409 0 7 / 1 6 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUARTA SEZIONE PENALE UDIENZA PUBBLICA DEL 19/09/2016 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: SENTENZA Presidente N. Dott. PATRIZIA PICCIALLI 1744/2016 - - Consigliere - Dott. MARIAPIA GAETANA SAVINO REGISTRO GENERALE N. 13886/2016- Consigliere - Dott. EUGENIA SERRAO - Rel. Consigliere - Dott. VINCENZO PEZZELLA - Consigliere - Dott. GIUSEPPE PAVICH ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: LD LE N. IL 07/03/1989 avverso la sentenza n. 2231/2015 CORTE APPELLO di BOLOGNA, del 23/09/2015 visti gli atti, la sentenza e il ricorso udita in PUBBLICA UDIENZA del 19/09/2016 la relazione fatta dal Consigliere Dott. VINCENZO PEZZELLA Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. See Delia Cardie, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso. Udito, per la parte civile, l'Avv Udit difensor Avv. i RITENUTO IN FATTO 1. La Corte di Appello di Bologna, pronunciando nei confronti dell'odierno ri- corrente, LD LE, con sentenza del 23.9.2015, confermava la sen- tenza del GIP del Tribunale di Ravenna, emessa in data 14.6.2013, con condan- na al pagamento delle ulteriori spese del grado. Il GIP del Tribunale di Ravenna, all'esito di giudizio abbreviato, dichiarava l'imputata responsabile del reato previsto dall'art. 186, commi 1, 2 e 2 bis, D.Lgs 28511992, per avere circolato alla guida del veicolo targato BR 496DB in stato di ebbrezza in conseguenza dell'uso di bevande alcoliche essendo stato accertato, mediante etilometro, un tasso alcolemico superiore al limite stabilito dalla legge (1,90 g/l prima misurazione e 1,88 g/l seconda misurazione) e nello stesso con- testo provocato un incidente stradale;
in Bagnara di Romagna (Ra) il 17.1.2011. L'imputata veniva condannata, riconosciute le circostanze attenuanti generi- che prevalenti sulla contestata aggravante, applicata la diminuente del rito, alla pena di mesi 2 e giorni 20 di arresto ed € 1800,00 di ammenda oltre al paga- mento delle spese processuali, con pena sospesa e revoca della patente di guida.

2. Avverso tale provvedimento ha proposto ricorso per Cassazione, a mezzo dei propri difensori di fiducia, AL EL, deducendo i motivi di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione, come disposto dall'art. 173, comma 1, disp. att., cod. proc. pen.: a. Inosservanza o erronea applicazione dell'art. 2 c. 4° cod. pen. ai sensi dell'art. 606 c. 1° lett. b) cod. proc. pen. La Corte di appello avrebbe erroneamente respinto la richiesta, formulata ex art. 168 bis cod. proc. pen., di sospensione del processo con messa alla prova, introdotta dalla L. 67/2014. Sul punto la ricorrente rileva che questa sezione con ordinanza n.30559/2014, affrontando la delicata questione dell'applicabilità dell'istituto del- la messe alla prova, a quei processi per i quali, alla data dell'entrata in vigore della L.67/2014, il termine entro il quale formulare la richiesta era già superato, ha rimesso la questione alle Sezioni Unite, in mancanza di una specifica discipli- na transitoria. Rileva, poi, che nell'attesa di una pronuncia l'orientamento di questa Corte sembra affermare l'ammissibilità della richiesta, richiamando la sentenza C.C. sez.2, n.52608 del 18.12.2014. Pertanto, nel caso di specie, l'esclusione dell'applicazione dell'istituto, avrebbe violato il principio del favor rei arrecando un grave pregiudizio all'imputata. 2 b. Inosservanza o erronea applicazione dell'art. 133 cod. pen. ai sensi dell'art. 606 c. 1° lett. b) cod. proc. pen. La ricorrente deduce un'erronea applicazione dell'art. 133 cod. pen., in quanto la pena comminata avrebbe dovuto essere contenuta nei limi edittali, te- nuto conto degli elementi positivi relativi alla AS, del corretto comporta- mento processuale della stessa e nel mancato convogliamento di altri veicoli o di altre persone. c. Inosservanza dell'art. 420 quater cod. proc. pen. (ante L.67/2014) e dell'art. 598 e segg. cod. proc. pen. ai sensi dell'art. 606 c. 1° lett. b) cod. proc. pen. La corte di appello avrebbe erroneamente applicato le norme sulla contuma- cia, omettendo la regolare costituzione dell'imputata in grado di appello. La DI, dichiarata contumace in primo grado, prima della data di en- trata in vigore della riforma, aveva diritto all'applicazione delle norme previgenti in materia. Chiede, pertanto, l'annullamento della sentenza impugnata, con ogni ulteriore provvedimento. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. I motivi proposti sono manifestamente infondati e, pertanto, il propo- sto ricorso va dichiarato inammissibile.

