultimo, risulta inconferente il rilievo relativo ai risultati della CT, che gli appellanti contestano perché il primo giudice avrebbe omesso di considerare la posizione processuale delle debitrici, ovverosia quella di opponenti a decreto ingiuntivo, sicché questo solo fatto non consentirebbe “alla di rivendicare nei loro confronti maggiori crediti rispetto a quanto risultante dai saldi dei CP_1 rapporti esistenti al momento della loro chiusura, così come indicati nella CT che, si ripete, nella loro somma algebrica si chiudono con un saldo a favore della di euro 403.100,92.”. Controparte_2
Come detto, quella invocata in gravame è in realtà la CT sull'accertamento del credito, il cui risultato è stato determinato solo dall'applicazione del criterio del saldo zero sui conti ancillari estinti molto prima del passaggio a sofferenza della correntista del giugno 2013 (come appunto il conto sovvenzioni estinto nell'aprile 2012) e che hanno determinato la cancellazione delle partite debitorie esposte sui primi estratti disponibili dei conti anticipi prodotti da controparte solo in modo incompleto, con conseguente saldo positivo in favore della correntista. Correttamente, invece, il
Tribunale ha tenuto conto del diverso ruolo sostanziale rivestito dalle opponenti nei due giudizi
(quello di opposizione a decreto ingiuntivo e quello di opposizione a precetto), sicché ha altrettanto correttamente valutato l'indebito lamentato all'origine del mutuo fondiario secondo i risultati della seconda CT, in cui si è applicato il criterio del primo saldo disponibile.
Anche tutti i rilievi esaminati sotto il profilo della contestata estinzione del conto sovvenzioni 832575 sono quindi infondati e vanno rigettati, parimenti alla richiesta riforma della sentenza in tema di nullità del mutuo del 21 marzo 2012 per mancanza della prova dell'esistenza dell'ingente esposizione debitoria ripianata con parte della somma erogata, giacché l'istruttoria ha dimostrato esattamente il contrario, come condivisibilmente ricostruito ed argomentato nella sentenza impugnata, che si conferma con le sopra riportate integrazioni.
§4.3 – Anche il terzo motivo, strettamente connesso al precedente, è infondato.
Ritiene il Collegio che sia del tutto condivisibile quanto affermato dal Tribunale in ordine alla tardività della domanda, sebbene poi sia entrato nel merito, sicchè non si comprende l'interesse delle parti appellanti sul punto, tanto è vero che le doglianze attengono, appunto, anche al merito con la tesi di oneri probatori a carico della banca che, come già detto, non possono sussistere in tema di accertamento dell'indebito con conseguente ripartizione a carico della parte che lamenta l'indebito idoneo a rendere invalido il mutuo.
Nel caso in esame, detto mutuo fondiario integra un titolo esecutivo per resistere al quale occorre dimostrare quel fatto impeditivo, modificativo o estintivo con cui lo si vorrebbe invalidare.
Ebbene, le parti appellanti si sono limitate ad affermare che non è stato costituito il pegno o comunque non vi è stata disponibilità giuridica della somma, senza fornirne la prova non raggiunta atteso che:
a) la somma è stata trasformata in pegno dopo averne rilasciato quietanza alla Banca e ciò è stato dichiarato in un atto pubblico davanti ad un Notaio, sicché dichiarare il contrario in un atto di causa (in cui si è motivati dall'interesse a non pagare i propri debiti) non basta certo ad invalidare la precedente dichiarazione fatta nel rogito, né a dimostrare che non volessero compiere o che comunque non avrebbero compiuto siffatta operazione, come invece pretenderebbero di far credere oggi;

b) b) vi è stata immediata disponibilità giuridica della somma a seguito della stipulazione del mutuo con contestuale erogazione e quietanza, come emerge dal fatto o che da subito la mutuataria ne ha gestito l'utilizzo, ad esempio appunto costituendola in pegno e sottoscrivendo quello stesso giorno un mandato irrevocabile al giroconto ad estinzione del conto sovvenzioni;

c) c) ancora, dalle scritture contabili autenticate del c/c ordinario 831897, emerge non solo l'accredito dell'intero importo erogato allo svincolo del pegno, ma anche che tale importo è stato accreditato con valuta retrodatata alla stipula del mutuo, proprio perché trattavasi di somma appartenente e nella disponibilità della mutuataria, sebbene dalla stessa costituita in pegno a garanzia del consolidamento dell'ipoteca, e quindi giustamente produttiva di interessi attivi sul suo conto corrente.
