43009 / 15 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUARTA SEZIONE PENALE UDIENZA PUBBLICA DEL 30/09/2015 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: SENTENZA - Presidente - N.$1819/2015 VINCENZO ROMIS Dott. - Consigliere - REGISTRO GENERALE Dott. LUISA BIANCHI N. 14037/2015- Consigliere - Dott. FRANCESCO MARIA CIAMPI - Consigliere - Dott. SALVATORE DOVERE -Rel. Consigliere - Dott. VINCENZO PEZZELLA ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: ZO EL N. IL 28/12/1983 avverso la sentenza n. 2631/2011 CORTE APPELLO di BOLOGNA, del 27/01/2015 visti gli atti, la sentenza e il ricorso udita in PUBBLICA UDIENZA del 30/09/2015 la relazione fatta dal Consigliere Dott. VINCENZO PEZZELLA Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Ciro Angelillis che ha concluso per il rigetto del ricorso. Uditoi(difensor Avv. Emanuele Di Maso, che ha insistito Udito, per la parte civile, l'Avv per l'accoglimento del ricorso. Way 1 RITENUTO IN FATTO 1. La Corte di Appello di Bologna con sentenza del 27.1.2015 confermava la sentenza con cui in data 15.6.2011 il GIP del Tribunale di Bologna aveva condan- nato ZO EL, all'esito di giudizio abbreviato, concessegli le circostanze atte- nuanti generiche ritenute equivalenti all'aggravante di cui al comma 2bis, e appli- cata la diminuente del rito, alla pena di mesi uno e gg. dieci di arresto ed euro 1800 di ammenda oltre al pagamento delle spese processuali, con pena sospesa e sospensione della patente di guida per otto mesi, per il reato di cui all'art. 186co. 2bis lett. b e sexies CDS commesso in Sala Bolognese l'1.11.2010. 2. Avverso tale provvedimento ha proposto ricorso per Cassazione, a mezzo del proprio difensore di fiducia, ZO EL, deducendo l'unico motivo di seguito enunciato nei limiti strettamente necessari per la motivazione, come disposto dall'art. 173, comma 1, disp. att., cod. proc. pen.: Violazione ex art. 606 lett. b) cod. proc. pen. per violazione dell'art. 2 co.4 con riferimento all'art. 168 bis cod. pen e 464 bis cod. proc. pen. e L. 2810412014 n.67 con riferimento all'istituto della messa alla prova. Il ricorrente si duole che la Corte territoriale abbia respinto la richiesta formu- lata in udienza dal difensore dell'imputato munito di procura speciale di sospen- sione del procedimento con messa alla prova, richiesta protocollata anche dal com- petente Ufficio UEPE. La Corte ha respinto la richiesta - si rileva- ritenendo l'in- compatibilità dell'istituto della messa alla prova previsto dall'art. 464 bis cod. proc. pen. come introdotto nel codice di procedura penale dall'art. 4 della legge 67/2014 con i giudizi di impugnazione, essendo stata prevista dal legislatore come oppor- tunità riconosciuta all'imputato solo in radicale alternativa alla celebrazione di ogni tipologia di giudizio di merito (va infatti richiesto, a pena di decadenza, all'udienza preliminare ovvero, ove questa manchi, fino alla dichiarazione di apertura del giu- dizio di primo grado). Si rileva che la Corte di Appello di Bologna ha richiamato a sostegno della propria decisione la sentenza della sezione feriale di questa Corte n. 35717/2014, trascurando che, con l' ordinanza n. 30559/14 questa IV Sezione Penale, di cui in ricorso vengono ampiamente illustrati i contenuti, era stata rimessa alle Sezioni Unite proprio la delicata questione dell'applicabilità delle nuove norme della legge 67/14 nell'ambito di quei processi che, alla data di entrata in vigore della legge, avvenuta il 17/5/2014 avessero superato la fase processuale entro la quale può essere formulata dall'imputato a pena di decadenza la richiesta di sospensione del procedimento con messa alla prova. Tale questione si ricorda- non è stata af- - frontata solo per un dato relativo allo specifico ricorso, in quanto l'intervenuta prescrizione del reato ha indotto il Presidente a cancellare la causa dal ruolo. 2 Si sostiene in ricorso che, fermo restando che il legislatore non ha effettiva- mente previsto una norma transitoria, è altrettanto indubbio che l'istituto della messa alla prova, introduca una nuova causa di estinzione del reato e che gli effetti di carattere sostanziale dell'istituto stesso potrebbero deporre per un'interpreta- zione estensiva del comma 4 dell'art. 2 cod. pen., sia per coerenza alla significativa evoluzione della giurisprudenza sul principio di retroattività della lex mitior, alla luce delle fonti internazionali e comunitarie e dei principi affermati dalla Corte di Strasburgo che hanno portato addirittura a mitigare il principio di intangibilità del giudicato. Il ricorrente afferma che il comma 4 dell'art. 2 cod. pen., in tema di retroat- tività della lex mitior pur avendo rango diverso dal principio di irretroattività della norma incriminatrice di cui al co.2 dell'art. 25 Cost., non è privo di un fondamento costituzionale, da individuarsi nel principio di uguaglianza che impone, in linea di massima, di equiparare il trattamento sanzionatorio dei medesimi fatti, a prescin- dere che essi siano stati commessi prima o dopo l'entrata in vigore della norma che ha disposto l'abolitio criminis o la modifica mitigatrice. Viene ricordato che ci sono state pronunce di questo tenore da parte del Tri- bunale di Torino e da parte del Tribunale di Genova le quali per diverse vie, l'una attraverso l'istituto della restituzione in termini ex art. 175 cod. proc. pen. e l'altra secondo il principio della retroattività in mitius, sono giunte a rendere ammissibili domande di MAP proposte dopo i termini della legge 67/14. In ultimo, la mancanza di una norma intertemporale e la mancanza di formule sacramentali, consentirebbe per il ricorrente di superare anche l'altra questione con cui la Corte di Appello di Bologna ha rigettato, con Sentenza n. 296115, la MAP presentata in udienza, ossia la tardività della stessa non essendo stata pre- sentata come motivo aggiunto ex art. 585 comma 4 cod. proc. pen.. Tanto premesso, il ricorrente chiede a questa Corte: 1) in via preliminare di valutare l'opportunità di emettere ordinanza di rimessione alle SS.UU sulla que- stione della mancanza di una disciplina transitoria per l'istituto della Messa alla proba;
2) in via principale: di annullare la Sentenza n. 296/15 della Corte d'Appello di Bologna con ogni conseguenza di legge CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il motivo sopra illustrato appare infondato e, pertanto, il proposto ricorso va rigettato. 3 2. In tema di sospensione del procedimento con messa alla prova va ricordato che il nuovo art. 464 bis, comma 2, cod. proc. pen., introdotto nel sistema pro- cessuale penale dall'art.4, comma 1, lett. a), della I. 28 aprile 2014, n. 67, prevede che la richiesta di sospensione del procedimento con messa alla prova possa es- sere proposta, oralmente o per iscritto, "fino a che non siano formulate le conclu- sioni a norma degli articoli 421 o 422 o fino alla dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado nel giudizio direttissimo e nel procedimento di cita- zione diretta a giudizio", dovendo conseguentemente essere ritenuta tardiva la richiesta formulata oltre detti specifici momenti processuali. Ebbene, questa Corte di legittimità, con una giurisprudenza ormai costante. che il Collegio condivide e intende ribadire- ha chiarito che, deve ritenersi tardiva, in assenza di una specifica disciplina transitoria, l'istanza di sospensione proposta successivamente alla dichiarazione di apertura del dibattimento, pur se tale di- chiarazione sia anteriore all'entrata in vigore della predetta L. n. 67 (cfr. in ultimo sez. 3, n. 27071 del 24.4.2015, Frasca, rv. 263815). Già in precedenza si era peraltro rilevato che il beneficio dell'estinzione del reato, connesso all'esito positivo della prova, presuppone lo svolgimento di un "iter" processuale alternativo alla celebrazione del giudizio e quindi appare asso- lutamente legittima la scelta del legislatore di non avere introdotto una disciplina transitoria che, se avesse ritenuto di applicare la nuova normativa oltre la dichia- razione di apertura del dibattimento, sarebbe inevitabilmente andata in contrasto con la ratio dell'istituto e avrebbe vanificato le attività processuali compiute sino a quel momento (cfr. sez. fer. n. 42318 del 9.9.2014, Valmaggi, rv. 261096).

