Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. LOMBARDI Alfredo Maria - Presidente - del 10/01/2013
Dott. AMOROSO Giovanni - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - N. 59
Dott. ORILIA Lorenzo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - N. 21040/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
MO MA CO nato a [...] il [...];
avverso la sentenza del 9 dicembre 2011 della corte d'appello di potenza;

Udita la relazione fatta in pubblica udienza dal Consigliere Giovanni Amoroso;

Udito il P.M., in persona del S. Procuratore Generale dott. D'AMBROSIO Vito che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito per il ricorrente dell'avvocato Gregorio Viscomi, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso;

la Corte osserva:
RITENUTO IN FATTO

1. MO MA era imputato del reato p. e p. dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, commi 1 e 1 bis, come modificato dalla L. n. 49 del 2006, art. 4 bis, perché, senza l'autorizzazione di cui all'art. 17, trasportava e comunque illecitamente deteneva grammi 159,25 di eroina (con un principio attivo puro pari a grammi 119,756 dai quali era possibile ricavare n. 4.790 dosi medie singole, superiori ai limiti massimi detenibili per uso personale - gr. 0,25 pari a 10 dosi medie singole - indicati nel Decreto del Ministro della Salute di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1 bis, lett. a)), e quindi sostanza stupefacente che per il quantitativo e per le modalità di occultamento appariva destinata ad un uso non esclusivamente personale. In particolare, la sostanza stupefacente veniva rinvenuta all'interno della ruota di scorta posta nel vano portabagagli, in una busta di plastica contenente n. 14 involucri in cellophane ed all'interno di ogni involucro n. 50 bussolotti, contenenti ognuno sostanza stupefacente del tipo eroina per un totale complessivo di n. 700 bussollotti (con la recidiva ex art. 99 c.p.;
acc. in Nemoli il 13.12.2010).
Con sentenza in data 12.5.2011 il G.I.P. Tribunale di Lagonegro all'esito del giudizio abbreviato dichiarava l'imputato colpevole del reato ascritto e lo condannava alla pena della reclusione, pari ad anni dieci, e alla multa, pari ad Euro 20.000,00, oltre al pagamento delle spese processuali. Dichiarava l'imputato interdetto in perpetuo dai pubblici uffici. Dichiarato l'imputato in stato di interdizione legale per la durata della pena inflitta. Ordinava la confisca e distruzione dello stupefacente in sequestro.
La contestazione scaturiva dal controllo eseguito dagli agenti della Tenenza della G.d.F. di Lauria, che in data 13.12.2010 fermavano lungo la direzione sud del tratto autostradale A3 SA/RC, in agro di Nemoli, un'autovettura Ford Fiesta, condotta dall'imputato. A seguito della perquisizione veicolare, all'interno della ruota di scorta, situata nel vano del portabagagli, venivano rinvenuti n, 14 involucri di cellophane, ciascuno dei quali era composto da 50 bussolotti, per un totale di 700, contenenti sostanza stupefacente del peso complessivo di gr. 159,25. Le successive analisi tecniche consentivano di accertare che si trattava di eroina cloridrato, con principio attivo pari a gr. 119,756, da cui era possibile ricavare, sulla scorta dei parametri quantitativi stabiliti dal D.M. della Salute dell'11.4.2006, n.

4.790 dosi medie singole.

2. Avverso la sentenza di primo grado proponeva tempestivo appello il difensore dell'imputato, il quale, pur non ponendo in discussione i fatti storici oggetto di accertamento, così come ricostruiti nella sentenza impugnata, formulava alcune censure in ordine al trattamento sanzionatorio, ritenendolo eccessivo e chiedendone la rimodulazione, attraverso il riconoscimento dell'ipotesi della lieve entità, delle attenuanti generiche ed il contenimento della pena entro limiti più aderenti al minimo edittale. In particolare, lamentava che la pena applicata travalicava la reale gravità del fatto e che, in maniera del tutto ingiustificata, era stata negata la concessione dell'attenuante di cui al D.P.R. cit., art. 73 comma 5. Al riguardo, assumeva che il giudice di prime cure aveva dato eccessivo rilievo al quantitativo di droga sequestrato ed omesso di prendere nella dovuta considerazione il comportamento processuale dell'imputato che aveva reso piena confessione. Deduceva, altresì, che l'imputato, in stato di disoccupazione, era meritevole del riconoscimento delle attenuanti generiche, anche avuto riguardo alle sue particolari condizioni di salute, trattandosi di persona con patologie psichiatriche e con problemi di tossicodipendenza.

