R.G. n. 606/2024
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI MILANO
SEZIONE LAVORO nelle persone dei seguenti magistrati:
Dott.ssa Giovanni Casella Presidente
Dott.ssa Serena Sommariva Consigliere rel.
Dott.ssa Giulia Dossi Consigliere all'udienza del 13/11/2024 ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa promossa da
(C.F. – P. IVA ), con il patrocinio dell'avv. Leonardo Parte_1 P.IVA_1
Vesci,
-appellante- contro
(C.F. , con il patrocinio degli avv.ti Mario Fezzi, Maurizio CP_1 C.F._1
Borali e Daniele Santagostino,
-appellato-
Oggetto: impugnazione trasferimento – mancata predeterminazione della collocazione dell'orario di lavoro a tempo parziale – risarcimento danno.
CONCLUSIONI
Per parte appellante:
“Voglia la Corte d'Appello di Milano, Sezione Lavoro, contrariis reiectis, in parziale riforma della sentenza impugnata n. 1457/2024, pubblicata in data 20 maggio 2024, dal Tribunale Civile – Sezione
Lavoro di Milano:
In via principale:
pagina 1 di 18 - rigettare tutte le domande accolte in primo grado con la predetta sentenza n. 1750/2024 in favore del
IG , in quanto infondate in fatto e in diritto;
CP_1
In via subordinata: nella denegata e non creduta ipotesi di conferma anche parziale della sentenza n. 1750/2024 impugnata:
- accertare e dichiarare l'inesistente prova del danno e conseguente l'assenza di possibile risarcimento del danno;

- accertare e dichiarare l'intervenuta parziale prescrizione delle somme richieste dal IG CP_1
dal 30 ottobre 2018, o dalla diversa data che verrà accertata in giudizio e ritenuta di giustizia;

- quanto alle somme rivendicate a titolo di risarcimento del danno, ridurre la % (percentuale) riconosciuta in motivazione, parametrare il quantum alla mensilità netta e non lorda e, come esposto in punto di diritto, comunque ridurre l'abnorme quantum riconosciuto rispetto all'effettivo nocumento
e la conseguente somma risarcitoria;

Da ultimo:
- per gli effetti, disporre la restituzione totale in favore della della somma Parte_1 di € 26.445,00 corrisposta dall'Azienda stessa al IG in esecuzione del provvedimento reso CP_1
dal Giudice in primo grado, oltre interessi di legge dal dì della erogazione al saldo effettivo;

In ogni caso: con vittoria delle spese di lite del doppio grado di giudizio”.
In via istruttoria, si richiamano integralmente le istanze di prova orale contenute nella memoria di primo grado, con i testimoni tutti ivi indicati.
Si chiede altresì ammettersi la prova orale sui seguenti capitoli e sempre con i testimoni indicati nella memoria di primo grado, da intendersi tutti ritrascritti:
A) Vero che i turni di lavoro venivano e vengono comunicati ai dipendenti con un preavviso di
7/10 giorni?
B) Vero che i Cinema/Multiplex sono generalmente aperti il pomeriggio con orari prolungati nel fine settimana?
C) Vero che negli ultimi anni i turni mattutini sono stati sporadici?
D) Vero che un'attività lavorativa mattutina è del tutto compatibile con un'ulteriore prestazione lavorativa in un Cinema/Multiplex in ragione della programmazione dei film in orari pomeridiani/notturni?”;
pagina 2 di 18 Per parte appellata e appellante in via incidentale:
“voglia la Corte d'Appello di Milano – sez. Lavoro così giudicare:
1) In via principale: respingere l'appello avversario perché infondato, confermando i capi di sentenza oggetto dell'appello principale;

2) in accoglimento dell'appello incidentale:
a) accertare e dichiarare l'illegittimità del trasferimento disposto nei confronti dell'esponente presso il punto vendita di Parma Campus, con lettera in data 31 luglio 2023;
b) conseguentemente, annullare e/o ordinare alla società di revocare tale trasferimento e di assegnare il signor ad uno dei punti vendita siti in Lombardia (AN, VI o Cerro Maggiore), o CP_1
comunque più prossimo alla sua residenza;

c) condannare la società a risarcire al signor il danno cagionato con il provvedimento di cui al CP_1 precedente punto a) ed in particolare a risarcire le spese per l'effetto sostenute, che lo stesso si riserva di quantificare in sede di discussione;

b) confermare, per il resto, la sentenza di primo grado, eventualmente anche con diversa motivazione;