Giova ricordare il passaggio: 17/04/12 LIQUIDAZIONE PRESTITO 22/03/12 E 1.595.845,89 A6
MUTUO NR. M01/000020165 IMPORTO LIQUIDATO 1.6000.000,00 TOTALE SPESE E 154,11
TOTALE IMPOSTA DPR601 4.000,00
d) la mancata produzione della lettera di pegno è irrilevante, visto che si tratta di un contratto che non richiede la forma scritta né ad substantiam, né ad probationem
Riassumendo, bene ha fatto il Tribunale a ritenere provata sia l'esistenza del pegno che l'effettiva disponibilità giuridica della somma, poiché si tratta di circostanze riscontrate per tabulas, mentre invece le parti appellanti - sulle quali gravava l'onere di dimostrare il fatto impeditivo, modificativo o estintivo idoneo ad invalidare il mutuo, o quantomeno l'onere di dimostrare la veridicità e fondatezza delle loro dichiarazioni - non hanno offerto prova di alcun genere a sostegno delle loro argomentazioni.
Quanto, poi, alla citata sentenza di Cass. 20896/2019 in tema di mancata ammissione al passivo fallimentare del mutuo in ristrutturazione di esposizione in conto corrente, se ne deve rilevare la assoluta inconferenza nel caso in esame, atteso che regola una differente fattispecie giuridica e, comunque, un fatto diverso da quello intercorso tra le odierne parti processuali.
Relativamente alla differenza della fattispecie, va rilevato che la sentenza esamina un pagamento anomalo di debito scaduto effettuato in lesione della par condicio creditorum e la sua revocabilità ex art. 67 LF, mentre invece quella intervenuta fra le parti è una normale ristrutturazione del debito tra soggetti privati e senza lesione di interessi pubblicistici.
In particolare, il caso concreto è diverso, poiché il mutuo concesso alla Fini Pneumatici non era solo in ristrutturazione, ma anche per liquidità (la validità del quale è infatti riconosciuta anche in Cass.
20896/2019), mentre quello esaminato dalla Corte di Cassazione nella citata sentenza (invocata dagli appellanti) era esattamente corrispondente al vecchio debito da ripianare. E' appunto in questo senso che la S.C. parla di mancanza della traditio, giacché anziché l'effettiva erogazione si ha un semplice cambio di segno nelle partite di dare/avere della correntista, teso peraltro solo alla illegittima trasformazione della garanzia chirografaria di società insolvente, in garanzia ipotecaria, con conseguente lesione della massa.
Nella fattispecie in esame, invece, non solo quasi seicentomila euro della somma erogata sono stati dati all'impresa per liquidità, ma la società ha effettivamente beneficiato della ristrutturazione (in termini di rateizzazione del debito ed abbattimento degli interessi di fido), esattamente così come riconosciuto legittimo dalla conferente giurisprudenza sul punto (ad es. Cass. 28663/13 e Cass.
19282/14, che considerano lecito il contratto di mutuo fondiario stipulato dal mutuatario, ai sensi dell'art. 38 del decreto legislativo 1 settembre 1993 n. 385, per sanare debiti pregressi verso la banca mutuante), fin da quando la stessa Corte Costituzionale evidenziò che il credito fondiario, lungi dall'essere qualificabile come un mutuo di scopo, ha invece l' “evidente intento di favorire la
“mobilizzazione” della proprietà immobiliare - e, in tal modo, l'accesso a finanziamenti potenzialmente idonei (anche) a consentire il superamento di situazioni di crisi dell'imprenditore”
(Corte Costituzionale, 22 giugno 2004, n. 175). Va quindi rigettata anche tale doglianza perché totalmente infondata sia sotto il profilo della tempestività della domanda, sia sotto quello della carenza della prova (che grava in realtà sulle debitrici e non sulla , sia sotto quello della mancanza di disponibilità della somma, aspetto CP_1 relativamente al quale le avverse considerazioni sono meramente congetturali e comunque inconferenti nel riscontro giurisprudenziale offerto.
§4.4 – Anche l'ultimo motivo di gravame deve essere respinto.