3. Nello specifico, in casi analoghi a quello che ci occupa, stato affermato che nel giudizio di impugnazione davanti alla Corte d'appello o alla Corte di Cas- sazione, l'imputato non può chiedere la sospensione del procedimento con la messa alla prova di cui all'art. 168-bis cod. pen., né può altrimenti sollecitare l'annullamento della sentenza impugnata con rinvio al giudice di merito, perché il beneficio dell'estinzione del reato, connesso all'esito positivo della prova, presup- pone lo svolgimento di un "iter" processuale alternativo alla celebrazione del giu- dizio. (sez. 3, n. 22104 del 14.4.2015, Zheng, rv. 263666, nella cui motivazione si è condivisibilmente evidenziato che la mancata applicazione della disciplina della sospensione del procedimento con messa alla prova nei giudizi di impugnazione pendenti alla data della sua entrata in vigore, stante l'assenza di disposizioni tran- sitorie, non determina alcuna lesione del principio di retroattività della "lex mi- tior"). E, ancora, che nel processi pendenti in grado di appello al momento dell'en- trata in vigore della legge 28 aprile 2014, n. 67, l'imputato non può chiedere la sospensione del processo con messa alla prova ex art. 464-bis cod. proc. pen., 4 non essendo prevista la possibilità di dare ingresso ad una procedura struttural- mente alternativa ad ogni tipo di giudizio su una determinata imputazione (sez. 2, n. 18265 del 16.1.2015, Capardoni ed altri, rv. 263792).