3) in ogni caso, condannare la società alla rifusione delle spese e dei compensi professionali e delle spese del grado, comprensive del contributo unificato, se dovuto.”.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Tribunale di Milano, sez. lav., con sentenza n. 1750/2024 del 4.4.2024, pubblicata in data 20.5.2024, pronunciandosi sul ricorso ex art. 414 c.p.c. promosso da nei confronti di CP_1 [...]
avverso il provvedimento di trasferimento dalla sede del Cinema EO di Milano, Parte_1
via Santa Radegonda, 8 -al quale il ricorrente era assegnato con mansioni di “Addetto di Multicinema”, inquadrato, da ultimo, nel livello B del CCNL per i dipendenti degli esercizi cinematografici in forza di contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato con orario parziale inizialmente all'80% e poi al
75%- alla sede del Cinema Parma Campus, comunicatogli in data 31.7.2023 con effetto dal 1.9.2023, ha rigettato l'impugnazione interposta dal lavoratore, ravvisando nella chiusura della sede lavorativa di provenienza (determinata dal mancato rinnovo del contratto di affitto dei relativi locali da parte della proprietà) una valida ragione organizzativa e ritenendo, nel contempo, che il provvedimento aziendale non fosse censurabile, neppure sotto il profilo del rispetto dei criteri della buona fede e correttezza, intesi in senso oggettivo, ex art. 1175 e 1375 c.c., là dove la scelta della nuova sede di assegnazione era stata attuata, dopo aver esperito, pur con esito negativo, la procedura sindacale all'uopo prevista dall'art. 9 del CCNL sopra richiamato, sulla base di una graduatoria redatta secondo criteri oggettivi,
pagina 3 di 18 quali l'anzianità di servizio, i carichi di famiglia, specifiche esigenze di cura personali e familiari
(certificate ex art. l. 104/92), con precedenza riconosciuta ai lavoratori (tre) appartenenti a categorie protette (fruitori di permessi ex l. 104/92, riservatari ex l. 68/99, sottoposti a interventi/cure salvavita), criteri che avevano visto il privo di carichi familiari e non versante in alcuna delle altre CP_1 condizioni foriere di punteggi aggiuntivi rispetto a quelli riconducibili all'anzianità di servizio, classificarsi in posizione recessiva rispetto ad altri dipendenti interessati dalla chiusura della sede di provenienza e ricollocati presso le sedi RD (di AN e Cerro Maggiore). A questo riguardo nella sentenza è stato evidenziato che non vi era prova che il lavoratore avesse portato a conoscenza della Società le problematiche di salute della madre all'atto della composizione della graduatoria e che, in ogni caso, anche ad una valutazione a posteriori, le stesse non avevano determinato il riconoscimento di alcuno dei benefici della l. n. 104/1992 e non erano, pertanto, valorizzabili sulla base dei criteri che l'azienda di era prefissata di osservare.
Il giudice di primo grado ha ritenuto, nel contempo, che l'individuazione della sede di destinazione non dovesse porsi come scelta inevitabile, ma come soluzione ragionevole nel contesto delle alternative organizzative aziendali percorribili e che, in particolare, il ricorso ai contratti a tempo determinato acausali (in ragione di circa un terzo della forza lavoro) tanto nelle sedi OM (di AN, Cerro
Maggiore e VI), quanto in quella di destinazione (Parma Campus) fosse giustificato dalla peculiarità del settore cinematografico, caratterizzato da variabilità dei flussi di clientela a seconda dei mesi dell'anno e della programmazione nelle sale e costituisse, pertanto, una legittima scelta imprenditoriale (non censurabile ex art. 41 Cost.).
La legittimità del trasferimento, secondo il Tribunale, era confermata, inoltre, dall'assenza di assunzioni a tempo indeterminato (neppure a seguito di conversione di contratto a tempo determinato) presso le sedi OM successive alla chiusura del Cinema EO di Milano (e ai conseguenti trasferimenti) e dall'effettività delle esigenze di servizio presso la sede di destinazione, dimostrata dall'attività lavorativa regolarmente svolta dal ricorrente presso la stessa, mentre era irrilevante che presso una delle sedi della Lombardia si fosse reso vacante un posto a tempo indeterminato nelle more del procedimento giudiziale per dimissioni della risorsa, trattandosi di circostanze sopravvenuta al trasferimento, di cui non era dimostrato che la datrice di lavoro avesse avuto contezza preventiva già dall'epoca dell'adozione del provvedimento. Quanto all'accordo sindacale del 27.11.2023, relativo al premio di risultato da assegnare per il periodo dal dicembre 2023/gennaio 2024 in ragione della spesa media al bar dei clienti, l'individuazione per la sede di Parma di obiettivi inferiori rispetto a quelli pagina 4 di 18 prefissati per le sedi di Cerro Maggiore e VI non era indicativa del fatto che, all'epoca del trasferimento, vi fossero posti a tempo indeterminato vacanti e disponibili a Cerro Maggiore e
VI e non a Parma Campus.
Con la sentenza di primo grado sono state, invece, accolte, a fronte della ravvisata genericità della clausola del contratto di lavoro a tempo parziale relativa alla collocazione dell'orario di lavoro, le domande del volte ad ottenere: CP_1
a) la determinazione delle modalità temporali di svolgimento della prestazione lavorativa, stabilita dal giudice, tenuto conto delle esigenze familiari e di spostamento prospettate dal lavoratore
(convivente a Milano coi genitori anziani), mediante distribuzione dell'orario su 5 giorni a settimana, con 2 giorni consecutivi fissi di riposo a rotazione e almeno una domenica di riposo su 7 consecutive, con assegnazione al primo turno (coincidente con l'apertura dell'esercizio alle ore 14.00/15.00) per almeno tre giorni a settimana;

b) il risarcimento del danno per il pregresso, quantificato, previo rigetto dell'eccezione di prescrizione parziale, in misura pari al 10% della retribuzione mensile e liquidato, quindi, in ragione del tempo di protrazione della violazione (2003-2023) nell'importo di € 26.445,04, di cui € 775,00 relativi ai mesi successivi a ottobre 2023 sino alla data della sentenza, oltre alla rivalutazione monetaria e agli interessi legali dalla sentenza al saldo.
Le spese processuali, in ragione della parziale reciproca soccombenza, sono state compensate per due terzi ex art. 92, comma 2, c.p.c., con condanna della a rifondere al Parte_1 CP_1 il residuo terzo, liquidato in complessivi € 2.000,00 per compensi, oltre al rimborso del CU e delle spese generali, con gli accessori di legge.
La sentenza è stata appellata dalla con ricorso depositato in data 3.6.2024, Parte_1
limitatamente alle statuizioni di cui ai capi primi due capi del dispositivo, che hanno visto accolte le domande del lavoratore, il quale, tempestivamente costituitosi in giudizio con memoria difensiva depositata in data 13.9.2024, ha proposto, a sua volta, appello incidentale avverso la statuizione di rigetto dell'impugnazione del trasferimento e di risarcimento del danno conseguente e, in particolare, di rimborso delle spese sostenute per effetto del trasferimento (con riserva di quantificazione in sede di discussione).
Quanto all'appello principale, con il primo motivo, titolato “Inesistente violazione dell'art. 2 d.lgs. n.
61/2000 e art. 5 d. Lgs n. 81/2015: legittimità della condotta aziendale”, 1 Parte_1
pagina 5 di 18 impugna la sentenza nella parte in cui il Tribunale ha qualificato la sua condotta come illegittima sul mero presupposto del protrarsi nel tempo dell'asserito inadempimento aziendale:
- senza tenere conto dell'organizzazione dell'Azienda e del Multiplex al quale era ed è attualmente addetto il , dove gli orari di lavoro dei dipendenti vengono stabiliti in base alla programmazione CP_1
dei film nelle diverse sale ed alla loro durata, programmazione che, talvolta, può variare anche con cadenza settimanale in relazione alle “uscite” dei film nelle sale cinematografiche;

