CASS
Sentenza 14 aprile 2023
Sentenza 14 aprile 2023
Massime • 1
L'esercizio delle funzioni di viceprocuratore onorario non è riconducibile ad un rapporto di lavoro di natura subordinata con il Ministero della Giustizia, ma ad un rapporto di servizio onorario con attribuzione di funzioni pubbliche, mancando gli elementi essenziali dell'impiego pubblico, quali la scelta del dipendente di carattere prettamente tecnico-amministrativo effettuata mediante procedure concorsuali, l'inserimento strutturale del dipendente medesimo nell'apparato organizzativo della P.A., lo svolgimento del rapporto secondo un apposito statuto per il pubblico impiego, il carattere retributivo del compenso e la durata tendenzialmente indeterminata del rapporto stesso.
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., sez. IV lav., sentenza 14/04/2023, n. 10080 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 10080 |
| Data del deposito : | 14 aprile 2023 |
Testo completo
SENTENZA sul ricorso 34268-2018 proposto da: VA NI, ME EVA, ES TO, FR SI, GI AN, TO IA, IN RI, RA ID, tutti elettivamente domiciliati in ROMA, VIA G.P. DA PALESTRINA 19, presso lo studio dell’avvocato CRISTINA IA IA, che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato CLAUDIO TANI;
- ricorrenti -
contro MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO presso i cui uffici domicilia ex lege in ROMA, alla VIA DEI PORTOGHESI 12;
- controricorrente -
Oggetto: Viceprocuratori onorari – riconoscimento subordinazione – differenze retributive Civile Sent. Sez. L Num. 10080 Anno 2023 Presidente: MANNA ANTONIO Relatore: MAROTTA CATERINA Data pubblicazione: 14/04/2023 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.2 nonché nei confronti di LI IA, TE SS;
- intimati -
avverso la sentenza n. 497/2018 della CORTE D’APPELLO di MILANO, depositata il 16/05/2018 R.G.N. 65/2017; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 11/01/2023 dal Consigliere Dott. CATERINA MAROTTA;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. ROBERTO MUCCI che ha concluso per il rigetto del ricorso;
udito l’Avvocato CLAUDIO STEFANO TANI. FATTI DI CAUSA 1. La Corte d’appello di Milano, con sentenza n. 497/2018, confermava la decisione del locale Tribunale che aveva respinto la domanda proposta da IC VA e dagli altri litisconsorti indicati in epigrafe intesa ad ottenere l’accertamento della sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato con il Ministero della Giustizia ad ogni effetto economico, previdenziale e assistenziale. 2. I ricorrenti, viceprocuratori onorari presso la Procura della Repubblica del Tribunale di Milano da più di quindici anni a seguito di proroghe annuali intervenute dopo il secondo triennio di incarico, avevano dedotto che: - avevano sopperito ad una esigenza permanente e durevole dell’ufficio, svolgendo le proprie funzioni a tempo pieno ed attestando la permanenza in ufficio per lo svolgimento di attività delegate ulteriori rispetto alla rappresentanza del Pubblico Ministero in udienza, con timbratura in entrata e in uscita a mezzo apposito badge;
- avevano partecipato a procedure di selezione pubblica per l’ottenimento della nomina ministeriale;
- avevano esercitato le funzioni sotto la direzione e la sorveglianza dell’amministrazione sulla base di un rapporto prevedente l’obbligo della prestazione lavorativa a fronte di ordini del capo dell’ufficio, con sottoposizione ai doveri anche formativi previsti per i magistrati ordinari, obblighi la cui inosservanza è sanzionabile anche con la revoca dell’ufficio; - non erano iscritti ad alcun albo professionale né titolari di partita IVA, avendo come unica fonte reddituale il compenso percepito a cadenza mensile per l’attività svolta. Ciò premesso, avevano chiesto in via principale di dichiarare la sussistenza con il Ministero della Giustizia di un rapporto di lavoro subordinato e a tempo indeterminato dalle rispettive date di immissione in possesso e ciò ai sensi dell’Accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE in base al quale, a far tempo dal 10 luglio 2001, sono illegittimi i rinnovi oltre il numero consentito dalla legislazione nazionale. 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.3 In via subordinata avevano chiesto che fosse loro riconosciuto il diritto a ferie annuali retribuite, indennità di infortunio o malattia, invalidità, anzianità e vecchiaia, maternità, TFR e indennità integrativa speciale, il tutto parametrato sulla retribuzione effettivamente percepita e da quantificare in separato giudizio. Avevano, altresì, chiesto la sospensione del giudizio per un rinvio alla CGUE sulla compatibilità con il diritto dell’Unione europea della normativa italiana loro applicabile e, inoltre, che fosse rimessa alla Corte costituzionale la questione di legittimità costituzionale della normativa sulla magistratura onoraria (anche come disciplinata dalla legge delega n. 57/2016) per contrasto con l’art. 117, comma 1, Cost. risultando in manifesta violazione del parametro comunitario interposto costituito dalla Clausola 5, punto 1, dell’Accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE, così come interpretato dalla costante giurisprudenza della CGUE. 3. Il Tribunale respingeva il ricorso, negando la natura subordinata del rapporto con il Ministero. 