4. In materia ci si è anche pronunciati, ritenendola manifestamente infon- data, su una proposta questione di legittimità costituzionale dell'art. 464 bis, comma secondo, cod. proc. pen, per contrasto all'art. 3 Cost., nella parte in cui non consente l'applicazione dell'istituto della sospensione con messa alla prova ai procedimenti pendenti al momento dell'entrata in vigore della legge 28 aprile 2014, n. 67, quando sia già decorso il termine finale da esso previsto per la pre- sentazione della relativa istanza, in quanto trattasi di scelta rimessa alla discre- zionalità del legislatore e non palesemente irragionevole, come tale insindacabile (sez. 6, n. 47587 del 22.10.2014, Calamo, rv. 261255). Peraltro, successivamente alla legge 67/2014, è entrata in vigore la L. 11 agosto 2014, n. 118 che ha introdotto nella L. n. 67 del 2014 l'art. 15 bis (Norme transitorie), previsione concernente, tuttavia, il solo Capo III della legge e la di- sciplina ivi stabilita di sospensione del procedimento nei confronti degli irreperibili, ma non il Capo II relativo alla messa alla prova, confermando non esserci stato da parte del legislatore alcun ripensamento quanto alla individuazione del termine finale di presentazione dell'istanza di cui all'art. 464 bis cod. proc. pen., comma 2. Nel caso di cui alla sentenza 47587/2014 era stato il P.G. a chiedere alla Corte di Cassazione di sollevare questione di legittimità costituzionale con riferimento all'art. 3 Cost. nella parte in cui non è consentita la presentazione della istanza anche quando sia già decorso il termine finale di cui all'art. 464 bis cod. proc. pen., comma 2 e cioè, secondo logica deduzione, alla prima udienza successiva all'en- trata in vigore della L. n. 67 del 2014 ma prima della pronunzia del dispositivo della sentenza di primo grado. Il Collegio, tuttavia, ritenne -condivisibilmente- di non poter accogliere l'invito formulato dalla parte pubblica, opinando nel senso che il tema dell'individuazione del termine finale di proponibilità della richiesta di ammissione al nuovo istituto involgesse, all'evidenza, scelte rimesse alla discre- zionalità del legislatore, come tali insindacabili tranne il caso in cui risultino pale- semente irragionevoli, come stabilito dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 393 del 2006 a proposito della norma transitoria della L. n. 251 del 2005, art. 10, comma 3 regolante l'applicazione retroattiva del più favorevole regime di prescri- zione introdotto con quella legge. Già in quell'occasione, proprio il ricordato carattere alternativo del proce- dimento di messa alla prova rispetto all'accertamento giudiziale penale fu ritenuto non rendere irragionevole la fissazione del termine finale di presentazione della richiesta al momento della dichiarazione di apertura del dibattimento nel caso 5 di procedimenti con citazione diretta a giudizio ai sensi dell'art. 550 cod. proc. pen., e segg.. Ciò in quanto la possibilità di presentare la richiesta alla prima udienza suc- cessiva all'entrata in vigore della L. n. 67 del 2014 avrebbe significato collegare l'esercizio della facoltà ad un termine di fatto mobile, posto che detta udienza potrebbe avere luogo ad istruttoria dibattimentale sia in corso che conclusa, du- rante la discussione finale o addirittura coincidere con quella fissata unicamente per la lettura del dispositivo, con grave compromissione - come condivisibilmente si ricordava nella sentenza 47587/2014- delle ragioni di economia processuale e in potenziale contrasto anche con il principio costituzionale di ragionevole durata del processo, il quale dovrebbe, infatti, riprendere in caso di esito negativo dell'os- servanza del programma di trattamento imposto all'imputato.