- in assenza di alcuna lamentela da parte del lavoratore per oltre vent'anni di servizio;

- in assenza di alcun pregiudizio e danno subito dal dipendente (come riconosciuto dallo stesso giudice), dal momento che sia il contratto di lavoro a tempo determinato parziale all'80%, che la sua trasformazione a tempo indeterminato con orario part time al 75% erano stati stipulati ritualmente per iscritto con specifica indicazione della durata della prestazione (30 ore settimanali su 5 giorni lavorativi, per 6 ore ciascuno), in ossequio a quanto disposto dall'art. 2 del D. Lgs. n. 61/2000 ed ora dall'art. 5 del D. Lgs. n. 81/2015, nonché dall'art. 13 del CCNL applicato ai rapporti di lavoro che prevedono, per la validità del contratto a tempo parziale, che lo stesso dev'essere redatto per iscritto e deve riportare la durata della prestazione lavorativa.
Ribadisce, inoltre, che nei Multisala, dove aveva lavorato e lavora attualmente l'odierno appellato
(prima ex EO ed ora Parma Campus), i turni lavorativi (notoriamente pomeridiani, con orari prolungati nel fine settimana) sono generalmente comunicati a tutti i dipendenti con 7/10 giorni di anticipo, tempo -in tesi- necessario e sufficiente affinché un lavoratore possa organizzarsi il proprio tempo libero (senza impatto, se non in via del tutto minoritaria, sulle attività mattutine).
Con il secondo motivo di appello – titolato “Inesistente diritto al risarcimento del danno: illogica e contraddittoria motivazione sul punto” – la Società impugna la sentenza, in quanto asseritamente illogica e contraddittoria nel punto in cui il primo giudice, pur avendo escluso l'esistenza di allegazioni e prove in ordine ai pregiudizi in concreto subiti dal lavoratore per la predeterminazione della collocazione dell'orario di lavoro, gli ha riconosciuto, comunque, il risarcimento del danno.
Sul punto parte appellante lamenta, invero, che, come per altro già rilevato dal primo giudice nella sentenza, , nel corso dell'ultraventennale rapporto di lavoro alle sue dipendenze, non aveva mai CP_1 in precedenza fatto pervenire all'Azienda formali lamentele e, anzi, era sempre stato accontentato nelle sue richieste di modifica dei turni o di assegnazione ad un turno specifico.
pagina 6 di 18 Ricorda che, contrariamente a quanto stabilito dal primo giudice in sentenza, il lavoratore ha diritto al risarcimento del danno solo in presenza di eventuali comportamenti abusivi del datore di lavoro, nella specie non riscontrati.
Con il terzo motivo di appello -titolato “Violazione ed errata interpretazione dell'art. 1226 c.c. erroneità e, in ogni caso, abnormità della liquidazione equitativa effettuata dal giudice di primo grado”- impugna la sentenza di prime cure anche in merito al profilo della Parte_1
quantificazione del risarcimento operata dal primo giudice, considerando la valutazione equitativa dallo stesso effettuata errata e non condivisibile. Sostiene a tal riguardo che, essendo notorio che la valutazione del danno deve strettamente legarsi al pregiudizio subito dal lavoratore per la mancata collocazione oraria della prestazione lavorativa, nonché alla perdita di ulteriori (e documentate) posizioni lavorative, tali assunti non erano mai stati dimostrati dal . CP_1
Nella denegata ipotesi di conferma di tale capo della sentenza chiede, per lo meno, la riduzione (al 5%) della percentuale riconosciuta nella sentenza di primo grado (10%), riparametrando il quantum alla mensilità netta e non lorda.
Con il quarto motivo di appello -titolato “Violazione ed errata applicazione dell'art. 2948 c.c. prescrizione parziale delle pretese della signora ”- la datrice di lavoro impugna la sentenza Pt_2 nella parte in cui ha disatteso l'eccezione di prescrizione parziale dalla stessa avanzata.
Il Giudice di primo grado, per parte appellante, avrebbe dovuto, ai sensi e per gli effetti di cui al citato art. 2948, n. 4, c.c., riconoscere prescritte le pretese economiche vantate a titolo di danno da parte dell'appellato sino a tutto il 30 ottobre 2018, atteso che il primo atto con il quale lo stesso aveva rivendicato il risarcimento era stato notificato in data 30 ottobre 2023.
Con il quinto e ultimo motivo di appello –“Istanza di restituzione delle somme dovute dalla Parte_1
in ragione della decisione di primo grado”- la Società chiede, nell'auspicato accoglimento
[...] del presente gravame e dell'integrale o anche parziale riforma della sentenza impugnata, la restituzione in favore della somma di € 26.445,00 corrisposta al in data 26.04.2024 in esecuzione della CP_1
sentenza, oltre agli interessi legali dal pagamento al saldo.
L'appellato, tempestivamente costituitosi in giudizio con memoria difensiva depositata in data
13.9.2024, chiede di confermare i capi della sentenza impugnati dalla Società, evidenziando che nel corso del rapporto di lavoro non gli è mai stata fornita una pianificazione oraria predeterminata definibile come tale, avendo l'appellante sempre deciso unilateralmente la distribuzione dell'orario, variandola continuamente e comunicando i turni, tramite affissione in bacheca, con un anticipo di 4/5
pagina 7 di 18 giorni o, al massimo, di una settimana;
insiste nel ribadire la violazione della normativa in tema di orario part-time (D. Lgs. 61/2000 prima e D. Lgs. 81/2015 poi), preso atto della quale il primo Giudice, correttamente, aveva applicato le sanzioni previste dalla legge e liquidato il danno in misura congrua, tenuto conto del tempo di protrazione della violazione.
Ribadisce l'infondatezza dell'eccezione di prescrizione, richiamando la nota sentenza della Cassazione
n. 26246/2022 e contesta la sussistenza di qualsivoglia obbligo restitutorio.
Il lamenta, nel contempo, che la datrice di lavoro non avrebbe adempiuto alle statuizioni di CP_1
condanna relative alla predeterminazione, una volta per tutte, con sufficiente precisione della collocazione dell'orario di lavoro, avendogli trasmesso, in data 8 .4.2024, comunicazione del seguente tenore “provvediamo a disporre i turni in adempimento di quanto disposto dal Giudice, con rotazione di una domenica di riposo su sette consecutive, che quindi modificherà la Sua settimana e che provvederemo a comunicare entro 7/10 giorni di anticipo rispetto alla settimana di pertinenza”, per poi inviargli, in data 22.4.2024, a seguito delle rimostranze dei suoi legali, una pianificazione trimestrale con riserva di comunicare quelle successive con un congruo anticipo.
L'appellato propone, nel contempo, appello incidentale avverso i capi della sentenza relativi alla statuizione sul trasferimento, muovendo, sul punto, un duplice ordine di censure:
- in primo luogo, in ordine all'omessa o, comunque, parziale valutazione di prove documentali tali da rendere più che evidente un utilizzo dei contratti a termine del tutto scollegato dalle esigenze addotte dalla datrice di lavoro, atteso il consistente e stabile ricorso a tale tipologia di contratto di lavoro, senza connessione con i presunti picchi di attività ed anche (anzi particolarmente) nel periodo estivo, in alcuni casi con proroghe sino al limite massimo consentito dalla legge;