4. L’impugnazione dei viceprocuratori era poi rigettata dalla Corte d’appello di Milano. Quest’ultima respingeva preliminarmente l’eccezione di incompetenza funzionale del giudice adito sollevata dal Ministero rilevando che, con l’introduzione del giudice unico di primo grado, la stessa si risolve in una questione di distribuzione degli affari, interna allo stesso ufficio, e aggiungendo che, stante il principio di ultrattività, correttamente il gravame era stato attivato dinanzi alla Corte d’appello, sez. lavoro, ex lege n. 533/1973. Disattendeva il motivo di nullità della decisione di primo grado, avendo il Tribunale motivato in base a precedenti come consentito dall’art. 118 disp. att. cod. proc. civ. Quanto al merito, riteneva che l’attività svolta dagli appellanti quali viceprocuratori onorari, nonostante la sua continuità, non potesse essere inquadrata nell’ambito di un contratto di lavoro subordinato. Ribadiva che il carattere onorario dell’incarico e le peculiarità della relativa disciplina non davano diritto all’applicazione degli istituti retributivi tipici del rapporto di lavoro subordinato, ivi compresi i diritti fondati sull’art. 2126 cod. civ. (norma applicabile pur sempre in caso di contratto di lavoro subordinato nullo). Escludeva la fondatezza del richiamo alla direttiva europea sul lavoro a termine, del pari applicabile al solo lavoro subordinato. Riteneva assorbita ogni altra questione posta dal Ministero come appello incidentale, rientrante piuttosto nell’ambito dell’art. 346 cod. proc. civ. 5. Per la cassazione della sentenza i viceprocuratori onorari hanno proposto ricorso sulla base di otto motivi, cui resiste con controricorso il Ministero della Giustizia. 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.4 6. I ricorrenti hanno depositato memoria. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Preliminarmente deve darsi atto dell’esistenza, nel caso in esame, d’un giudicato interno in punto di giurisdizione del giudice ordinario adito. 2. Con il primo motivo i ricorrenti denunciano la violazione degli artt. 132 cod. proc. civ. e 118 disp. att. cod. proc. civ. nonché la violazione dell’art. 112 cod. proc. civ. per mancanza o comunque insufficienza grave della motivazione. Censurano la sentenza impugnata per non aver spiegato il rigetto del motivo di appello con cui avevano dedotto la nullità della sentenza di primo grado per aver motivato per relationem il rigetto del ricorso. 3. Il motivo presenta profili di inammissibilità ed è comunque infondato. Innanzitutto, non sono trascritti, neppure nelle parti di interesse, la sentenza di primo grado e il motivo di gravame. Né risponde al vero che la Corte territoriale abbia omesso di esporre, sul punto, le ragioni della decisione: al contrario, essa ha evidenziato che, nel caso di specie, non solo era stato riportato il testo integrale di altra sentenza emessa dal Tribunale di Torino che consentiva di attribuire all’organo giudicante le ragioni della decisione (come da Cass., Sez. Un., 16 gennaio 2015, n. 642), ma il Tribunale aveva anche puntualmente richiamato l’art. 118 disp. att. cod. proc. civ. che, nel nuovo testo applicabile, espressamente consente il mero riferirsi ai precedenti. A ciò si aggiunga che il lamentare in appello una nullità della sentenza di primo grado (per ragioni diverse da quelle tassativamente elencate negli artt. 353 e 354 cod. proc. civ.) ha un valore meramente descrittivo, noto essendo che il giudice d’appello ha poteri non semplicemente rescindenti, ma anche rescissori, di guisa che deve in ogni caso decidere nel merito la controversia (cosa che nel caso in oggetto la Corte territoriale ha puntualmente fatto). 4. Con il secondo motivo i ricorrenti denunciano la violazione dell’art. 113 cod. proc. civ. in relazione all’art. 360, n. 3, cod. proc. civ. nonché la violazione dell’art. 106 Cost. Rilevano che la Corte territoriale avrebbe in modo apodittico affermato che la prestazione dei ricorrenti non poteva essere inquadrata nell’ambito del rapporto di lavoro subordinato “nonostante la continuità”, trascurando di considerare che, nella prospettazione di ricorrenti, il rapporto intercorso con l’Amministrazione, in ragione proprio della sua continuità (“per vent’anni”), a fronte di esigenze permanenti, aveva perso quel carattere tipico del rapporto di servizio onorario per divenire un rapporto funzionalmente 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.5 incardinato in pianta organica, al punto da rappresentare in permanenza addirittura la metà del totale dell’organico degli addetti all’ufficio della locale Procura della Repubblica. Si lamenta, ancora, in ricorso che la Corte territoriale avrebbe in modo preconcetto rifiutato di prendere in considerazione la caratteristica reale e non astratta del rapporto instaurato tra l’Amministrazione e i ricorrenti, che mal si concilia con una funzione onoraria che è - per definizione - caratterizzata da indipendenza interna ed esterna, nella specie non ravvisabile ad avviso degli odierni ricorrenti. 5. Il motivo è inammissibile. Nella sostanza si lamenta un vizio di motivazione. Sul punto la Corte territoriale ha richiamato la giurisprudenza di legittimità che esclude che l’attività svolta nella qualità di viceprocuratori onorari possa inquadrarsi, nonostante la sua continuità, nel modello del rapporto di lavoro subordinato, atteso il carattere onorario dell’incarico e la peculiarità della relativa disciplina, anche sotto il profilo del trattamento economico. Per il resto il motivo invoca una diversa ricostruzione dei fatti sottoposti all’esame del giudice del merito: ma una tale operazione è inammissibile in sede di legittimità. 6. Con il terzo motivo i ricorrenti deducono la violazione dell’art. 132 cod. proc. civ., sotto il profilo della mancanza e comunque grave e manifesta insufficienza della motivazione, nonché la violazione dell’art. 118 disp. att. cod. proc. civ. Lamentano che la Corte territoriale abbia risolto in blocco ogni questione semplicemente affermando l’inesistenza di ogni connotato di rapporto di lavoro subordinato, escludendo a priori la necessità di un’indagine sulla realtà effettiva del rapporto. Sostengono che la sentenza impugnata sarebbe connotata dall’insufficienza degli elementi presupposti, necessari per produrre un effetto di certezza giuridica. 