Rileva il Collegio che non è condivisibile la tesi secondo la quale la domanda, sebbene nuova e tardiva, debba essere comunque esaminata d'ufficio anche in assenza della domanda di parte.
Ciò in quanto il giudizio di opposizione all'esecuzione ha natura e struttura di azione di accertamento negativo del credito portato nel titolo, sicché grava sulla parte opponente il particolare onere di dimostrare quegli eventuali fatti estintivi, impeditivi o modificativi del credito medesimo. Non vi è, da un punto di vista processuale, alcun tipo di analogia con il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, in cui l'attore formale resta convenuto in senso sostanziale (e può quindi beneficiare di tale posizione sul piano probatorio), perché il rimedio codificato dall'art. 615 c.p.c. costituisce né più né meno che un vero e proprio giudizio di cognizione (v. Cass. N. 5636/17).
Il titolo, in detta azione, è regolato dal noto principio della “efficacia incondizionata del titolo”, nell'ovvio senso che nel giudizio di opposizione sta all'attore-opponente contestarlo nei tempi e con le forme prescritte onde non subirlo.
Un giudicato fondato unicamente sul rilievo officioso della supposta mancanza di qualità di titolo esecutivo dei mutui –qual è quello sollecitato solo tardivamente all'udienza di precisazione delle conclusioni dalle opponenti- incorrerebbe, quindi, nel vizio di ultrapetizione, e conseguente violazione degli artt. 99 e 112 cod. proc. civ., non essendosi mai instaurato, sulla questione, il contraddittorio tra le parti, con conseguente lesione del diritto di difesa.
L'orientamento giurisprudenziale richiamato dalle parti appellanti non risolve affatto questo profilo e non appare sostenibile proprio in rapporto a quel principio di certezza del diritto che informa di sé tutto il sistema. Se fosse sempre possibile rimettere in discussione tutto –come invocato da parte appellante - ed in questo caso perfino in assenza della specifica domanda attrice, non vi sarebbe alcuna certezza giuridica in ulteriore spregio, peraltro, dell'altro principio-cardine del sistema, quello dell'economia processuale.
Gli argomenti elaborati dalla recente giurisprudenza di legittimità contro la rilevabilità officiosa del titolo esecutivo sono estremamente penetranti.
In sintesi, si ritiene che il rilievo officioso del difetto di titolo sia precluso dalla natura devolutiva dei motivi di opposizione, che introducono il vincolo della corrispondenza tra chiesto e pronunciato e ciò
a tutela della regolarità ed effettività del contraddittorio, che altrimenti ne risulterebbe irreparabilmente leso, tenuto anche conto che la parte appellata – sul punto – non ha accettato il contraddittorio.
In ogni caso, la questione risulta infondata nel merito atteso che i mutui posti a base del precetto non risultano mutui condizionati.
La tesi avversaria è infatti che i mutui che sorreggono questa esecuzione sarebbero di scopo o condizionati, con conseguente mancanza di prova della traditio e fonda il rilievo sul principio espresso da Cass. 17194/2015, ossia lamentando la mancanza di un atto pubblico di erogazione e quietanza a fronte della supposta mancata traditio della somma in sede di stipulazione del mutuo. Va, però, evidenziato che la stessa Cass. 17194/2015 non afferma affatto, come invocano le parti appellanti, che occorre sempre l'atto pubblico di quietanza, ma, al contrario, che occorre interpretare le pattuizioni per verificare se trasmettano “con immediatezza la disponibilità giuridica della somma erogata”.
Orbene, sia la stessa Cassazione successiva, giusta ordinanza n. 25632/2017, che la giurisprudenza di merito, ritengono che sia in realtà infondato l'argomento secondo cui la costituzione presso la banca di un deposito cauzionale infruttifero intestato alla mutuataria o di un pegno, destinati ad essere svincolati all'esito dell'adempimento degli obblighi e alla realizzazione delle condizioni contrattuali, non possano considerarsi come effettiva erogazione della somma da parte della banca mutuante.