- in secondo luogo, la non corretta ripartizione e valorizzazione dell'onere della prova, nella misura in cui, a fronte di scenari occupazionali sostanzialmente analoghi, controparte avrebbe dovuto dimostrare per quale motivo la sua prestazione non sarebbe stata in alcun modo ricevibile in Lombardia.
Sul punto, infatti, parte appellante incidentale, richiamati i principi di correttezza e buona fede in tema di trasferimento, insiste nel ribadire che la decisione del datore di lavoro avrebbe dovuto tenere in considerazione anche le sue esigenze e, fra più sedi disponibili, avrebbe dovuto, pertanto ricadere su quella meno disagevole in relazione alle stesse.
Parma non era l'unica sede alternativa rispetto all'ex cinema EO (chiuso) o, quantomeno, quella meno disagevole per la stessa. Ricorda infatti che: un solo operatore del cinema EO era stato assegnato alla sede di AN (la più vicina rispetto a quella chiusa) e quattro a Cerro Maggiore,
pagina 8 di 18 mentre nessuno era stato assegnato alla sede di VI (la seconda in termini di prossimità), nonostante proprio presso detta sede la Società avesse riattivato ex novo, in data 23.8.2023 (neppure un mese dopo la comunicazione del trasferimento e otto giorni prima che lo stesso acquisisse efficacia),
l'assunzione a termine e a tempo parziale di in servizio presso la medesima sede già Parte_3
dall'agosto dell'anno precedente (con contratto prorogato per quattro volte, l'ultima delle quali a tutto il 31.7.2023).
La società, sul punto, aveva sempre sostenuto che tali assegnazioni erano state stabilite sulla base dei posti disponibili: parte appellante incidentale ricorda però che presso la sede di Parma non vi erano state, nel periodo antecedente al suo trasferimento, fuoriuscite di lavoratori a tempo indeterminato (per dimissioni o licenziamento), non vi era una ricerca di personale in corso e neppure si erano verificati incrementi degli orari di apertura del cinema.
Quindi, la sua ricollocazione a Parma non poteva che essere dovuto ad una riduzione, presso tale sede, dei contratti part-time, risultato questo che si sarebbe potuto ottenere anche presso le sedi OM, la cui situazione non era dissimile da quella parmense.
Ciò detto, parte appellante incidentale denuncia la totale assenza da parte datoriale di un'analisi comparativa tra le varie sale disponibili, compresa quella di Parma, alla quale era stato destinato.
Né corrisponderebbe al vero che il minore afflusso di clientela in determinati periodi dell'anno comporterebbe automaticamente la necessità di ridurre il personale. Tale assunto, evidenzia l'appellante incidentale, si scontrerebbe con le stesse allegazioni di controparte, laddove quest'ultima afferma che i mesi di minor impegno sarebbero soprattutto quelli estivi (luglio e agosto). Da un esame dei LUL in atti risulterebbe che proprio tali mesi erano sono caratterizzati da un sensibile incremento delle assunzioni a tempo determinato e, comunque, da una presenza di lavoratori a termine perfettamente allineata con le percentuali registrate in altri periodi dell'anno.
Sempre dai cedolini si ricava, inoltre, come:
- nessun dipendente con contratto a termine lavora il sabato e la domenica;

- tutti i lavoratori a termine avesse hanno orario part time;