3. Con sentenza in data 9-12-2011, la Corte d'appello di Potenza confermava la sentenza del GUP presso il Tribunale di Lagonegro e condannava l'appellante al pagamento delle spese del grado. Quanto in particolare al trattamento sanzionatorio, la Corte non ravvisava gli estremi per il riconoscimento del fatto di lieve entità, di cui all'art. 73, comma 5, del D.P.R. cit., avuto riguardo alla gravità oggettiva e soggettiva del fatto delittuoso, desumibile in particolare dall'elevato quantitativo di eroina trasportato. Inoltre riteneva che non potessero riconoscersi al medesimo le attenuanti generiche, anche in considerazione dei numerosi e specifici precedenti penali esistenti a carico dell'imputato, che denotavano una notevole proclività a delinquere. Infine, non può essere accolto il motivo d'appello, volto a censurare l'eccessività della pena, presa in considerazione dal giudice di prime cure quale base di calcolo, sul rilievo che la stessa si distaccherebbe, in maniera immotivata, dal minimo edittale. Infatti, la sanzione irrogata, valutata alla stregua dei parametri stabiliti dall'art. 133 c.p., risultava adeguata alla gravità oggettiva ed alla personalità
dell'imputato, tenuto conto della globalità delle risultanze acquisite al processo, senza peraltro che alcuna incidenza sull'entità della pena potesse avere lo stato di salute dell'imputato, rilevante semmai ai fini della modulazione del trattamento cautelare.

4. Avverso questa pronuncia l'imputato propone ricorso per cassazione al quale ha fatto seguire una memoria difensiva.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Con il ricorso, articolato in un motivo ed in una successiva memoria, il ricorrente lamenta il mancato riconoscimento dell'ipotesi lieve di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, sostenendo che il solo dato quantitativo non era preclusivo al fine del riconoscimento della fattispecie attenuata. Si duole del mancato riconoscimento delle attenuanti generiche, di cui era meritevole anche perché aveva confessato. Censura la mancanza o insufficienza della motivazione nella quantificazione della pena base in misura notevolmente superiore al minimo senza peraltro tener in alcun conto dello stato di tossicodipendenza.

2. Il ricorso è infondato nella parte in cui il ricorrente si duole del mancato riconoscimento dell'ipotesi di lieve entità di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5. Motivatamente la Corte d'appello non ha ravvisato gli estremi per il riconoscimento del fatto di lieve entità, di cui al D.P.R. cit., art. 73, comma 5, avuto riguardo alla gravità oggettiva e soggettiva del fatto delittuoso, desumibile non soltanto dall'elevato quantitativo di eroina trasportato, con notevoli potenzialità di commercializzazione nel mercato della droga, essendo possibile ricavare dallo stesso ben 4.790 dosi medie singole, ma anche dalla callidità della condotta posta in essere dal prevenuto, atteso che lo stupefacente era occultato con abilità all'interno di una ruota di scorta posta nel vano portabagagli.
A fronte di questa sufficiente ed adeguata motivazione il ricorrente non ha indicato elementi di fatto, emergenti dalle risultanze processuali, di segno opposto, non presi in considerazione dalla Corte d'appello ed idonei ad inficiare la valutazione di quest'ultima.

3. Parimenti infondato è il ricorso nella parte in cui il ricorrente censura la sentenza impugnata per la mancata concessione delle attenuanti generiche.
La Corte d'appello ha puntualmente motivato in proposito ritenendo che non si potesse riconoscere all'imputato le attenuanti generiche in considerazione dei numerosi e specifici precedenti penali esistenti a carico di quest'ultimo, il cui carattere ostativo non era schermato dal comportamento processuale dello stesso che aveva reso piena confessione.

4. Invece il ricorso è fondato in riferimento all'applicazione dell'art. 133 c.p. e quindi limitatamente alla determinazione della pena base e quindi alla quantificazione del trattamento sanzionatorio.
A tal proposito la Corte d'appello ha ritenuto che "la sanzione irrogata al MO, valutata alla stregua dei parametri stabiliti dall'art. 133 c.p., ... risulta adeguata alla gravità oggettiva ed alla personalità dell'imputato, tenuto conto della globalità delle risultanze acquisite al processo". Ed ha aggiunto "nè è emerso alcun elemento di valutazione tale da giustificarne il contenimento in misura prossima al minimo edittale".