7. Il motivo è inammissibile. Si evince dalla sentenza impugnata che già il Tribunale aveva equiparato la posizione dei ricorrenti a quella di qualsivoglia funzionario onorario, ritenendo non decisiva la sussistenza di una serie di connotati tipici del rapporto di lavoro subordinato con la pubblica amministrazione e, precisamente, la selezione pubblica degli idonei, la redazione di una graduatoria, l’esistenza di una pianta organica, il soddisfacimento di bisogni durevoli e permanenti dell’amministrazione e l’assoggettamento alla legge sul diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali, oltre ad aver ritenuto inidonei a provare le tesi attoree i capitoli di prova testimoniale formulati nel ricorso ex art. 414 cod. proc. civ.; in sede di gravame gli appellanti avevano, al contrario, dedotto che il contenuto della documentazione 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.6 prodotta avrebbe dimostrato tale assoggettamento e che i capitoli di prova testimoniale sarebbero stati riferiti a fatti specifici ed in grado di supportare la fondatezza delle loro ragioni. I ricorrenti, come già evidenziato, non hanno trascritto il contenuto del ricorso di primo grado né i motivi di appello. Non è dato sapere quali siano stati gli elementi di fatto asseritamente pretermessi e comunque decisivi al fine di contrastare il ritenuto inquadramento del rapporto in questione nell’ambito di un incarico di carattere onorario, inquadramento condiviso dal giudice d’appello che, in ragione di ciò, ha ritenuto assorbite tutte le ulteriori questioni poste. 8. Con il quarto motivo i ricorrenti deducono la violazione degli artt. 113 e 115 cod. proc. civ. per mancato esame delle prove proposte dai ricorrenti e la violazione dell’art. 2094 cod. civ. Lamentano che la Corte territoriale abbia risolto ogni questione ritenendo l’esistenza di un rapporto onorario e prescindendo del tutto dall’accertamento in fatto delle modalità di espletamento dell’attività. 9. Il motivo è inammissibile per le stesse ragioni di cui ai motivi che precedono. 10. Con il quinto motivo i ricorrenti denunciano ancora violazione degli artt. 113 e 115 cod. proc. civ. e dell’art. 106 Cost. per avere la Corte territoriale applicato una erronea definizione di funzione onoraria del tutto sganciata dal concreto svolgersi del rapporto che sin dal ricorso introduttivo di lite i ricorrenti avevano chiesto fosse accertato. 11. Anche questo motivo è inammissibile, restando nebulosa la realtà fattuale di dettaglio per mancanza di specificità del rilievo nei termini come già sopra evidenziati. 12. Con il sesto motivo i ricorrenti denunciano la violazione e falsa applicazione di norme di diritto – clausole nn. 3, 4 e 5 dell’Accordo quadro CES, UNICE e CEEP, allegato alla direttiva 1999/70/CE, nonché violazione dell’art. 267 TFUE. Deducono che sin dal primo grado avevano chiesto che fosse disposto il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia per chiarire la portata del parametro comunitario rappresentato dalla direttiva 1999/70/CE, in relazione alla loro posizione di lavoratori titolari di reiterati rapporti a tempo determinato nel settore della giustizia, sottolineando la rilevanza decisiva di tali quesiti sulle domande proposte. Sostengono che sia il Tribunale sia la Corte d’appello avrebbero potuto comunque applicare la direttiva sulla base delle caratteristiche in fatto del rapporto dedotto in causa. 13. Con il settimo motivo i ricorrenti denunciano la violazione di norme di diritto (artt. 113 e 132 cod. proc. civ.), dell’art. 117, primo comma, Cost., la violazione degli artt. 2, 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.7 parr. 2 e 3, 4 par. 1, art. 1, art. 12 parr. E, 2 e 3, art. 13 della Carta sociale europea tutti in combinato disposto con l’art. E del medesimo strumento, violazione dell’art. 151 TFUE. Sostengono che sarebbe discriminatoria, in quanto estranea ad un fine legittimo, la loro esclusione dalla nozione di lavoratori pur in presenza di tutti i requisiti e le caratteristiche sostanziali, con il disconoscimento di quei diritti sociali garantiti ai lavoratori operanti nella stessa sede e con funzioni comparabili, rappresentati dai magistrati ordinari. 14. Con l’ottavo motivo i ricorrenti denunciano la violazione di norme di diritto (art. 113 cod. proc. civ.), violazione degli artt. 35, 36, 37 e 38 Cost. Lamentano che la Corte territoriale non ha aderito alla loro richiesta di sollevare questione di legittimità costituzionale della disciplina sulla magistratura onoraria rilevante nella fattispecie e, quindi, della legge n. 57/2016 (recante delega per la riforma della magistratura onoraria) e del d.lgs. attuativo n. 116/2017, leggi con le quali è stata negata ai magistrati onorari ogni tutela indennitaria nei casi di malattia, infortunio, invalidità, vecchiaia a carico dello Stato ed è stato negato, ancora una volta, ogni diritto spettante alla lavoratrice madre, nella parte in cui è stata negata la dispensa dal servizio per impedimenti superiori ai sei mesi e nella parte in cui, ponendo a totale carico obbligatorio dei ricorrenti ogni onere fiscale, contributivo e previdenziale, l’indennità di funzione è stata ridotta ad un livello non proporzionato alla quantità e qualità dell’attività prestata. 15. I motivi sesto, settimo e ottavo, da trattare congiuntamente in quanto intrinsecamente connessi, sono infondati per le ragioni di seguito illustrate. 16. Si premetta che, nella specie, per quanto si evince dalla sentenza impugnata, dallo stesso ricorso per cassazione e dalla memoria dei ricorrenti, le pretese oggetto di domanda non hanno mai avuto quale presupposto una dedotta equiparazione dei viceprocuratori onorari ai magistrati togati, essendo state formulate sulla base della diversa premessa dell’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato per effetto delle reali e concrete modalità di svolgimento della funzione. Tale essendo la domanda, e tenuto fermo, anche per le ragioni esposte in relazione ai motivi che precedono, che non può in questa sede essere esaminata la questione fattuale delle modalità effettive con cui l’attività si è in concreto svolta, non può non evidenziarsi come sia mancato ogni riferimento alla categoria rispetto alla quale effettuare una eventuale comparazione (sul punto v. anche infra). 