- ciascuno di loro risultava prestare regolarmente lavoro supplementare.
Ne emergerebbe che, non solo il ricorso ai lavoratori a termine non è neppure sufficiente a coprire per intero le esigenze di organico, ma agli stessi viene costantemente richiesto di svolgere lavoro supplementare, non risultando evidentemente sufficienti le percentuali orarie loro attribuite.
pagina 9 di 18 Tale situazione si registrerebbe in tutte le sedi OM, caratterizzate dalla presenza di una percentuale costante e regolare di lavoratori a termine anche a prescindere da presunte “punte” di attività, la cui sussistenza o meno non inficia, in ogni caso, le esigenze di carattere stabile cui controparte sopperisce, costantemente, con il ricorso ad assunzioni a termine, tali da dar luogo alla scadenza a inevitabili vuoti di organico, che la Società avrebbe potuto coprire con il suo trasferimento presso una di esse.
Chiede pertanto a codesta Corte adita di annullare e/o ordinare alla società di revocare tale trasferimento e di essere assegnato ad uno dei punti vendita siti in Lombardia (AN, VI o
Cerro Maggiore) o, comunque, più prossimo alla sua residenza. Insiste, inoltre, per la condanna della società al risarcimento del danno cagionatogli con tale provvedimento di trasferimento e, in particolare, per il rimborso delle spese per l'effetto sostenute (trovandosi a dover percorrere in auto per l'andata e il rientro da Parma circa 300 km, con tempi di viaggio intorno alle tre ore complessive, oltre agli oneri di pernottamento presso strutture ricettive in loco).
Con nota del 17.9.2024, in replica all'appello incidentale, l'appellante ha depositato altri provvedimenti
(ordinanze cautelari – sentenze) del Tribunale di Milano che hanno rigettato i ricorsi dei lavoratori trasferiti a Parma, confermando la legittimità dei trasferimenti.
All'udienza del 13.11.2024, esperito con esito negativo il tentativo di conciliazione, parte appellata ha depositato, previa richiesta di autorizzazione, i giustificativi delle spese di trasporto sostenute per i viaggi di andata e di rientro dalla sede parmense e per il pernottamento in loco. La causa è stata quindi discussa e decisa come da dispositivo riportato in calce.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Per le ragioni di seguito esposte, ritiene la Corte che né l'appello principale datoriale né quello incidentale del lavoratore siano meritevoli di accoglimento.
Quanto al primo motivo dell'appello principale, la sostiene che, Parte_1
contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di primo grado, non sarebbe riscontrabile, da parte della stessa, alcuna violazione degli artt. 2 D. Lgs. 61/2000 e 5 D. lgs. 81/2015, in quanto sia l'originario contratto individuale di lavoro a tempo determinato con orario parziale all'80% stipulato con effetto dal
1.2.2003, che la sua successiva comunicazione di trasformazione del rapporto a tempo indeterminato con riduzione della percentuale di part time al 75% del 23.8.2003, erano stati redatti per iscritto con indicazione della durata della prestazione (ridotta da 32 a 30 ore settimanali distribuite su 5 giorni a settimana) e, nel corso del rapporto, i turni erano stati generalmente comunicati a tutti i lavoratori con pagina 10 di 18 7/10 giorni di anticipo. Il primo giudice, inoltre, avrebbe errato nel dichiarare illegittima la sua condotta sul mero presupposto del reiterarsi dell'inadempimento per vent'anni, senza tener conto dello specifico contesto aziendale (connotato dalla variabilità della programmazione dei film) e in assenza di alcuna lamentela del lavoratore.
Il motivo è infondato.
Tanto l'art. 2 del D. lgs. n. 61/2000, applicabile ratione temporis avuto riguardo all'epoca di assunzione del ricorrente e di successiva conversione del rapporto a tempo indeterminato con riduzione della percentuale di part time, quanto il successivo art. 5 del D. lgs. n. 81/2015, al secondo comma, prevedono che “Nel contratto di lavoro a tempo parziale è contenuta puntuale indicazione della durata della prestazione lavorativa e della collocazione temporale dell'orario con riferimento al giorno, alla settimana, al mese e all'anno”; il terzo comma dell'art. 5 del D. lgs. n. 81/2015 precisa, inoltre, che
“Quando l'organizzazione del lavoro è articolata in turni, l'indicazione di cui al comma 2 può avvenire anche mediante rinvio a turni programmati di lavoro articolati su fasce orarie prestabilite.”.
Nel caso esaminato il mancato rispetto delle sopra trascritte prescrizioni legislative risulta palese, là dove la lettera di assunzione del 14.1.2003 recava indicazione esclusivamente della percentuale dell'orario – “Part Time (80%)”- senza nulla specificare in merito alla collocazione temporale dell'orario, rimasta totalmente indefinita, come reso evidente dall'esplicita dichiarazione, nella stessa riportata, della disponibilità del lavoratore a “prestare attività nei giorni domenicali, festivi e con orari notturni articolati e/o avvicendati” (vd. doc. 19 fascicolo primo grado appellato).
Né l'omissione risulta in alcun modo emendata nella comunicazione del 23.8.2003 di trasformazione del contratto a tempo indeterminato con riduzione dell'orario da 32 a 30 ore settimanali, corrispondenti a un part-time al 75% (doc. 19-bis fascicolo primo grado appellato). La previsione, nella stessa contenuta, di distribuzione dell'orario di 30 ore settimanali su cinque giorni lavorativi, senza alcuna ulteriore specificazione, come correttamente statuito dal primo giudice, non è, infatti, per nulla rispettosa del dettato normativo, che prescrive la puntuale indicazione della collocazione temporale dell'orario con rifermento al giorno, alla settimana, al mese e all'anno, là dove, per contro, nella clausola contrattuale in esame non si fa neppure rinvio a turni programmati di lavoro articolati su fasce orarie prestabilite.
La circostanza che, in concreto, l'appellante – nel corso del rapporto- abbia comunicato i turni, di regola, con un preavviso di 7/10 giorni non vale certo a sanare l'indeterminatezza della clausola contrattuale (ferma, peraltro, l'esiguità del preavviso stesso), né ad escludere il richiesto intervento di pagina 11 di 18 determinazione giudiziale delle modalità temporali di svolgimento della prestazione (ex artt. 8, comma
2, D. lgs. 61/2000 e 10, comma 2, D. lgs. n. 81/2015), intervento correttamente attuato dal Tribunale contemperando, in modo del tutto ragionevole, le esigenze aziendali con quelle personali, familiari e lavorative del (il quale continua a risiedere a Milano, coi genitori anziani e, a seguito del CP_1