5. orbene, l'art. 132 c.p. riconosce al giudice un potere discrezionale nell'applicazione della pena;
ma bilancia e circoscrive tale potere da una parte, in rito, con la prescrizione di indicare i motivi che ne giustificano l'uso; d'altra parte, nel merito, con la catalogazione - nel successivo art. 133 c.p. - di precisi parametri di riferimento, oggettivi e soggettivi, che orientano la determinazione del trattamento sanzionatorio.
A tali disposizioni si aggiunge l'art. 27 Cost., comma 3, che prescrive in generale che la pena deve tendere alla rieducazione del condannato, assegnando una specifica valenza alla funzione rieducativa rispetto a quella retributiva e di prevenzione generale;

prescrizione questa che costituisce parametro di legittimità per il legislatore, ma che è anche (non già norma programmatica, ma) canone autoapplicativo per il giudice. E tale necessaria connotazione non solo riguarda la pena nel momento applicativo ed esecutivo, ma vale anche al momento di determinazione del trattamento sanzionatorio, segnatamente nella quantificazione della pena base. Più volte la Corte costituzionale, con riferimento al l'art. 27 Cost., comma 3, ha affermato che "la finalità rieducativa della pena non è limitata alla sola fase dell'esecuzione, ma costituisce una delle qualità essenziali e generali che caratterizzano la pena nel suo contenuto ontologico, e l'accompagnano da quando nasce, nell'astratta previsione normativa, fino a quando in concreto si estingue" (da ultimo C. cost. n. 183 del 2011). Complementare rispetto al parametro costituzionale è poi la prescrizione della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea che prevede all'art. 49, comma 3, che le pene inflitte non devono essere sproporzionate rispetto al reato, sicché anche la funzione retributiva è orientata nel senso che è presente altresì un canone di ragionevole proporzionalità tra l'entità della pena irrogata e la gravità del fatto accertato nei suoi elementi soggettivi ed oggettivi. Ed anzi si è sottolineato che la finalità rieducativa della pena implica un costante principio di proporzione" tra qualità e quantità della sanzione, da una parte, e offesa, dall'altra" (Cost. n. 341 del 1994). Ed è tipico delle circostanze attenuanti cosiddette indefinite (quale appunto il fatto di lieve entità) avere proprio l'effetto di "mitigare - in rapporto ai soli profili oggettivi del fatto (caratteristiche dell'azione criminosa, entità del danno o del pericolo) - una risposta punitiva improntata a eccezionale asprezza" (C. cost. n. 68 del 2012); tale è anche, in materia di stupefacenti, la circostanza attenuante di cui all'art. 73 cit., comma 5, valorizzato, già all'indomani della riforma del 1990, da C. cost. n. 333 del 1991 in quanto "permette una modulazione della sanzione sufficientemente rispettosa del criterio di ragionevolezza".

6. Ed allora il giudice, nel fissare la pena - ed innanzi tutto la pena base -quale conseguenza del reato di cui il condannato è stato ritenuto colpevole, deve tener conto non solo della funzione retributiva, perché la pena sia proporzionata alla gravità del reato e all'offensività in concreto della condotta del reo (art. 133 c.p., comma 1) e di quella di prevenzione generale, che tiene conto della capacità a delinquere del medesimo (art. 133 c.p., comma 2), ma necessariamente anche della funzione rieducativa che concorre con quella retributiva, dovendo la pena, in ragione del parametro costituzionale, essere "fortemente individualizzata in rapporto con le caratteristiche personali dei soggetti destinatari" (C. cost. n. 50 del 1980) e all'"obiettivo della rieducazione del condannato" (C. cost. n. 183 del 2011, cit). L'afflittività della pena detentiva deve coniugarsi con la finalità di rieducazione del condannato. E quando è la norma stessa che "elude la funzione rieducativa della pena", essa viene in collisione con l'indicato parametro costituzionale;
cfr. C. cost. n. 183 del 2011 che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 62 bis c.p., comma 2, nella parte in cui stabilisce che, ai fini dell'applicazione del primo comma dello stesso articolo, non si possa tenere conto della condotta del reo susseguente al reato;
cfr. C. cost. n. 68 del 2012, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 630 c.p., nella parte in cui non prevede che la pena da esso comminata è diminuita quando per la natura, la specie, i mezzi, le modalità o circostanze dell'azione, ovvero per la particolare tenuità del danno o del pericolo, il fatto risulti di lieve entità; cfr., proprio in materia di stupefacenti, C. cost. n. 251 del 2012 che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 69 c.p., comma 4, nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all'art. 73, comma 5, cit. sulla recidiva di cui all'art. 99 c.p., comma 4. 7. In sintonia con la giurisprudenza costituzionale sull'art. 27 Cost., comma 3, anche la giurisprudenza di questa Corte ha elaborato criteri guida per la determinazione del trattamento sanzionatorio. In particolare Cass., Sez. 6^, 12/06/2008 - 15/09/2008, n. 35346, ha affermato che, quanto più il giudice intenda discostarsi dal minimo edittale, tanto più ha il dovere di dare ragione del corretto esercizio del proprio potere discrezionale, indicando specificamente, fra i criteri oggettivi e soggettivi enunciati dall'art. 133 cod. pen., quelli ritenuti rilevanti ai fini di tale giudizio. Ed in tale evenienza - ha precisato Cass., Sez. 6^, 18/11/1999 - 9/03/2000, n. 2925 - non è sufficiente il ricorso a mere clausole di stile, quali il generico richiamo alla entità del fatto e alla personalità dell'imputato. Conf. Cass., Sez. 5^, 26/11/1996 - 25/01/1997, n. 511, secondo cui, quando il giudice, nel quantificare la pena, supera in modo vistoso il minimo edittale, è tenuto a motivare esplicitamente sulle ragioni che lo hanno determinato a tale conclusione. Nella determinazione della pena base per il calcolo del trattamento sanzionatorio il grado di scostamento dal minimo edittale, che progressivamente accentua il dovere per il giudice di specifica motivazione, non può fissarsi in una soglia precisa anche se un più specifico criterio quantitativo può desumersi da Cass., Sez. 6^, 12/01/1996 - 3/09/1996, n. 8156, che ha considerato, come non bisognevoli di una motivazione particolarmente specifica e dettagliata, le pene all'interno dell'intervallo compreso tra il minimo e il medio edittale;
sicché a contrario può predicarsi per le pene più severe, ossia quelle che muovono da una pena base pari o superiore al medio edittale, un dovere rafforzato di motivazione, con esame dei singoli criteri elencati nell'art. 133 cod. pen., e con specifico riferimento alla idoneità della pena, sotto l'aspetto della sua funzione rieducativa, retributiva e preventiva, ad adeguarsi al caso concreto.