17. Ma anche a prescindere da ciò, ad ogni modo - e ciò è dirimente - gli elementi posti a sostegno della dedotta subordinazione (continuità della prestazione, compenso con periodicità mensile, inserimento effettivo e non occasionale nell’organizzazione dell’ufficio, uso della strumentazione del datore di lavoro, assoggettamento alle direttive del dirigente 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.8 dell’Ufficio, assoggettamento a sanzioni disciplinari per eventuali inadempimenti degli obblighi assunti e delle istruzioni ricevute con la delega contenente istruzioni sulle singole prestazioni, obbligo di rendere conto di assoluzioni non richieste, obbligo di formazione e frequenza della Scuola superiore del C.S.M.) non sono affatto incompatibili con la funzione onoraria così come normativamente disciplinata. 18. Si ricordi che il r.d. 30 gennaio 1941, n. 12 (Ordinamento giudiziario), dopo aver affermato, all’art. 4, che anche i viceprocuratori onorari appartengono all’ordine giudiziario, si occupa specificamente di tale categoria di magistrati onorari agli artt. 71, 71 bis e 72. In particolare, l’art. 71 (come già sostituito dall’art. 21, comma 1, del d.P.R. 22 settembre 1988, n. 449) prevede espressamente l’applicazione anche ad essi degli artt. 42-ter (sulle modalità di nomina), 42-quater (sulle incompatibilità), 42-quinquies (sulla durata dell’ufficio) e 42-sexies (su cessazione, decadenza e revoca dall’ufficio). L’art. 72 definisce le funzioni di pubblico ministero che possono essere svolte, per delega nominativa del procuratore della Repubblica presso il tribunale ordinario. La disciplina è stata ridisegnata dal d.lgs. 13 luglio 2017, n. 116 (Riforma organica della magistratura onoraria e altre disposizioni sui giudici di pace, nonché disciplina transitoria relativa ai magistrati onorari in servizio, a norma della legge 28 aprile 2016, n. 57) che, all’art. 1, comma 2, ha così previsto: «Il viceprocuratore onorario è il magistrato onorario addetto all’ufficio di collaborazione del procuratore della Repubblica istituito ai sensi dell’articolo 2. Al viceprocuratore onorario sono assegnati i compiti e le funzioni di cui all’articolo 16», ha, all’art. 33, abrogato le suddette norme del r.d. n. 12/1941 ed ha dettato, agli artt. 15, 16 e 17, disposizioni sulla organizzazione dell’ufficio di collaborazione del procuratore della Repubblica e sulla vigilanza sull’attività dei viceprocuratori onorari, sulle funzioni e compiti di questi ultimi, sulle attività loro delegabili. Ai sensi dell’art. 32, comma 1, dell’indicato d.lgs. n. 116/2017: «Le disposizioni dei capi da I a IX si applicano ai magistrati onorari immessi nel servizio onorario successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto. Fino al 31 dicembre 2021, le disposizioni dei capi da I a IX si applicano ai magistrati onorari in servizio alla medesima data per quanto non previsto dalle disposizioni del capo XI. Dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo, ai magistrati onorari in servizio alla data di entrata in vigore del presente decreto si applicano tutte le disposizioni del medesimo decreto. È in ogni caso fatto salvo quanto disposto dall’articolo 31, commi 2 e 3». Il comma 1 dell’art. 32 è stato modificato dall’articolo 17-ter, comma 1, lettera b), del d.l. 9 giugno 2021, n. 80, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2021, n. 113 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.9 e successivamente abrogato dall’art. 1, comma 629, lett. d), della legge 30 dicembre 2021, n. 234. L’abrogazione suddetta, se da un lato ha comportato la possibilità dell’applicazione del d.lgs. n. 116 del 2017 ai rapporti di servizio onorario in corso alla data di entrata in vigore del d.lgs. (e non solo a quelli instaurati successivamente), di sicuro non ne ha prodotto alcun effetto retroattivo sulle domande relative a periodi anteriori alla data di entrata in vigore del cit. d.lgs. (nello specifico, il ricorso introduttivo del giudizio è del 23 marzo 2016). Quello che è certo è che anche l’art. 1, comma 3, d.lgs. n. 116/2017 precisa che: «L’incarico di magistrato onorario [...] non determina in nessun caso un rapporto di pubblico impiego»; ciò è coerente con il tradizionale inquadramento del funzionario onorario, tale per cui l’atto di nomina comporta solo l’instaurazione del rapporto d’ufficio, o organico, ma non un rapporto di servizio con l’amministrazione, ossia non instaura un rapporto di lavoro qualificabile come di pubblico impiego (né subordinato né autonomo;
cfr. Cass. 5 giugno 2020, n. 10774; Cass. 9 settembre 2016, n. 17862); è altresì coerente con le ulteriori peculiarità, sempre indicate dall’art. 1, comma 3, d.lgs. n. 116/2017 secondo cui: «L’incarico di magistrato onorario ha natura inderogabilmente temporanea, si svolge in modo da assicurare la compatibilità con lo svolgimento di attività lavorative o professionali» (per assicurare tale compatibilità «a ciascun magistrato onorario non può essere richiesto un impegno complessivamente superiore a due giorni a settimana» e «ai magistrati onorari sono assegnati affari, compiti e attività, da svolgere sia in udienza che fuori udienza, in misura tale da assicurare il rispetto di quanto previsto dal presente comma») e dall’art. 23 d.lgs. n. 116/2017 che prevede la corresponsione di un compenso di natura indennitaria (e non una retribuzione corrispettiva all’attività lavorativa svolta). 