mutamento della sede di lavoro, si trova a sostenere tempi di percorrenza media in auto di circa un'ora e mezza, con un aggravio di costi e di tempi tale – a parità di durata della prestazione lavorativa- da acuire l'esigenza di preventiva conoscenza e di razionalizzazione della collocazione temporale del proprio impegno lavorativo presso l'appellante).
La decisione al riguardo assunta dal primo giudice va, pertanto, confermata, essendo coerente con il dettato normativo e con l'orientamento di rigore al riguardo espresso dalla Cassazione, secondo cui “In tema di lavoro a tempo parziale, il dovere del giudice di determinare, ex art. 10, comma 2, d.lgs. n. 81 del 2015 ed ex art. 8, comma 2, d.lgs. n. 61 del 2000, le modalità temporali di svolgimento della prestazione lavorativa, in caso di omessa indicazione nel contratto di lavoro della collocazione temporale dell'orario, trova applicazione anche in caso di mancata puntuale indicazione della collocazione dei turni di lavoro, senza che ciò determini alcuna lesione dell'autonomia negoziale.”
(così Cass. n. 11333/2024).
La giurisprudenza di legittimità, proprio nell'ordinanza depositata dall'appellante (di cui sopra è stata riprodotta la massima), avuto riguardo alla portata dell'art. 5, comma 3, del D. lgs. n. 81/2015 (a mente del quale “Quando l'organizzazione del lavoro è articolata in turni, l'indicazione di cui al comma 2 può avvenire anche mediante rinvio a turni programmati di lavoro articolati su fasce orarie prestabilite”), chiarisce che “quest'ultima previsione … deve essere interpretata in coerenza sistematica con il primo ed il secondo comma dello stesso art.5; nel senso della necessità che i turni di lavoro restino indicati per
iscritto nel medesimo contratto, con specifica indicazione della durata della prestazione lavorativa e della collocazione temporale dell'orario con riferimento al giorno, alla settimana, al mese e all'anno”, mentre, prosegue la Suprema Corte, “Non è possibile sostenere invece che la possibilità di prevedere lo
svolgimento dell'orario part time in turni (anche mediante rinvio a turni programmati di lavoro articolati
su fasce orarie prestabilite) comporti anche la deroga all'esigenza della puntuale indicazione dei turni
nel contratto di lavoro (che la stessa legge vuole programmati per fasce prestabilite). Posto che una simile
interpretazione sarebbe illogica ed in contrasto anche con la ratio protettiva del part time: sarebbe, infatti, sufficiente articolare il lavoro in turni per superare l'esigenza di indicazione puntuale dell'orario di lavoro
nel contratto part time. E ciò porterebbe a legittimare sostanzialmente la mancata indicazione di qualsiasi
orario, come è accaduto, appunto, col contratto di lavoro in oggetto, in cui non è contenuta alcuna
pagina 12 di 18 indicazione dei turni programmati e solo si prevede che essi sarebbero stati comunicati al De.Um. in via
successiva, alla fine dell'anno precedente ("Sulla base dell'esigenze organizzative produttive, entro il 31
dicembre di ogni anno, la collocazione, per l'anno successivo, dell'orario di lavoro nell'ambito dei turni mensili, per i mesi di gennaio-giugno-luglio-agosto-settembre-ottobre-dicembre, che Ella sarà tenuto di volta in volta ad osservare").
Una previsione che consentisse l'esercizio di questa facoltà al datore di lavoro si porrebbe perciò contro la ratio protettiva del part time - richiamata alla base della decisione anche dalla Corte di appello - la quale richiede invece una immediata indicazione dell'articolazione oraria dell'attività al fine di consentire al lavoratore una migliore organizzazione del tempo di lavoro e del tempo libero;
posto che la normativa si pone l'obiettivo di contemperare le esigenze del datore di lavoro di utilizzazione della prestazione in forma ridotta e del lavoratore di poter consapevolmente organizzare il suo tempo, in modo da poter gestire le sue attività di lavoro ulteriori e di vita quotidiana.
La tesi sostenuta dalla ricorrente principale si pone contro queste esigenze di tutela che risultano altresì rimarcate nella sentenza n. 210/1992 della Corte Cost. la quale ha affermato che "non vi è quindi alcuna ragione, né alcuna possibilità di attribuire alla normativa una interpretazione tale da consentire la pattuizione di contratti di lavoro a tempo parziale nei quali la collocazione temporale della prestazione lavorativa nell'ambito della giornata, della settimana, del mese e dell'anno non sia determinata o non sia resa determinabile in base a criteri oggettivi ma sia invece rimessa allo ius variandi del datore di lavoro".
(…) Sulla scorta delle premesse, va, pertanto, affermato che nessuna previsione di legge, di contratto collettivo o di contratto individuale preveda il potere unilaterale che la datrice di lavoro ricorrente ha preteso di esercitare con l'indicare i turni solo successivamente, in via annuale, al proprio dipendente part time.
(…)
E' necessario perciò adottare una interpretazione logica e sistematica per armonizzare la normativa primaria e quella secondaria. In altri termini, per quanto riguarda i turni assegnati ai lavoratori part- time, le indicazioni di legge e di contratto possono ritenersi rispettate solo quando - in mancanza di clausole flessibili elastiche - nel contratto di lavoro part time vengano indicati i turni in modo preciso
e costante, in modo da rendere noto al lavoratore come verrà eseguita nel tempo la propria prestazione. Questo tipo di facoltà è anche quella attualmente consentita dal comma 3 dell'art.5 del
D.Lgs. 81 del 2015 richiamato dalla ricorrente.
pagina 13 di 18 Non può invece ritenersi che la stessa dichiarazione a verbale di cui si discute, possa riferirsi al lavoro part-time e dunque autorizzare la comunicazione dell'orario di lavoro ex post con cadenza annuale o addirittura mensile.
Tale opzione configurerebbe uno slittamento interpretativo che si pone contro la ratio ed il sistema normativo. Perché la mera previsione di comunicazione dei turni in via successiva stabilita per i lavoratori a tempo pieno, in quanto applicata nello specifico caso del part time, andrebbe a modificare lo schema legale dell'orario contrattuale, pur in mancanza dell'espresso accordo delle parti con la previsione concordata di una clausola flessibile.