8. Nella specie la pena base - come risulta dalla sentenza di primo grado, ma non anche da quella d'appello (ciò che in vero è già di per sè indice di un difetto di specifica valutazione) - è stata fissata - una volta esclusa l'attenuante di cui all'art. 73 cit., comma 5 - in dodici anni di reclusione (oltre Euro 27.000 di multa);
ossia in una pena detentiva pari al doppio del minimo edittale (sei anni), nonché al medio edittale. A seguito dell'applicazione in sequenza dell'aumento di pena per la recidiva e della diminuzione di pena per il rito abbreviato la pena detentiva è stata fissata in dieci anni di reclusione.
In tal caso l'applicazione di una pena base che si discosti sensibilmente dal minimo edittale - per essere, nella specie, pari al doppio del minimo edittale, nonché pari al medio edittale - avrebbe richiesto una specifica motivazione in ordine ai criteri soggettivi ed oggettivi elencati nell'art. 133 cod. pen., valutati ed apprezzati tenendo conto della funzione rieducativa, retributiva e preventiva della pena;
ciò che invece è mancato nella specie perché - come già rilevato - la Corte d'appello ha fatto solo riferimento, in termini sostanzialmente generici o comunque non sufficientemente specifici, alla gravità oggettiva della condotta, richiamando l'apprezzamento già fatto per escludere la fattispecie di lieve entità di cui all'art. 73 cit., comma 5 (ciò che già era valso a considerare, non la pena detentiva da uno a sei anni di reclusione, ma quella sensibilmente più afflittiva da sei a dodici anni di reclusione) ed alla personalità dell'imputato, il cui stato di tossicodipendente in attività di recupero non era peraltro insensibile alla misura della pena stante la soglia massima di pena, prevista dal D.P.R. n. 390 del 1990, art. 90 per la prosecuzione del programma terapeutico e socio-riabilitativo in regime di sospensione dell'esecuzione della pena detentiva.
Nè specifici elementi di motivazione di tale sensibile scostamento della pena base dal minimo edittale si rinvengono nella sentenza del giudice di primo grado che anzi si era limitato a fare ancor più generico riferimento ai criteri di cui all'art. 133 c.p.. 9. Pertanto il ricorso va accolto limitatamente alla insufficienza di motivazione in ordine alla determinazione della pena base ex art. 133 c.p., e va rigettato nel resto con conseguente annullamento dell'impugnata sentenza, nei limiti suddetti, con rinvio alla Corte d'appello di Salerno.

P.Q.M.

La Corte annulla la sentenza impugnata limitatamente al trattamento sanzionatorio e rinvia alla corte d'appello di Salerno;
rigetto nel resto.
Così deciso in Roma, il 10 gennaio 2013.
Depositato in Cancelleria il 4 marzo 2013