2. Va analizzato in primis il terzo motivo di doglianza, di natura proces- suale, che si palesa manifestamente infondato ed appare peraltro generico ed aspecifico. Ed invero, dall'esame degli atti, cui questa Corte di legittimità ha ritenuto di accedere in ragione del tipo di doglianza proposta, emerge che in data 11/6/2013 l'odierna ricorrente nominò suoi difensori gli avvocati Alberto De Ce- sare e Francesco Manetti, cui conferì anche procura speciale. Ebbene, in pari da- ta, dinanzi al GUP, nella dichiarata contumacia dell'imputato, il difensore munito di procura speciale ebbe a richiedere di procedere con rito abbreviato condiziona- to, che venne ammesso. Deciso il processo in primo grado all'udienza del 24/6/2013, i suddetti di- fensori ebbero a proporre appello il 25/6/2013. Ebbene, correttamente, la Corte di Appello, fissata l'udienza camerale per il secondo grado per il 23/9/2015 ebbe a notificare, a mezzo posta elettronica certificata (PEC) il decreto di citazione ai difensori e procuratori speciali, in pro- prio e per l'imputato ex art. 157 co. 8bis cod. proc. pen. Questa Corte sul punto ha precisato -e va qui ribadito- che é valida la no- tifica effettuata per l'imputato (in quel caso ai sensi dell'art. 161, comma quarto, cod. proc. pen., ma, mutatis mutandis, il principio vale anche per quella ex art. 3 157 co.8bis cod. proc. pen.) mediante invio al difensore, tramite posta elettroni- ca certificata (c.d. pec), dell'atto da notificare all'imputato, atteso che la disposi- zione di cui all'art. 16, comma quarto, D.L. 16 ottobre 2012 n. 179, che esclude la possibilità di utilizzare la "pec" per le notificazioni all'imputato, va riferita esclusivamente alle notifiche effettuate direttamente alla persona fisica dello stesso e non a quelle eseguite mediante consegna al difensore seppure nel suo interesse (sez. 4, n. 16622 del 31/3/2016, Severi, Rv. 266529) Rituale, dunque, stata la citazione in giudizio per il secondo grado della DI. Quanto alla doglianza secondo cui "il Collegio ha errato, altresì, nell'omettere la regolare costituzione dell'imputata contumace in grado di appello (...) invero la Corte non ha osservato l'applicabilità di quelle norme processuali previste dal codice di rito sull'istituto della contumacia" (così testualmente in ri- corso) la stessa è errata in punto di diritto. Correttamente, infatti, i giudici bolognesi indicano l'imputata come "as- sente" in quanto, come più volte precisato da questa Corte di legittimità nel giu- dizio di appello contro le sentenze pronunciate con rito abbreviato non trova ap- plicazione l'istituto della contumacia dell'imputato, che, in caso di assenza, è rappresentato dal suo difensore, in quanto il giudizio deve essere celebrato - in ragione del rinvio dell'art. 443, comma quarto, cod. proc. pen. all'art. 599 dello stesso codice - nella forma del procedimento in camera di consiglio, anche nelle ipotesi in cui l'impugnazione avverso la decisione di primo grado concerne l'af- fermazione di penale responsabilità (cfr. ex multis sez. 2, n. 23749 dell'8/5/2015, Bracchi, Rv. 264228; sez. 3, n. 49164 del 6/10/2015, B., Rv. 265318).