19. In forza della giurisprudenza di questa S.C. la figura del magistrato onorario, non diversamente da quella di qualsiasi funzionario onorario, si è sempre caratterizzata per l’esistenza di un rapporto di servizio con attribuzione di funzioni pubbliche, mancando gli elementi essenziali dell’impiego pubblico, quali la scelta del dipendente di carattere prettamente tecnico - amministrativo effettuata mediante procedure concorsuali (che si contrappone, nel caso del funzionario onorario, ad una scelta politico - discrezionale), l’inserimento strutturale del dipendente nell’apparato organizzativo della P.A. (rispetto all’inserimento meramente funzionale del funzionario onorario), lo svolgimento del rapporto secondo un apposito statuto per il pubblico impiego (che si contrappone ad una disciplina del rapporto di funzionario onorario derivante pressoché esclusivamente dall’atto di conferimento dell’incarico e dalla natura dello stesso), il carattere retributivo, perché 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.10 inserito in un rapporto sinallagmatico, del compenso percepito dal pubblico dipendente (rispetto al carattere indennitario e di ristoro delle spese rivestito dal compenso percepito dal funzionario onorario), la durata tendenzialmente indeterminata del rapporto di pubblico impiego (a fronte della normale temporaneità dell’incarico onorario); tali caratteristiche del servizio onorario hanno anche in passato giustificato la conclusione che esso non è prestato nell’ambito di un rapporto di lavoro, né di carattere subordinato né di carattere autonomo, così restando al di fuori dell’ambito di applicazione degli art. 35 e 36 Cost. (così ad es. Cass. 15 gennaio 1996, n. 285; Cass. 26 agosto 1997, n. 8049). 20. Sostengono i ricorrenti, e ribadiscono nella memoria, che la loro situazione costituirebbe espressione di una clamorosa scissione tra forma e sostanza, nel senso che le loro prestazioni sarebbero “incatenate alla mera astrazione definitoria, ad un nomen privo di corrispondenza con la realtà”. Assumono, inoltre, di aver svolto le funzioni di viceprocuratore onorario per oltre due decenni senza essere titolari di altri redditi e di aver percepito il compenso in forma periodica costituente l’unica fonte di reddito, non paragonabile a qualsiasi forma di indennità, neppure in senso lato, non trattandosi di un mero ristoro di oneri sostenuti in via occasionale e destinato a sopperire ad eventuali perdite di un inesistente reddito derivante da altre fonti costituenti l’attività principale. Tali aspetti (unitamente alle altre circostanze fattuali di cui sopra si è detto), avrebbero, ad avviso dei ricorrenti, allontanato radicalmente la loro condizione concreta dalla fattispecie normativa del rapporto di servizio. Aggiungono, al fine di sostenere la natura subordinata del loro rapporto con lo Stato, l’assoggettamento assoluto non solo al potere direttivo, organizzativo e disciplinare dei vertici degli uffici in cui sono inseriti, ma anche alle direttive dei sostituti procuratori di riferimento;
aggiungono a ciò l’ampiezza delle loro funzioni, consistenti non soltanto nella partecipazione alle udienze dibattimentali, ma anche nello svolgimento di tutta un’altra serie di attività delegate. Sostengono che sarebbe impossibile ricondurre il lavoro dei viceprocuratori onorari alla stregua di un honoris gradus privo di obblighi di prestazioni o, peggio, a un mero volontariato ‘dopolavoristico’, come avrebbero fatto sia il Tribunale sia la Corte d’appello (così in memoria). Sottolineano di essere stati scelti con una selezione pubblica per titoli conclusasi con la redazione di una graduatoria dalla quale il Ministero ha attinto ed attinge tuttora per effettuare le nomine;
di essere stati inseriti in un’apposita pianta organica dei viceprocuratori onorari presso la procura della Repubblica, sintomatica di un inserimento 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.11 strutturale e non occasionale nell’ambito dell’amministrazione della giustizia, rispondente a fabbisogni permanenti e durevoli della stessa. 21. In realtà (tralasciati gli ulteriori aspetti afferenti alla specifica situazione concreta per le ragioni già indicate) i profili evidenziati, tutti già esaminati nella giurisprudenza di legittimità sopra richiamata, sono previsti dallo stesso sistema normativo di riferimento. Il fatto che essi concorrano a delineare la stessa figura legale del viceprocuratore onorario li rende già di per sé inadeguati, da un punto di vista logico, a dimostrare il dedotto scollamento tra quest’ultima e la realtà su cui i ricorrenti hanno dichiaratamente fondato la propria domanda. 22. Nessuno di tali profili è, in ogni caso, in sé idoneo ad evocare la subordinazione. Non lo è l’essere stati selezionati attraverso una selezione pubblica per titoli, venendo all’esito inseriti in una graduatoria di merito. La procedura selettiva, infatti, è un tipico strumento per reperire i soggetti migliori che può essere utilizzato per gli scopi più disparati e il cui contenuto viene ovviamente modulato sulla scorta delle concrete esigenze di chi procede alla selezione. Tale considerazione impedisce di ritenere fungibili tra loro procedure che sono destinate ad instaurare rapporti di diversa natura e che, proprio per tale ragione, vedono applicare criteri selettivi anche molto diversi tra loro, non solo nei contenuti, ma anche nel livello di verifica delle competenze e delle attitudini. Come pure già evidenziato da questa Corte, il decreto di nomina dei magistrati onorari “è emanato, nel momento in cui si verifica una vacanza nell’organico, mediante una scelta avente carattere, in senso lato, politico-discrezionale e non amministrativo-tecnico. E a nulla, ovviamente, rileva che la nomina sia effettuata previa domanda proposta dagli interessati e previa valutazione da parte del Consiglio Superiore della Magistratura dei requisiti e dei titoli di preferenza richiesti dalla legge, richiedendo la legge che l’ufficio debba essere coperto da cittadini che abbiano la necessaria preparazione tecnica e che siano capaci di assolvere degnamente le funzioni loro assegnate” (così