Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MANNINO Saverio F. - Presidente - del 24/04/2015
Dott. DI NICOLA Vito - Consigliere - SENTENZA
Dott. ANDREAZZA Gastone - rel. Consigliere - N. 939
Dott. ACETO Aldo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GENTILI Andrea - Consigliere - N. 55144/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
CA ER, n. a Modica il 16/01/1976;
avverso la ordinanza del Tribunale di Roma in data 27/11/2014;
udita la relazione svolta dal consigliere Gastone Andreazza;

lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. GAETA ER, che ha concluso per l'inammissibilità.
RITENUTO IN FATTO

1. CA ER ha proposto ricorso nei confronti dell'ordinanza con cui il Tribunale di Roma ha rigettato la richiesta di sospensione del procedimento con messa alla prova dell'imputato ex art. 168 bis c.p., e art. 464 bis c.p.p..

2. Sotto un primo profilo deduce l'abnormità dell'ordinanza impugnata laddove la stessa, nell'assenza di norme transitorie, ha ritenuto di introdurre un abnorme limite temporale alla proponibilità della richiesta di messa alla prova in forza di legge entrata in vigore successivamente alla data in cui è stato dichiarato aperto il dibattimento, limite individuato, del tutto extra ordinem, nella prima udienza utile immediatamente successiva all'entrata in vigore dell'istituto.

3. Sotto un secondo profilo lamenta l'erronea applicazione della legge penale con riferimento all'art. 2 c.p., comma 4, e art. 464 bis c.p.p.; deduce che il Tribunale, una volta riconosciuta correttamente la natura sostanziale dell'istituto e la sua portata di favore per l'imputato, avrebbe dovuto ritenere l'applicabilità dello stesso senza introdurre termini entro i quali proporre l'istanza nei processi già iniziati al momento dell'entrata in vigore della legge. Contrariamente a quanto sostenuto dall'ordinanza, proprio una lettura costituzionalmente orientata delle nuove norme avrebbe necessariamente dovuto comportare l'applicabilità retroattiva dell'istituto della messa alla prova, pena tra l'altro una disparità di trattamento tra imputati il cui processo risulti pendente nella fase anteriore la dichiarazione di apertura del dibattimento e imputati il cui processo si trova in una fase più avanzata. Del resto lo stesso legislatore, con riguardo alla L. n. 118 del 2014, è intervenuto stabilendo una disciplina transitoria sia pure limitatamente al processo nei confronti degli irreperibili e disponendo che il nuovo istituto si applichi ai procedimenti in corso alla data di entrata in vigore della legge a condizione che negli stessi non sia stato pronunciato il dispositivo della sentenza di primo grado. Di qui l'individuazione come unico ragionevole limite all'applicazione del principio di retroattività, di quello della pronuncia del dispositivo. Così come, ad esempio, con riguardo alla sostituzione della pena detentiva o pecuniaria con quella del lavoro di pubblica utilità di cui all'art. 186 C.d.S., comma 9 bis, ritenuto retroattivamente applicabile anche ai fatti anteriori, il limite è stato individuato nella pronuncia della sentenza irrevocabile. Inoltre la stessa Corte costituzionale ha ritenuto illegittimo la L. n. 106 del 2005, art. 10, nella parte in cui veniva esclusa l'applicazione della normativa più favorevole riguardo ai termini di prescrizione per i procedimenti che alla data di entrata in vigore erano già pendenti in primo grado per i quali vi fosse stata la dichiarazione di apertura del dibattimento essendo stato tale momento ritenuto inidoneo a correlarsi significativamente ad un istituto di carattere generale come la prescrizione. In altri termini, non si comprende come possa essere individuato quale limite al principio di retroattività un momento differente da quello della pronuncia della sentenza di primo grado. Quanto alle pronunce della Corte di cassazione menzionate dal provvedimento impugnato, le stesse hanno espresso un giudizio di incompatibilità della richiesta tardiva della sospensione del procedimento con la messa alla prova dell'imputato solo limitatamente al giudizio di legittimità. In data 09/04/2015 il ricorrente ha depositato memoria con cui ribadisce le ragioni che depongono per l'illegittimità del provvedimento impugnato chiedendo in subordine la rimessione della questione alle Sezioni Unite per la risoluzione del contrasto giurisprudenziale.
CONSIDERATO IN DIRITTO