3. Manifestamente infondato è anche il primo motivo, attinente la messa alla prova. Questa Corte di legittimità ha da tempo precisato, infatti, che nel giudizio di appello l'imputato non può chiedere la sospensione del procedimento con la messa alla prova di cui all'art. 168-bis cod. pen., attesa l'incompatibilità del nuovo istituto con il sistema delle impugnazioni e la mancanza di una specifica disciplina transitoria. In tema di sospensione del procedimento con messa alla prova va ricor- dato che il nuovo art. 464 bis, comma 2, cod. proc. pen., introdotto nel sistema processuale penale dall'art.4, comma 1, lett. a), della I. 28 aprile 2014, n. 67, prevede che la richiesta di sospensione del procedimento con messa alla prova possa essere proposta, oralmente o per iscritto, "fino a che non siano formulate le conclusioni a norma degli articoli 421 o 422 o fino alla dichiarazione di apertu- 4 ra del dibattimento di primo grado nel giudizio direttissimo e nel procedimento di citazione diretta a giudizio", dovendo conseguentemente essere ritenuta tardiva la richiesta formulata oltre detti specifici momenti processuali. Ebbene, questa Corte di legittimità, con una giurisprudenza ormai costan- te che il Collegio condivide e intende ribadire- ha chiarito che, deve ritenersi - tardiva, in assenza di una specifica disciplina transitoria, l'istanza di sospensione proposta successivamente alla dichiarazione di apertura del dibattimento, pur se tale dichiarazione sia anteriore all'entrata in vigore della predetta L. n. 67 (cfr. in ultimo sez. 4, n. 43009 del 30/9/2015, Zoni, Rv. 265331; conf. sez. 3, n. 27071 del 24/4/2015, Frasca, Rv. 263815). Già in precedenza si era peraltro rilevato che il beneficio dell'estinzione del reato, connesso all'esito positivo della prova, presuppone lo svolgimento di un "iter" processuale alternativo alla celebrazione del giudizio e quindi appare assolutamente legittima la scelta del legislatore di non avere introdotto una di- sciplina transitoria che, se avesse ritenuto di applicare la nuova normativa oltre la dichiarazione di apertura del dibattimento, sarebbe inevitabilmente andata in contrasto con la ratio dell'istituto e avrebbe vanificato le attività processuali compiute sino a quel momento (cfr. sez. fer. n. 42318 del 9/9/2014, Valmaggi, Rv. 261096). Nello specifico, in casi analoghi a quello che ci occupa, è stato affermato che nel giudizio di impugnazione davanti alla Corte d'appello o alla Corte di Cas- sazione, l'imputato non può chiedere la sospensione del procedimento con la messa alla prova di cui all'art. 168bis cod. pen., né può altrimenti sollecitare l'annullamento della sentenza impugnata con rinvio al giudice di merito, perché il beneficio dell'estinzione del reato, connesso all'esito positivo della prova, pre- suppone lo svolgimento di un "iter" processuale alternativo alla celebrazione del giudizio. (sez. 3, n. 22104 del 14/4/2015, Zheng, Rv. 263666, nella cui motiva- zione si è condivisibilmente evidenziato che la mancata applicazione della disci- plina della sospensione del procedimento con messa alla prova nei giudizi di im- pugnazione pendenti alla data della sua entrata in vigore, stante l'assenza di di- sposizioni transitorie, non determina alcuna lesione del principio di retroattività della "lex mitior"). E, ancora, che nei processi pendenti in grado di appello al momento dell'entrata in vigore della legge 28 aprile 2014, n. 67, l'imputato non può chiedere la sospensione del processo con messa alla prova ex art. 464-bis cod. proc. pen., A non essendo prevista la possibilità di dare ingresso ad una procedura strutturalmente alternativa ad ogni tipo di giudizio su una determinata imputazione (sez. 2, n. 18265 del 16/1/2015, Capardoni ed altri, Rv. 263792). 105 4. In materia ci si è anche pronunciati, ritenendola manifestamente in- fondata, su una proposta questione di legittimità costituzionale dell'art. 464 bis, comma secondo, cod. proc. pen, per contrasto all'art. 3 Cost., nella parte in cui non consente l'applicazione dell'istituto della sospensione con messa alla prova ai procedimenti pendenti al momento dell'entrata in vigore della legge 28 aprile 2014, n. 67, quando sia già decorso il termine finale da esso previsto per la pre- sentazione della relativa istanza, in quanto trattasi di scelta rimessa alla discre- zionalità del legislatore e non palesemente irragionevole, come tale insindacabile (sez. 6, n. 47587 del 22/10/2014, Calamo, rv. 261255). Peraltro, successiva- mente alla legge 67/2014, è entrata in vigore la L. 11 agosto 2014, n. 118 che ha introdotto nella L. n. 67 del 2014 l'art. 15 bis (Norme transitorie), previsione concernente, tuttavia, il solo Capo III della legge e la disciplina ivi stabilita di so- spensione del procedimento nei confronti degli irreperibili, ma non il Capo II rela- tivo alla messa alla prova, confermando non esserci stato da parte del legislatore alcun ripensamento quanto alla individuazione del termine finale di presentazio- ne dell'istanza di cui all'art. 464 bis cod. proc. pen., comma 2. Nel caso di cui al- la sentenza 47587/2014 era stato il P.G. a chiedere alla Corte di Cassazione di sollevare questione di legittimità costituzionale con riferimento all'art. 3 Cost. nella parte in cui non è consentita la presentazione della istanza anche quando sia già decorso il termine finale di cui all'art. 464 bis cod. proc. pen., comma 2 e cioè, secondo logica deduzione, alla prima udienza successiva all'entrata in vigo- re della L. n. 67 del 2014 ma prima della pronunzia del dispositivo della sentenza di primo grado. Il Collegio, tuttavia, ritenne -condivisibilmente- di non poter ac- cogliere l'invito formulato dalla parte pubblica, opinando nel senso che il tema dell'individuazione del termine finale di proponibilità della richiesta di ammissione al nuovo istituto involgesse, all'evidenza, scelte rimesse alla discrezionalità del legislatore, come tali insindacabili tranne il caso in cui risultino palesemente irra- gionevoli, come stabilito dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 393 del 2006 a proposito della norma transitoria della L. n. 251 del 2005, art. 10, com- ma 3, regolante l'applicazione retroattiva del più favorevole regime di prescrizio- ne introdotto con quella legge. Già in quell'occasione, proprio il ricordato caratte- re alternativo del procedimento di messa alla prova rispetto all'accertamento giudiziale penale fu ritenuto non rendere irragionevole la fissazione del termine finale di presentazione della richiesta al momento della dichiarazione di apertura del dibattimento nel caso 5 di procedimenti con citazione diretta a giudizio ai sensi dell'art. 550 cod. proc. pen., e segg.. Ciò in quanto la possibilità di presen- tare la richiesta alla prima udienza successiva all'entrata in vigore della L. n. 67 del 2014 avrebbe significato collegare l'esercizio della facoltà ad un termine di fatto mobile, posto che detta udienza potrebbe avere luogo ad istruttoria dibat- 6 timentale sia in corso che conclusa, durante la discussione finale o addirittura coincidere con quella fissata unicamente per la lettura del dispositivo, con grave compromissione come condivisibilmente si ricordava nella sentenza 47587/2014 delle ragioni di economia processuale e in potenziale contrasto an- che con il principio costituzionale di ragionevole durata del processo, il quale do- vrebbe, infatti, riprendere in caso di esito negativo dell'osservanza del program- ma di trattamento imposto all'imputato.