5. Nel caso che ci occupa, come in quello sfociato nella più volte citata sen- tenza 47587/2014, nemmeno è possibile fornire un'interpretazione costituzional- mente orientata al tema della applicazione intertemporale dell'istituto della messa alla prova introdotto nel sistema dalla citata L. n. 67 del 2014, indicando quale parametro di legalità costituzionale il principio di retroattività della lex mitior suc- cessiva desumibile dall'art. 7 par. 1 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo e che, a suo dire, farebbe ormai parte del sistema quale specificazione dell'art. 2 c.p., comma 4. Il rilievo di cui a pag. 2 del ricorso non è condivisibile, in ragione del fatto che la più recente giurisprudenza non solo della Corte Costituzionale (Corte Cost. n. 236 del 2011), ma anche della stessa Corte Europea dei Diritti dell'Uomo di Stra- sburgo, ha chiarito che il principio di retroattività della lex mitior, così come in generale delle norme in materia di retroattività contenute nell'art. 7 della Con- venzione EDU, attiene alle sole disposizioni che definiscono i reati e le pene che li reprimono (CEDU sent. 27 aprile 2010, Morabito

contro

Italia, nonché sent. 17 settembre 2009, Scoppola

contro

Italia), trattandosi, oltre tutto, di principio riconosciuto dalla Convenzione Europea che non coincide, tuttavia, con quello re- golato nel nostro ordinamento dall'art. 2 cod. pen., comma 4. Quest'ultimo riguarda, infatti, come già ricordato nella sentenza 47587/2014, ogni disposizione penale successiva alla commissione del fatto, che apporti modi- fiche in melius di qualunque genere alla disciplina di una fattispecie criminosa, incidendo sul complessivo trattamento riservato al reo, mentre il primo ha una portata più circoscritta, concernendo le sole norme che prevedono i reati e le re- lative sanzioni (v. Corte Cost. n. 236/2011 cit.: "La diversa e più ristretta, portata del principio convenzionale è confermata dal riferimento che la giurisprudenza eu- 6 ropea fa alle fonti internazionali e comunitarie e alle pronunce della Corte di giu- stizia dell'Unione europea. Sia l'art. 15 del Patto internazionale sui diritti civili e politici, sia l'art. 49 della Carta di Nizza, infatti, non si riferiscono a qualsiasi di- sposizione penale, ma solo alla legge "che prevede l'applicazione di una pena più lieve"). Secondo i giudici delle leggi, infatti, "è da ritenere che il principio di re- troattività della lex mitior riconosciuto dalla Corte di Strasburgo riguardi esclusi- vamente la fattispecie incriminatrice e la pena, mentre sono estranee all'ambito di operatività di tale principio, così delineato, le ipotesi in cui non si verifica un mu- tamento, favorevole al reo, nella valutazione sociale del fatto che porti a ritenerlo penalmente lecito o comunque di minore gravità" (Corte Cost. sent. 236/2011 cit.).

6. Nel solco della giurisprudenza citata di questa Corte Suprema, ma anche di quella della Corte Costituzionale e delle Corti Europee, può dunque concludersi che il nuovo istituto della messa alla prova, introdotto nel processo penale ordina- rio dalla L. n. 67 del 2014, con cui si è introdotto un percorso del tutto alternativo rispetto all'accertamento giudiziale penale, non incida affatto sulla valutazione so- ciale del fatto, la cui valenza negativa rimane anzi il presupposto per imporre all'imputato, il quale ne abbia fatto esplicita richiesta, un programma di tratta- mento alla cui osservanza con esito positivo consegua l'estinzione del reato. Ne deriva che si è al di fuori dell'ambito di operatività del principio di retroat- tività della lex mitior ed è pertanto da escludere che la mancata previsione di una applicazione retroattiva dell'istituto della messa alla prova si ponga in contrasto con l'art. 7, par. 1 CEDU, come interpretato dalla Corte di Strasburgo e violi l'art. 117 Cost., comma 1 che del primo (norma interposta) costituisce il parametro di legalità costituzionale.

7. Al rigetto del ricorso consegue, ex lege, la condanna al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Così deciso in Roma il 30 settembre 2015 Il Presidente Il Consigliere estensore CORTE PezzellaVincenzo Pezzella Vincenzo Romis й veffile о E м N S U P E R M A CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO IV Sezione Penale Dott Gibran RUELLO 10 DEPOSITATO IN CANCELLERIA 26 OTT. 2015 7 IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Dott Giovann RUELLO