4. Va anzitutto chiarito che, contrariamente a quanto ritenuto da Sez.5, n. 5673/15 del 15/12/2014, A., Rv. 262106, il ricorso è ammissibile;
infatti, come testualmente previsto dall'art. 464 quater c.p.p., "contro l'ordinanza che decide sull'istanza di messa alla prova possono ricorrere per cassazione l'imputato e il pubblico ministero anche su istanza della persona offesa": l'inequivocabile dato normativo, che non distingue tra ordinanze che ammettono la misura e ordinanze che rigettano la relativa domanda, e che si pone evidentemente in deroga rispetto al principio generale, espresso dall'art. 586 c.p.p., dell'impugnabilità delle ordinanze emesse nel dibattimento unicamente insieme alla sentenza (principio del resto condizionato al fatto, come recita l'incipit della norma, che la legge non stabilisca diversamente), consente dunque di ritenere ritualmente impugnata davanti a questa Corte l'ordinanza con cui il Tribunale di Roma in composizione monocratica ha rigettato la richiesta di applicazione della messa alla prova.
Del resto, è significativo che questa Corte, con riguardo all'istituto della messa alla prova nei confronti di imputati minorenni, sia invece giunta a suo tempo a ritenere la non impugnabilità in via autonoma dell'ordinanza che abbia respinto la relativa richiesta sulla base, in quel caso, della specifica previsione di ricorribilità per cassazione strettamente riguardante la sola "ordinanza di sospensione" derivante dalla concatenazione tra il D.P.R. n. 448 del 1988, art. 28, commi 2 e 3, (cfr., Sez. 1, n. 2429 del 24/04/1995, Rv. 201298).

5. Quanto al merito, va preliminarmente ricordato che il nuovo art. 464 bis c.p.p., comma 2, introdotto nel sistema processuale penale dalla L. 28 aprile 2014, n. 67, art. 4, comma 1, lett. a), prevede che la richiesta di sospensione del procedimento con messa alla prova possa essere proposta, oralmente o per iscritto, "fino a che non siano formulate le conclusioni a norma degli artt. 421 o 422, o fino alla dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado nel giudizio direttissimo e nel procedimento di citazione diretta a giudizio", dovendo conseguentemente essere ritenuta tardiva la richiesta formulata oltre detti specifici momenti processuali. Ciò posto, nell'assenza di norme transitorie, l'assunto alla base del ricorso è che nei processi a citazione diretta nei quali, come quello in cui si versa nella specie, la dichiarazione di apertura del dibattimento sia stata tenuta anteriormente alla entrata in vigore, il 17/5/2014, del nuovo istituto, la richiesta di messa alla prova dovrebbe ritenersi utilmente proposta sino al momento della pronuncia della sentenza di primo grado, diversamente venendosi a creare una disparità di trattamento, tra processi non e processi invece già "dichiarati aperti", non giustificabile perché legata al diverso sviluppo processuale dipendente dal mero decorso del tempo. Di qui, sempre secondo il ricorrente, l'abnormità o comunque l'illegittimità del provvedimento impugnato che avrebbe arbitrariamente fissato alla prima udienza utile successiva all'entrata in vigore della novella il limite preclusivo non individuato dal legislatore.

6. L'assunto del ricorrente è infondato.
Va infatti osservato che la oggettiva mancanza di norme transitorie comporta inevitabilmente, ove naturalmente si ritenga che tale mancanza non sia significativa, come invece supposto da alcune prime interpretazioni dottrinarie, di una precisa volontà del legislatore di escludere la possibilità di messa alla prova per tutti i processi che abbiano superato, all'atto di entrata in vigore delle nuove norme, i momenti processuali indicati dall'art. 464 bis cit., che ogni criterio che venga adottato per individuare, in vece di questi, un diverso momento per l'utile proposizione della domanda, finisca, in maggiore o minore misura, per assumere inammissibili connotati, prima che di arbitrarietà, di creatività. E ciò, appunto, proprio perché l'assenza di una regolamentazione specifica da parte del legislatore espone all'opinabilità l'individuazione di criteri che, oltre ad introdurre momenti per nulla individuati dal legislatore, finiscono, in sostanza, per equivalersi tra loro solo considerando che la diversa soluzione invocata finisce per dipendere dal diverso grado di comparazione dell'aspetto sostanziale (inevitabilmente legato ad un istituto che conduce in definitiva all'estinzione del reato ex art. 168 ter c.p., comma 2) o di quello processuale (valorizzato dal legislatore, a differenza di quanto accaduto con riguardo alla messa alla prova nei confronti dei minorenni, attraverso l'introduzione di momenti processuali preclusivi). Nè possono essere evocate, come fa il ricorrente, a termini di confronto analogico, normative transitorie dettate per tutt'altra situazione (come quella, contenuta nella medesima legge ma relativa al processo nei confronti degli irreperibili) o dichiarazioni di illegittimità costituzionale intervenute con riguardo a norme transitorie effettivamente enunciate, a differenza di quanto accaduto con riguardo alla novella in oggetto, dal legislatore (come ad esempio con riguardo alla L. n. 251 del 2005, art. 10, comma 3, dichiarato costituzionalmente illegittimo per non avere individuato nella pendenza del processo in grado di appello il limite di applicabilità del più favorevole regime della prescrizione).