5. Nel caso che ci occupa, come in quello sfociato nella più volte citata sentenza 47587/2014, nemmeno è possibile fornire un'interpretazione costitu- zionalmente orientata al tema della applicazione intertemporale dell'istituto della messa alla prova introdotto nel sistema dalla citata L. n. 67 del 2014, indicando quale parametro di legalità costituzionale il principio di retroattività della lex mi- tior successiva desumibile dall'art. 7 par. 1 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo e che, a suo dire, farebbe ormai parte del sistema quale specificazione dell'art. 2 c.p., comma 4. Il rilievo di cui a pag. 2 del ricorso non è condivisibile, in ragione del fatto che la più recente giurisprudenza non solo della Corte Costi- tuzionale (Corte Cost. n. 236 del 2011), ma anche della stessa Corte Europea dei Diritti dell'Uomo di Strasburgo, ha chiarito che il principio di retroattività della /ex mitior, così come in generale delle norme in materia di retroattività contenute nell'art. 7 della Convenzione EDU, attiene alle sole disposizioni che definiscono i reati e le pene che li reprimono (CEDU sent. 27 aprile 2010, Morabito

contro

Ita- lia, nonché sent. 17 settembre 2009, Scoppola

contro

Italia), trattandosi, oltre tutto, di principio riconosciuto dalla Convenzione Europea che non coincide, tut- tavia, con quello regolato nel nostro ordinamento dall'art. 2 cod. pen., comma 4. Quest'ultimo riguarda, infatti, come già ricordato nella sentenza 47587/2014, ogni disposizione penale successiva alla commissione del fatto, che apporti modifiche in melius di qualunque genere alla disciplina di una fattispecie criminosa, incidendo sul complessivo trattamento riservato al reo, mentre il pri- mo ha una portata più circoscritta, concernendo le sole norme che prevedono i reati e le relative sanzioni (v. Corte Cost. n. 236/2011 cit.: "La diversa e più ri- stretta, portata del principio convenzionale è confermata dal riferimento che la giurisprudenza europea fa alle fonti internazionali e comunitarie e alle pronunce della Corte di giustizia dell'Unione europea. Sia l'art. 15 del Patto internazionale sui diritti civili e politici, sia l'art. 49 della Carta di Nizza, infatti, non si riferiscono a qualsiasi disposizione penale, ma solo alla legge "che prevede l'applicazione di una pena più lieve"). Secondo i giudici delle leggi, infatti, "è da ritenere che il principio di re- troattività della lex mitior riconosciuto dalla Corte di Strasburgo riguardi esclusi- 7 vamente la fattispecie incriminatrice e la pena, mentre sono estranee all'ambito di operatività di tale principio, così delineato, le ipotesi in cui non si verifica un mutamento, favorevole al reo, nella valutazione sociale del fatto che porti a rite- nerlo penalmente lecito o comunque di minore gravità" (Corte Cost. sent. 236/2011 cit.).