Infatti, con tale atto di disposizione, il mutuatario costituisce a favore del mutuante una garanzia provvisoria per le obbligazioni assunte ed a presidio finale di un obbligo restitutorio già formalmente sorto in ragione del giuridico transito delle somme dalla disponibilità della banca a quella del mutuatario. L'istituto di credito si ritrova nel possesso delle somme finanziate non perché non ha provveduto a mutuarle, ma in virtù di un ulteriore ed autonomo (per quanto connesso) titolo giuridico, rappresentato dalla garanzia atipica costituita dal beneficiario del prestito, che consente alla banca di rientrare dallo scoperto, qualora verifichi l'inadempienza del finanziato, escutendo la garanzia, ovvero negando lo svincolo di tali somme e trattenendole a titolo definitivo. Secondo la prevalente giurisprudenza di merito, cioè, la banca non trattiene le somme concesse a mutuo, ma giuridicamente le riceve dal mutuatario ad altro titolo, ovvero in garanzia atipica, provvisoria, in vista di quella definitiva. Ciò, quindi, presuppone necessariamente che il soggetto finanziato abbia ricevuto la disponibilità della somma oggetto di mutuo, dato che altrimenti non avrebbe potuto costituire tale importo in garanzia. In definitiva, la costituzione del deposito cauzionale, anche all'interno del medesimo contratto di mutuo, anziché essere indice del difetto di traditio, dimostra, al contrario, che il mutuatario ha ottenuto la disponibilità giuridica della somma erogata e che (proprio in virtù di tale disponibilità giuridica) ha riconsegnato tale somma al mutuante in garanzia dell'adempimento degli obblighi contrattuali. In quest'ottica, il mancato verificarsi degli adempimenti posti a carico del mutuatario rappresenterà una condizione risolutiva, e non invece sospensiva, dell'efficacia del contratto di mutuo, evidentemente già perfezionatosi. Del resto, alcune pronunce hanno anche individuato, quale ulteriore indice idoneo a comprovare l'avvenuta traditio, il pagamento, da parte del mutuatario, di alcuni ratei del finanziamento, circostanza che impedisce di dubitare dell'effettiva acquisizione della somma data a mutuo ed inizialmente accreditata come deposito cauzionale sub condicione .
Nella fattispecie – ad esempio – è stato provata tale circostanza attraverso la produzione dell'estratto autentico notarile delle scritture contabili della banca (doc. 12 della banca). Il principio di diritto invocato dalle parti appellanti di cui alla sent. 17194/2015, infatti, va comunque sempre coordinato con quello espresso da Cassazione a Sezioni Unite del 2 luglio 2012, n. 11067, secondo il quale il
Giudice dell'esecuzione può integrare il titolo azionato nella procedura, qualora sorgano dubbi circa la sua esecutività, con elementi esterni non direttamente desumibili da esso. La giurisprudenza di legittimità, dunque, configura l'autonomia del titolo di disponibilità, ovvero dell'atto di quietanza, quale strumento accessorio e non indispensabile, al fine di verificare l'idoneità del mutuo quale titolo esecutivo. Infatti, nel mutuo, che è contratto reale, la proprietà della cosa fungibile si trasferisce solo nel momento in cui il contratto è perfetto, cioè nel momento in cui avviene la traditio della cosa prestata. Invero, però, la traditio rei può essere realizzata in molti modi e non solo con il passaggio fisico del denaro al momento della stipula. L'importante è, quindi, che si realizzi la messa a disposizione della somma, mentre altri strumenti esterni, quali appunto il successivo svincolo delle stesse, può essere desunto dal giudice anche da elementi esterni all'atto, come l'accreditamento in conto corrente.
Anche sulla base di tale principio, quindi, va ribadito che le argomentazioni contenute nel gravame circa la mancanza di qualità di titoli esecutivi dei mutui perché condizionati o privi della traditio non sono fondate, poiché, al di là della lettera contrattuale dei rogiti (che appare comunque chiara nell'assegnazione della disponibilità giuridica delle somme in capo alla mutuataria e della relativa loro quietanza anche ai sensi della sent. Cass. 17194/2015), va considerato che è stata fornita ampia prova dell'avvenuta erogazione, tanto più che le parti appellanti non hanno mai lamentato di non aver ricevuto l'erogazione delle somme, ma solo avanzato doglianze su difetti di forma (appunto le asserite condizionalità del pegno a garanzia) o di aver impiegato dette somme per ripianare esposizioni a loro giudizio insussistenti.