7. Esigenze di certezza del diritto impongono, al contrario, di privilegiare come oggettivamente indiscutibile l'assenza, da parte del legislatore, di qualsivoglia regolamentazione transitoria, assenza che va di per sè apprezzata (tanto più in quanto, invece, per la messa alla prova nei confronti dei minorenni una disciplina transitoria venne a suo tempo adottata con il D.Lgs. n. 272 del 1989, art. 30, comma 2) e oggettivamente considerata come scelta non sindacabile fintantoché la stessa non dia luogo a conseguenze palesemente irragionevoli. È per tale ragione che non può che condividersi l'indirizzo già espresso da questa Corte con cui si è nella sostanza affermato legittimo il provvedimento del giudice che aveva ritenuta comunque tardiva l'istanza proposta successivamente alla dichiarazione di apertura del dibattimento quantunque intervenuta prima dell'entrata in vigore della nuova legge;
e ciò, appunto, sul presupposto della manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art. 464 bis c.p.p., comma 2, per contrasto con l'art. 3 Cost., nella parte in cui non consente l'applicazione dell'istituto della sospensione con messa alla prova ai procedimenti pendenti al momento dell'entrata in vigore della L. 28 aprile 2014, n. 67, quando sia già decorso il termine finale da esso previsto per la presentazione della relativa istanza, trattandosi di scelta rimessa alla discrezionalità del legislatore e non palesemente irragionevole, come tale insindacabile (Sez. 6, n. 47587 del 22/10/2014, Calamo, Rv. 261255). Va aggiunto che, invece, sicuramente irragionevole parrebbe il criterio da adottare secondo l'interpretazione proposta dal ricorrente che, dando tempo all'interessato di richiedere la messa alla prova sino a che non sia comunque intervenuta la decisione di primo grado, consentirebbe allo stesso di operare le scelte per lui più convenienti a seconda dell'andamento e degli sviluppi dell'istruzione dibattimentale sino a quel momento tenutasi (nella specie va ricordato, tra l'altro, che il ricorrente, dopo essere rimasto inerte alle prime due udienze dibattimentali successive alla entrata in vigore della legge, ha formulato la domanda solo alla terza, fissata il 25/11/2014 per la discussione).
Nessuna rimessione alle Sezioni Unite, poi, dovrebbe operarsi come chiesto dallo stesso ricorrente in via subordinata atteso che la decisione appena sopra ricordata non risulta contrastata da altre di segno diverso, risultando semmai, indirettamente, avallata da quelle pronunce che hanno affermato l'inapplicabilità dell'ammissione alla prova nel giudizio di cassazione sul presuppto della natura dell'istituto alternativa alla celebrazione del giudizio (Sez. fer., n. 42318 del 09/09/2014, Valmaggi, Rv. 261096; Sez. fer., n. 35717 del 31/07/2014, Ceccaroni, Rv. 259935), da qui ulteriormente discendendo la necessaria collocazione della richiesta in una fase anticipata del giudizio.
Sicché, in definitiva, la decisione impugnata non solo non è, come preteso dal ricorrente, abnorme, pto che, alla luce dei criteri connotanti l'abnormità strutturale e quella funzionale già individuati da questa Corte (cfr., tra le altre, Sez. U., n.25957 del 26/03/2009, Toni e altro, Rv. 243590), il provvedimento di rigetto in oggetto, fisiologicamente rientrante nel novero delle possibilità conseguenti alla domanda di messa alla prova, non è certo stato reso extra ordinem ne' ha provocato alcuna stasi processuale, ma, se è illegittima, lo sarebbe non già per avere considerato come preclusivo della richiesta un termine anteriore rispetto a quello di legge, come lamentato dal ricorrente, ma, semmai, in favorem rei, un termine posteriore ad esso.

8. Il ricorso va dunque rigettato con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 24 aprile 2015.
Depositato in Cancelleria il 26 giugno 2015