6. Nel solco della giurisprudenza citata di questa Corte Suprema, ma an- che di quella della Corte Costituzionale e delle Corti Europee, può dunque con- cludersi che il nuovo istituto della messa alla prova, introdotto nel processo pe- nale ordinario dalla L. n. 67 del 2014, con cui si è introdotto un percorso del tut- to alternativo rispetto all'accertamento giudiziale penale, non incida affatto sulla valutazione sociale del fatto, la cui valenza negativa rimane anzi il presupposto per imporre all'imputato, il quale ne abbia fatto esplicita richiesta, un programma di trattamento alla cui osservanza con esito positivo consegua l'estinzione del reato. Ne deriva che si è al di fuori dell'ambito di operatività del principio di re- troattività della lex mitior ed è pertanto da escludere che la mancata previsione di una applicazione retroattiva dell'istituto della messa alla prova si ponga in contrasto con l'art. 7, par. 1 CEDU, come interpretato dalla Corte di Strasburgo e violi l'art. 117 Cost., comma 1 che del primo (norma interposta) costituisce il pa- rametro di legalità costituzionale.

7. Manifestamente infondato è anche il secondo profilo di doglianza. Il motivo in questione è assolutamente generico, a fronte di una motiva- zione in punto di dosimetria della pena che, ancorché sinteticamente, dà conto di avere ritenuto congruo il trattamento sanzionatorio statuito in primo grado "in considerazione della gravità del fatto (notevole elevatezza del tasso alcoolemico) e del rilievo che la pena base è stata determinata nel minimo edittale". Va ricordato, peraltro, che per giurisprudenza costante di questa Suprema Corte, infatti, la determinazione della pena tra minimo ed il massimo edittale rientra, infatti, tra i poteri discrezionali del giudice di merito ed è insindacabile nei casi in cui la pena sia applicata in misura media e, ancor più, se prossima al minimo, anche nel caso il cui il giudicante si sia limitato a richiamare criteri di adeguatezza, di equità e simili, nei quali sono impliciti gli elementi di cui all'art. 133 cod. pen. (così sez. 4, n. 21294, Serratore, rv. 256197; conf. sez. 2, n. 28852 dell'8.5.2013, Taurasi e altro, rv. 256464; sez. 3, n. 10095 del 10.1.2013, Monterosso, rv. 255153). Già in precedenza si era rilevato come la specifica e dettagliata motivazione in ordine alla quantità di pena irrogata, specie in relazione alle diminuzioni o aumenti per circostanze, è necessaria soltanto se la pena sia di gran lunga 8 superiore alla misura media di quella edittale, potendo altrimenti essere sufficienti a dare conto dell'impiego dei criteri di cui all'art. 133 cod. pen. le espressioni del tipo: "pena congrua", "pena equa" o "congruo aumento", come pure il richiamo alla gravità del reato o alla capacità a delinquere (così sez. 2, n. 36245 del 26.6.2009, Denaro, rv. 245596).

8. Essendo il ricorso inammissibile e, a norma dell'art. 616 cod. proc. pen, non ravvisandosi assenza di colpa nella determinazione della causa di inammissibilità (Corte Cost. sent. n. 186 del 13.6.2000), alla condanna del ricorrente al pagamento delle spese del procedimento consegue quella al pagamento della sanzione pecuniaria nella misura indicata in dispositivo

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di € 2000,00 in favore della cassa delle ammende. Così deciso in Roma il 19 settembre 2016 Il Presidente Il Consigliere estensore PiccialliPunelli Vincenzo Pezzella Ne poffelle CORTE * R E M A P U S SAZIONE GORTE SUPREMA DI CASSAZIONE IV Sezione Penale DEPOSITATO IN CANCELLERIA 30 SET. 2016 IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Dr.ssa Gabriella Lamelza 9