Cass., Sez. Un., 9 novembre 1998, n. 11272). Altrettanto può dirsi per l’inserimento dei viceprocuratori nell’organizzazione della pubblica amministrazione e in una apposita e pur nutrita pianta organica. Tale inserimento, infatti, è meramente funzionale e non strutturale e professionale (come per il pubblico impiegato): v., sul punto, la già citata Cass. n. 285/1996. Come questa Corte ha precisato nella ricordata Cass., Sez. Un., n. 11272/98, in relazione ad analogo argomento fondato sul numero di magistrati onorari, “il dato 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.12 quantitativo non può costituire un parametro idoneo alla definizione di un determinato istituto giuridico”. Quanto all’assoggettamento assoluto al potere direttivo, organizzativo e disciplinare non solo dei vertici degli uffici in cui sono inseriti, ma anche alle direttive dei sostituti procuratori di riferimento, la relativa affermazione, neppure personalizzata con riguardo partitamente a ciascuno dei ricorrenti o accompagnata dalla descrizione puntuale delle modalità con cui essi svolgono in concreto le funzioni e si rapportano con i magistrati e la dirigenza della Procura, resta muta e fuorviante e, come tale, è inidonea a denotare una subordinazione. Peraltro, il legislatore, inserendo i viceprocuratori onorari nell’Ordine Giudiziario, li ha consapevolmente sottoposti alla responsabilità e ai controlli che sono propri dei magistrati ordinari (su questo punto v. quanto stabiliscono gli artt. 13 e segg. del r.d. lgs. 31 maggio 1946, n. 511 ed ora gli artt. 20 e 21 del d.lgs. n. 116/2017 nonché l’art. 10 della legge 24 marzo 1958, n. 195). Anche la circostanza che l’attività presso la Procura costituisca l’unica occupazione e l’unica fonte di reddito non è sufficiente a far ritenere fondata la tesi dei ricorrenti. Quanto al primo aspetto va, anche in questo caso, richiamato il principio sopra ricordato secondo il quale “il dato quantitativo non può costituire un parametro idoneo alla definizione di un determinato istituto giuridico” (Cass., Sez. Un., n. 11272/98 già citata). Quanto alla dedotta esclusività di fatto dell’attività dei ricorrenti, essa non è imposta dalla legge, che ha previsto solo le incompatibilità di cui agli artt. 71 e 42 quater dell’ordinamento giudiziario (ora dall’art. 5 del d.lgs. n. 116/2017): dunque, non può dirsi che il rapporto dei ricorrenti sia esclusivo in punto di diritto e ciò depone, anzi, in senso contrario alla subordinazione, noto essendo che il rapporto di pubblico impiego è normalmente connotato dall’esclusività e che lo svolgimento di attività ulteriori è un’eventualità solo eccezionale, mentre nel caso in esame la possibilità di svolgere contemporaneamente altre attività è connaturata alla figura dei v.p.o. (fatta eccezione, giova ribadire, per le incompatibilità di cui s’è detto). I ricorrenti cercano di valorizzare, altresì, le modalità con cui viene loro erogata l’indennità prevista dalla legge, sostenendo che esse dimostrano l’esistenza di un vero proprio sinallagma contrattuale tra quest’ultima e lo svolgimento della loro attività, sinallagma che sarebbe evocativo di un rapporto di lavoro subordinato. Il compenso dei viceprocuratori onorari è regolato per legge (si veda l’art. 4 del d.lgs. n. 273/1989, oggetto di plurimi successivi interventi legislativi fino all’abrogazione, a decorrere dal 1° gennaio 2022, da parte dell’art. 33, comma 2, del d.lgs. n. 116/2017, 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.13 come modificato dall’art. 17-ter, comma 1, lett. d), d.l. n. 80/2021, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 113/2021) secondo un’entità che varia in ragione del numero di giornate di svolgimento delle funzioni e del fatto che esse impegnino più o meno di cinque ore giornaliere e comunque in modo identico anche per quei viceprocuratori onorari che, a differenza dei ricorrenti, non svolgono la funzione in modo esclusivo. Comunque, anche sotto tale profilo si è in presenza d’una corretta concretizzazione della (legittima) figura normativa del viceprocuratore onorario, la cui prestazione non è incompatibile con il ricevere un’utilità economica. Ma a rimarcare definitivamente e inequivocabilmente la natura onoraria dei rapporti dei viceprocuratori valga l’obbligo di interpretazione conforme al dettato costituzionale. Orbene, l’art. 106 comma 1 Cost. stabilisce che: «Le nomine dei magistrati hanno luogo per concorso». E, come s’è visto, non è attraverso il concorso per l’accesso in magistratura od altra forma di concorso propriamente detto che i viceprocuratori onorari vengono nominati (su ciò v. anche Cons. Stato, sez. V, 4 febbraio 2021, n. 1062). L’altra, alternativa, possibile forma di reclutamento di magistrati (destinabili alle funzioni attribuite a giudici singoli) è quella prevista dal comma 2 dello stesso art. 106 Cost., che però espressamente li definisce come ‘magistrati onorari’. In breve, l’assetto costituzionale della magistratura conosce soltanto due figure: il magistrato di carriera (ivi compreso quello reclutato ai sensi del comma 3 dell’art. 106 per meriti insigni, che diventa anch’egli magistrato di carriera) e quello onorario. Tertium non datur. Invece gli odierni ricorrenti, negando di essere qualificabili come onorari e consapevoli di non essere magistrati di carriera, in sostanza finiscono con il chiedere che in via giudiziaria venga creato una sorta di tertium genus di magistrati, né di carriera né onorari, in violazione dell’art. 106 Cost. 23. Escluso allora, sulla base degli indici sopra evidenziati e che in questa sede possono essere valutati, che il rapporto di servizio in questione possa inquadrarsi nell’ambito del lavoro subordinato come tradizionalmente inteso ed esclusa in ogni caso la possibilità di costituzione per via giudiziaria di rapporti di pubblico impiego a tempo indeterminato (art. 36, comma 2, d.lgs. n. 165/2001 e 97 Cost.), vi è da chiedersi se, ai fini della fondatezza di talune delle domande avanzate, rilevi la nozione di (mero) ‘lavoratore’ come delineata dalla Corte di Giustizia UE in tempi recenti. 