L'avvenuta erogazione è, quindi, di per sé circostanza ormai acquisita al giudizio, così come lo svincolo delle somme all'effettivo consolidamento delle ipoteche.
Anche a voler prescindere da tale evidenza ed esaminando, quindi, nel dettaglio i mutui azionati, rileva li Collegio che si tratta di tre mutui: il mutuo fondiario edilizio rep. 61603 con successiva parziale modifica, e due mutui fondiari (rep. 9756, con successiva parziale modifica, e rep. 9354), i quali, in realtà, sono tutti ben provvisti delle qualità richieste dall'art. 474 c.p.c., come di seguito si esposto:
1) Mutuo fondiario edilizio rep. 61603, dell'importo di e. 500.000,00 non impugnato da controparte se non in appello e sua modifica rep. 9756.
In ragione della particolare causa dello stesso, è stato erogato gradualmente, a stato avanzamento lavori, per finanziare l'ampliamento della sede della fallita “FINI Immobiliare S.r.l.”, sita in Anagni
(FR) alla via Casilina km. 1200.
La circostanza è rimasta incontestata ex art. 115 c.p.c., sicché è prova dell'avvenuta erogazione la stessa esistenza dei locali in cui la esercitava la sua attività, che sono stati costruiti Controparte_2 con quel denaro.
Inoltre, vi è stata la parziale successiva modifica del 2012 che anch'essa prova di detta erogazione.
Con atto di “parziale modifica di contratto di mutuo fondiario”, avente rep. 9756, infatti, la parte mutuataria si riconosce debitrice in linea capitale del residuo importo di e. 381.490,80 rispetto agli €
500.000,00 incassati (cfr. atto rep. 9767, p. 2, art. 1), ma soprattutto, lo stesso atto notarile recita (tra le premesse a pag. 2): “c) che il mutuo è stato erogato a tranches ed a seguito dell'atto di erogazione e quietanza in data 31 maggio 2007 la prima rata scadeva il 30 giugno 2007 e l'ultima rata sarebbe dovuta scadere il 31 maggio 2022”.
Il contratto, dunque, è perfetto, erogato secondo lo schema tipico del mutuo fondiario edilizio, nonché perfettamente confacente persino al requisito della quietanza richiamata espressamente nell'atto pubblico.
2) Mutuo fondiario rep. 9354, dell'importo di e. 300.000,00 non impugnato da controparte se non in appello e sua modifica rep. 9755.
Nel terzultimo cpv. di p. 2 del contratto la parte mutuataria “dichiara di aver ricevuto dalla Banca la suddetta somma di euro trecentomila virgola zero zero (300.000,00) a saldo del mutuo e con la sottoscrizione del presente atto ne rilascia quietanza”. Vi è quindi sia l'erogazione che il contestuale rilascio della quietanza per atto pubblico.
Solo in un momento temporalmente successivo, la mutuataria costituisce la somma ricevuta in pegno, con una dichiarazione unilaterale, ricevuta dal pubblico ufficiale, e tanto basta, sia perché detto pegno non richiede la forma scritta né ad probationem né ad substantiam;
sia perché, proprio per tale volontà contrattuale espressa, per dimostrare di non aver successivamente riavuto lo svincolo della somma che loro stesse avevano costituito in pegno, le opponenti avrebbero dovuto dimostrare la mancata realizzazione delle condizioni per il cui avveramento avevano concesso detta garanzia
(consolidamento ipoteca e consegna polizza assicurativa). Anche qui però, le stesse parti, chiedendo al giudice la cancellazione dell'iscrizione ipotecaria, hanno dato esattamente la prova contraria a quanto loro richiesto.
Inoltre, anche in questo caso, della quietanza si dà atto anche nel successivo “atto di parziale modifica di contratto di mutuo fondiario”, avente rep. 9755, nella parte in cui la parte mutuataria dichiara l'esistenza della residua quota di debito pari ad e. 287.558,70 (cfr. Atto rep. 9755, p. 3, cpv. 1). Anche in questo contratto, dunque, è realizzato e documentato il requisito della quietanza per atto pubblico.
3) Mutuo fondiario rep. 9754, dell'importo di e. 1.600.000,00.