E ciò, come già detto, non è consentito dall'ordinamento; sia per ragioni sistematiche, sia per ragioni teleologiche.
(…)
Per quanto concerne il secondo profilo, va evidenziato come la normativa sul part time sia rivolta espressamente a consentire al lavoratore part time di conoscere con certezza, fin dall'insorgere del rapporto di lavoro, l'entità della prestazione dovuta, anche allo scopo di organizzare l'orario residuo in altre eventuali occupazioni o impegni personali;
mentre tale esigenza non ricorre nel contratto di lavoro a tempo pieno.
La tesi secondo cui l'art. 9 del CCNL si riferisce anche al part time, non solo relativamente al comma 3 ma per la sua intera disciplina, anche delle parti stabilite a verbale, si pone in definitiva in contrasto con le norme di legge che prescrivono - in mancanza di clausole flessibili- non l'indicazione annuale
o mensile dell'orario di lavoro ma l'indicazione dell'orario di lavoro nel contratto, anche per quanto riguarda i turni di lavoro.”.
Alla luce dei principi di diritto enunciati dalla Cassazione, pertanto, il contratto di lavoro part time (a differenza del contratto di lavoro a tempo pieno) deve indicare “i turni in modo preciso e costante, in modo da rendere noto al lavoratore come verrà eseguita nel tempo la propria prestazione” e così da consentirgli d'impiegarsi in ulteriori attività lavorative ad integrazione dei propri redditi, mentre il rinvio contrattuale a turni programmati non solo mensilmente, ma anche annualmente dal datore di lavoro non è idoneo ad esaudire il precetto normativo imperativo di forma-contenuto prescritto dal legislatore in materia e dà luogo all'intervento surrogatorio dell'autorità giudiziaria.
L'inadempimento dell'odierna appellata ne emerge eclatante, là dove i testi contrattuali non recano alcun riferimento alla collocazione temporale dei turni, che, peraltro, in concreto sono stati comunicati pagina 14 di 18 con tempi di preavviso di non più di 7/10 giorni (per stessa prospettazione della datrice di lavoro), all'evidenza del tutto inadeguati.
Quanto alle prospettate peculiarità organizzative aziendali, connesse alle variabili della programmazione dei film nelle sale cinematografiche, le stesse non valgono certo ad esimere l'appellante dal rispetto delle prescrizioni legislative in materia di part time, potendo essere eventualmente soddisfatte con il ricorso alle clausole elastiche.
Parimenti irrilevante è la circostanza che, prima del trasferimento, il non si fosse mai lamentato CP_1
della genericità della clausola contrattuale quanto alla collocazione dei turni di servizio che era chiamato a svolgere;
il comportamento tollerante del lavoratore, invero, non può certo essere inteso quale manifestazione di una volontà abdicativa (considerata, peraltro, la portata imperativa della prescrizione), là dove la questione della predeterminazione della puntuale articolazione dei turni è divenuta cruciale proprio a seguito dello spostamento della sede di servizio da Milano a Parma, considerato che la nuova destinazione si trova ad oltre 100 km dalla residenza del lavoratore, con un notevole aggravio in termini di costi e tempi di spostamento, tale, come ben evidenziato dal Tribunale, da “limitare la libertà organizzativa del ricorrente, sia sotto l'aspetto personale-familiare, sia sotto
l'aspetto prettamente lavorativo”, libertà, peraltro, già in precedenza grandemente ridotta e sostanzialmente circoscritta (quanto alla possibilità di assunzione d'impegni stabili) entro la prima parte della mattinata.
Da disattendere è pure il secondo motivo d'appello, con il quale la datrice di lavoro lamenta la contraddittorietà della motivazione della sentenza in punto risarcimento del danno, dolendosi del fatto che il primo giudice -dopo aver dato atto dell'assenza di specifiche allegazioni nel ricorso in ordine al pregiudizio in concreto subito dal lavoratore in termini di perdita di potenziali opportunità di lavoro in conseguenza della mancanza di una concordata distribuzione dell'orario o di altri specifici danni-ha, comunque, liquidato il risarcimento del danno, sanzionandola erroneamente a meri fini punitivi.
Va, invero, osservato che lo stesso legislatore ha qui concepito la tutela risarcitoria quale “sanzione” che prescinde dalla prova di concreti pregiudizi, prevedendo che per il periodo precedente alla sentenza che determina le modalità temporali di svolgimento della prestazione il lavoratore ha diritto, in aggiunta alla retribuzione dovuta, ad un ulteriore emolumento a titolo di risarcimento del danno, da liquidarsi in via equitativa. Il danno, infatti, è in questo caso riconosciuto come sussistente in re ipsa, là dove la legislazione prevede che l'elasticità dell'orario, quando validamente pattuita, comporta il pagamento a carico del datore di lavoro di maggiorazioni retributive proprio in considerazione del pagina 15 di 18 sacrificio al quale con la stessa si espone il lavoratore, tale da comprimere la sua possibilità d'impegno in altre occupazioni. Il primo giudice, peraltro, ha correttamente valorizzato l'obiettivo disagio nella programmazione della vita personale determinato per anni dall'incertezza della programmazione dei turni, disagio al quale si è aggiunto, dopo il trasferimento, anche l'aggravio di tempi e di spese al quale il lavoratore è andato incontro per continuare a lavorare presso la nuova sede.
Riguardo al terzo motivo d'appello, relativo alla liquidazione equitativa del danno operata dal primo giudice, le censure sollevate dall'appellante sono prive di pregio. La percentuale di retribuzione (10%) alla quale è stato parametrato il risarcimento è, infatti, del tutto congrua, tenuto conto del lungo periodo di protrazione della violazione, pari a oltre un ventennio e della patente incongruità delle tempistiche di comunicazione dei turni (di soli 7/10 gg per stessa ammissione datoriale).
Risulta, inoltre, incensurabile il riferimento al tallone retributivo lordo, piuttosto che a quello netto.
L'accertamento e la liquidazione delle somme dovute al lavoratore vanno, infatti, operate al lordo delle ritenute fiscali, sicché correttamente anche la retribuzione di riferimento per la quantificazione del risarcimento (qui di natura patrimoniale) è stata considerata al lordo.
Da superare è parimenti il quarto motivo dell'appello principale, con il quale è stata ribadita l'eccezione di prescrizione parziale del credito risarcitorio. Infatti, come chiarito dalla giurisprudenza di legittimità richiamata nella sentenza di primo grado (Cass. n. 26246/2022, seguita da Cass. n.