24. Proprio con riferimento ai magistrati onorari, si è posta la questione di verificare l’eventuale violazione da parte dello Stato italiano della direttiva 2003/88/CE sull’orario di 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.14 lavoro e sul riconoscimento di un periodo di ferie annuali retribuite, della direttiva 92/85/CEE sulla maternità e sul riconoscimento del congedo di maternità e della direttiva 1999/70/CE sul lavoro a tempo determinato (limiti alla reiterazione di incarichi a termine nei confronti di uno stesso lavoratore, divieto di disparità di trattamento rispetto ai magistrati professionali in tema di retribuzione, di indennità di fine rapporto e di regimi di sicurezza sociale). Tale questione, che ha avuto come premessa la possibilità di considerare i magistrati onorari come lavoratori a tempo determinato, secondo la nozione presa in considerazione dal diritto eurounitario e presupposto di applicazione delle direttive sopra citate, è stata risolta dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea con la sentenza del 16 luglio 2020, resa nella causa C-658/18, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Giudice di Pace di Bologna. La suddetta decisione, che di certo ha valore di precedente vincolante quanto alla portata applicativa della nozione eurounitaria di ‘lavoratore’, con operatività immediata negli ordinamenti interni (così afferma la Corte Costituzionale, v. sentenze n. 389/1989, n. 113/1985, n. 284/2007), risultando quindi prevalente rispetto anche al ‘diritto vivente’ scaturente dalla giurisprudenza della Cassazione, quando emergano profili di incompatibilità tra tale ‘diritto vivente’ e le norme comunitarie così come interpretate dalla Corte di Giustizia, ricostruisce la figura del magistrato onorario (lì del giudice di pace) come ‘lavoratore’ e, pur riservando ovviamente al giudice nazionale la verifica in concreto sulla attività lavorativa effettivamente svolta, appare chiara nel fornire indicazioni generali per l’inquadramento di tutte le varie figure di magistrati onorari italiani. In particolare, la Corte di Giustizia, forniti chiarimenti su detta nozione eurounitaria di ‘lavoratore’ con riferimento specifico a un magistrato onorario, ha evidenziato che tale nozione non può essere interpretata in modo da variare a seconda degli ordinamenti nazionali, ma ha una portata autonoma, propria del diritto dell’Unione (sentenze del 26 marzo 2015; F., C-316113, EU:C:2015:200, punto 25, e del 20 novembre 2018, Siridicatul AM ON e a., C-147/17, EU:C:2018:926, punto 41 e giurisprudenza ivi citata). Nell’ambito della qualificazione relativa alla nozione di ‘lavoratore’ che spetta, in ultima analisi, al giudice nazionale, quest’ultimo deve basarsi su criteri obiettivi e valutare nel loro complesso tutte le circostanze del caso di cui è investito, riguardanti la natura sia delle attività interessate sia del rapporto tra le parti in causa (v., in tal senso, sentenza del 14 ottobre 2010, Union syndicale Solidaires Isère, C-428/09, EU:C:2010:612, punto 29). La CGUE ha, quindi, richiamato la giurisprudenza secondo cui la caratteristica essenziale del rapporto di lavoro è data dalla circostanza che una persona fornisca, per un 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.15 certo periodo di tempo, a favore di un’altra e sotto la direzione di quest’ultima, prestazioni che non siano puramente marginali e accessorie, in cambio delle quali percepisca una retribuzione (sentenza del 20 novembre 2018, CA AM ON e a., C- 147/17, EU:C:2018:926, punto 41 e giurisprudenza ivi citata). Ha osservato a tal proposito che il numero dei provvedimenti redatti (in quel caso) dal giudice di pace italiano ricorrente erano indicativi di prestazioni non meramente marginali e accessorie. La sola circostanza che le funzioni del giudice di pace siano qualificate come ‘onorarie’ dalla normativa nazionale a parere della Corte non significa che le prestazioni finanziarie percepite da un giudice di pace debbano essere considerate prive di carattere remunerativo. In relazione all’esistenza di un vincolo di subordinazione tra il lavoratore e il suo datore di lavoro la Corte ha ritenuto di dover prendere in considerazione le modalità di organizzazione del lavoro (lì) dei giudici di pace. Ha quindi rilevato che costoro, sebbene possano organizzare il proprio lavoro in modo più flessibile rispetto a chi esercita altre professioni, sono tenuti a rispettare tabelle che indicano la composizione del loro ufficio di appartenenza e che disciplinano nel dettaglio e in modo vincolante l’organizzazione del lavoro, compresi l’assegnazione dei fascicoli, le date e gli orari di udienza;
sono tenuti ad osservare gli ordini di servizio del capo dell’ufficio e i provvedimenti organizzativi speciali e generali del CSM;
sono soggetti, sotto il profilo disciplinare, ad obblighi analoghi a quelli dei magistrati professionali. Non sono invece state ritenute dirimenti le modalità di reclutamento del lavoratore, né la definizione interna formale di magistrato ‘onorario’, né la durata limitata del rapporto di lavoro, dovendosi tenere conto della situazione di fatto in cui un soggetto svolge la propria attività e non della cornice giuridica in cui lo stesso è inquadrato. Quanto all’applicabilità della direttiva 1999/70/CE e del relativo “Accordo Quadro”, secondo la Corte di Giustizia, queste norme si riferiscono all’insieme dei lavoratori che forniscono prestazioni retribuite nell’ambito di un rapporto di lavoro a tempo determinato che li lega al loro datore di lavoro, purché vincolati da un contratto o da un rapporto di lavoro ai sensi del diritto nazionale. Sebbene, come risulta dal considerando 17 della direttiva 1999/70 e