Anche in questo caso la scansione temporale degli eventi, così come contrattualmente dichiarata dalla mutuataria, non lascia dubbi sulla loro correttezza. Nell'ultimo cpv. di p. 2 la mutuataria “dichiara di avere ricevuto dalla Banca la suddetta somma di euro unmilioneseicentomila virgola zero zero
(1.600.000,00) a saldo del mutuo e con la sottoscrizione del presente atto ne rilascia quietanza”.
Vi è quindi quietanza e prova della traditio: l'atto è peraltro provvisto della pubblica fede e comunque non vi è mai stata doglianza circa la “tradizio” ma bensì su mancanza di prova del contratto accessorio di pegno.
Ancora, tornando alla scansione temporale degli eventi, si evidenzia che solo successivamente alla traditio “la parte mutuataria costituisce con separato atto in pegno la somma di euro unmilioneseicentomila virgola zero zero (1.600.00,00)” (ivi, p. 3, primo cpv.).
Ora, si condivide l'orientamento della giurisprudenza già sopra richiamata, secondo la quale la circostanza che, in via contestuale alla erogazione e quietanza, la somma erogata e quietanzata è stata costituita in pegno infruttifero presso la banca, non è idonea ad escludere che la mutuataria ne avesse comunque ricevuto la giuridica disponibilità atteso che la costituzione in pegno infruttifero costituisce un passaggio distinto ed ulteriore, che logicamente e cronologicamente presuppone l'avvenuta traditio e quindi il perfezionamento del contratto con l'insorgere dell'obbligo restitutorio. Si può, infatti, costituire in pegno solo ciò che si è preventivamente conseguito: se la mutuataria non avesse ricevuto la disponibilità giuridica della somma mutuata non avrebbe potuto costituire quella stessa somma in pegno infruttifero”.
Non si rinviene, quindi, nella surriferita pattuizione, alcuna ipotesi di differimento della consegna dell'importo mutuato del tipo adombrato nel gravame ed il dato letterale dell'atto esclude che il vincolo pignoratizio abbia interferito con la disponibilità giuridica della somma.
Peraltro, la scrittura contabile autenticata (doc. 12 della banca) con evidenza dello svincolo della somma all'avveramento del consolidamento, della sua destinazione allo scopo dichiarato nel rogito
(estinzione dell'esposizione sul conto sovvenzioni) e pagamento della rata di mutuo, esclude ogni dubbio.
In conclusione, con la reiezione anche di questo motivo di appello, quest'ultimo non merita accoglimento. § 5 — Quanto alle spese del grado , queste seguono la soccombenza e si liquidano secondo le tabelle vigenti, tenuto conto sia del valore della controversia, sia delle questioni qualitativamente e quantitativamente devolute, ivi compresa la fase cautelare, sia della nota spese depositata da parte appellata, oltre IVA e CPA nonché rimborso per spese generali.
Tabelle: 2022 (D.M. n. 147 del 13/08/2022)
Competenza: corte d' appello
Valore della causa: da € 1.000.001 a € 2.000.000
Fase di studio della controversia, valore medio: € 7.418,00
Fase introduttiva del giudizio, valore medio: € 4.313,00
Fase decisionale, valore medio: € 12.333,00
Compenso tabellare (valori medi) € 24.064,00
Sono irripetibili le spese nel rapporto con il fallimento, rimasto contumace.
Trattandosi di procedimento di appello introdotto dopo la data del 31.1.13 (entrata in vigore della L.
n. 228/12) deve darsi atto che sussistono i presupposti di cui all'art. 13 comma 1 quater TU approvato con DPR n. 115/02 come modificato dall'art. 1 comma 17 L. n. 228/12.

P.Q.M.

La Corte, definitivamente pronunciando sull'appello proposto contro la sentenza n. 676/20 del tribunale di Frosinone, ogni diversa istanza, deduzione o eccezione disattesa, così provvede:

1. Rigetta l'appello;

2. Condanna le parti appellanti – in solido tra loro – alla rifusione, in favore di parte appellata costituita, delle spese del grado che si liquidano in Euro 24.064,00, oltre IVA e CPA nonché rimborso per spese generali;

3. Dichiara le parti appellanti tenute, in solido tra loro, a versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello - se dovuto - per la stessa impugnazione ai sensi dell'art. art. 13 comma 1 quater del d.p.r. n. 115/2002.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 18 marzo 2025
IL PRESIDENTE
Il consigliere estensore