33930/2023), a seguito delle modifiche introdotte dalla l. 92/2012 e dal D. lgs. n. 23/2015 alle tutele applicabili ai rapporti di lavoro a tempo indeterminato in caso di licenziamento illegittimo, la prescrizione decorre solamente dalla cessazione del rapporto a prescindere dalla dimensione dell'organico aziendale, in quanto è venuta meno la garanzia di stabilità del posto di lavoro.
L'orientamento, al quale questa Corte intende dare seguito, è stato ribadito dalla Cassazione, anche da ultimo, con la recente sentenza n. 2963/2024: “In ordine alla questione della decorrenza della prescrizione dei crediti maturati nel corso del rapporto di lavoro - che per effetto delle modifiche apportate dalla legge n. 92 del 2012 e poi dal D. lgs. n. 23 del 2015 nel rapporto di lavoro a tempo indeterminato è venuto meno uno dei presupposti di predeterminazione certa delle fattispecie di risoluzione e di una loro tutela adeguata. Conseguentemente, per tutti quei diritti che, come nella specie, non sono prescritti al momento di entrata in vigore della legge n. 92 del
2012, il termine di prescrizione decorre, a norma del combinato disposto degli artt. 2948, n. 4, e 2935
c.c., dalla cessazione del rapporto di lavoro.”.
pagina 16 di 18 Quanto all'appello incidentale del lo stesso ha per oggetto il capo della sentenza che ha CP_1
rigettato l'impugnazione del provvedimento di trasferimento e, con essa, anche la connessa domanda risarcitoria.
L'appellato lamenta, in particolare, che il primo giudice avrebbe erroneamente ritenuto legittimo il trasferimento in ragione della pacifica chiusura della sede di provenienza e della possibilità di reimpiego della sua prestazione nella sede di destinazione, senza valutare, mediante analisi comparativa, la possibilità di una sua collocazione in una sede meno disagevole ossia in una delle residue sedi OM (di AN, VI o Cerro Maggiore), in quanto più prossime alla sua residenza.
Nell'ottica del gravame, il trasferimento a Parma del personale già addetto alla sede milanese del
Cinema EO avrebbe potuto essere evitato mediante adibizione del medesimo personale ad una delle altre sedi OM, atteso il massiccio ricorso presso le stesse ai contratti di lavoro a tempo determinato (che, pur stipulati in regime di part time, registrano il regolare svolgimento di lavoro supplementare) a prescindere da presunte “punte” di attività. Oggetto di censura è, quindi, la scelta aziendale, in assunto contraria a correttezza e buona fede, di preferire la reiterazione delle assunzioni a termine al reinserimento presso le sedi più prossime dei lavoratori a tempo indeterminato da ricollocare a seguito della chiusura della sede di provenienza.
Le censure, ad avviso della Corte, non colgono nel segno, in quanto, contrariamente a quanto sostenuto dall'appellante e come evidenziato dal Tribunale, la Società ha documentato di aver proceduto a ricollocare il personale dell'ex EO nelle sedi disponibili del Nord Italia dopo aver esperito la procedura sindacale di cui all'art. 9 del CCNL (senza raggiungere un accordo), attenendosi, nella selezione delle sedi più prossime alle quali adibire i lavoratori da trasferire, ad una graduatoria improntata ai criteri dell'anzianità di servizio, dei carichi di famiglia e dell'appartenenza della risorsa o dei suoi familiari a categorie protette, criteri senz'altro rispettosi dei principi di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c., mentre, in assenza di prova di un abusivo o illegittimo ricorso alle assunzioni a tempo determinato (nella specie non fornita e neppure allegata), in linea di principio non può essere oggetto di sindacato giudiziale ex art. 30, comma 1, l. 183/2010 (come modificato dalla l. 92/2012) la scelta datoriale di mantenere all'interno dell'organico una quota di forza lavoro
“flessibile”, in quanto espressione del principio di libertà d'iniziativa economica (ex art. 41 Cost.).
Una simile modifica organizzativa (quale l'inserimento di una risorsa a tempo indeterminato al posto di una o più assunzioni a tempo determinato che, pur legittime, siano volte a soddisfare esigenze non pagina 17 di 18 meramente temporanee) potrebbe rendersi esigibile, ai fini del rispetto dei suddetti principi, solamente nel caso in cui il trasferimento del lavoratore nella sede individuata dal datore di lavoro sia talmente gravoso da compromettere esigenze personali o familiari particolarmente rilevanti e, nel bilanciamento tra contrapposti interessi di rango costituzionale, meritevoli di pari o superiore tutela (eventualità non dimostrata nel caso esaminato).
Né la legittimità del trasferimento dell'appellato risulta compromessa dal fatto, dallo stesso prospettato, che, in epoca pacificamente successiva all'adozione del provvedimento, presso le sedi OM alcuni lavoratori a tempo indeterminato si siano dimessi (due a VI e due a Cerro Maggiore).
Non risulta, infatti, che all'epoca del trasferimento la datrice di lavoro fosse già al corrente che detti lavoratori si sarebbero dimessi e neppure che, in luogo degli stessi, siano state effettuate nuove assunzioni a tempo indeterminato.
Alla luce di tutte le considerazioni che precedono la sentenza di primo grado merita, pertanto, integrale conferma, anche in punto spese processuali (attesa la reciproca soccombenza), con conseguente rigetto dei gravami alla stessa opposti (ogni altra istanza assorbita).
La reciproca soccombenza giustifica l'integrale compensazione tra le parti delle spese processuali ex art. 92, comma 2, c.p.c. anche nel presente grado d'appello.
Deve, infine, darsi atto della sussistenza dei presupposti per il versamento a carico di ciascuna delle parti dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115, introdotto dall'art. 1, comma 17, legge 24 dicembre 2012 n. 228.


PQM


- rigetta gli appelli principale e incidentale proposti dalle parti avverso la sentenza n.1750/2024 del Tribunale di Milano;

- compensa integralmente tra le parti le spese processuali del grado;

- ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115, introdotto dall'art. 1,
comma 17, legge 24 dicembre 2012 n. 228, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, a carico dell'appellante e dell'appellato, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso.
Milano, 13/11/2024
Il Consigliere est. Il Presidente
Serena Sommariva Gianni Casella
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