dalla clausola 2, punto 1, dell’accordo quadro, tale direttiva lasci agli Stati membri il compito di definire i termini ‘contratto di assunzione’ o ‘rapporto di lavoro’, impiegati in tale clausola, secondo la legislazione e/o la prassi nazionale, ciò non toglie che il potere discrezionale conferito agli Stati membri per definire tali nozioni non sia illimitato. Infatti, siffatti termini possono 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.16 essere definiti in conformità con il diritto e/o le prassi nazionali a condizione di rispettare l’effetto utile di tale direttiva e i principi generali del diritto dell’Unione (v., in tal senso, sentenza del 1° marzo 2012, O., C-393/10, EU:C:2012:110, punto 34). La Corte di Giustizia ha, quindi, concluso nel senso che: - (...) l’articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 2003/88/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 4 novembre 2003, concernente taluni aspetti dell’organizzazione dell’orario di lavoro, e l’articolo 31, paragrafo 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, devono essere interpretati nel senso che un giudice di pace che, nell’ambito delle sue funzioni, svolge prestazioni reali ed effettive, che non sono né puramente marginali né accessorie, e per le quali percepisce indennità aventi carattere remunerativo, può rientrare nella nozione di ‘lavoratore’, ai sensi di tali disposizioni, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare;
- la clausola 2, punto 1, dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso il 18 marzo 1999, che figura nell’allegato della direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, deve essere interpretata nel senso che la nozione di ‘lavoratore a tempo determinato’, contenuta in tale disposizione, può includere un giudice di pace, nominato per un periodo limitato, il quale, nell’ambito delle sue funzioni, svolge prestazioni reali ed effettive, che non sono né puramente marginali né accessorie, e per le quali percepisce indennità aventi carattere remunerativo, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare;
- la clausola 4, punto 1, dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso il 18 marzo 1999, che figura nell’allegato della direttiva 1999/70, deve essere interpretata nel senso che osta ad una normativa nazionale che non prevede il diritto per un giudice di pace di beneficiare di ferie annuali retribuite di 30 giorni, come quello previsto per i magistrati ordinari, nell’ipotesi in cui tale giudice di pace rientri nella nozione di ‘lavoratore a tempo determinato’, ai sensi della clausola 2, punto 1, di tale accordo quadro, e in cui si trovi in una situazione comparabile a quella di un magistrato ordinario, a meno che tale differenza di trattamento sia giustificata dalle diverse qualifiche richieste e dalla natura delle mansioni di cui detti magistrati devono assumere la responsabilità, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare. 25. Con la successiva e più recente pronuncia sez. I, 7 aprile 2022, n. 236 la Corte giustizia UE ha ripreso i principi di cui alla sentenza del 16 luglio 2020 ed ha ribadito che l’esclusione dei giudici di pace da ogni diritto alle ferie retribuite nonché da ogni forma di tutela di tipo assistenziale e previdenziale è, alla luce della clausola 4 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato o della clausola 4 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo parziale, inammissibile. 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.17 Ha, inoltre, ritenuto che la clausola 5, punto 1, dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale in forza della quale un rapporto di lavoro a tempo determinato può essere oggetto, al massimo, di tre rinnovi successivi, ciascuno di quattro anni, per una durata totale non superiore a sedici anni, e che non prevede la possibilità di sanzionare in modo effettivo e dissuasivo il rinnovo abusivo di rapporti di lavoro. Ha così conclusivamente affermato che: - l’articolo 7 della direttiva 2003/88/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 4 novembre 2003, concernente taluni aspetti dell’organizzazione dell’orario di lavoro, la clausola 4 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo parziale, concluso il 6 giugno 1997, che figura in allegato alla direttiva 97/81/CE del Consiglio, del 15 dicembre 1997, relativa all’accordo quadro sul lavoro a tempo parziale concluso dall’UNICE, dal CEEP e dalla CES, come modificata dalla direttiva 98/23/CE del Consiglio, del 7 aprile 1998, nonché la clausola 4 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, che figura in allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che non prevede, per il giudice di pace, alcun diritto a beneficiare di ferie annuali retribuite di 30 giorni né di un regime assistenziale e previdenziale che dipende dal rapporto di lavoro, come quello previsto per i magistrati ordinari, se tale giudice di pace rientra nella nozione di «lavoratore a tempo parziale» ai sensi dell’accordo quadro sul lavoro a tempo parziale e/o di «lavoratore a tempo determinato» ai sensi dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, e si trova in una situazione comparabile a quella di un magistrato ordinario;
- la clausola 5, punto 1, dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, che figura in allegato alla direttiva 1999/70, deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale in forza della quale un rapporto di lavoro a tempo determinato può essere oggetto, al massimo, di tre rinnovi successivi, ciascuno di quattro anni, per una durata totale non superiore a sedici anni, e che non prevede la possibilità di sanzionare in modo effettivo e dissuasivo il rinnovo abusivo di rapporti di lavoro. 26. Le disparità poste in rilievo dalla Corte di Giustizia sono state, invero, superate dagli artt. 24 (Attività dei magistrati onorari durante il periodo feriale) e 25 (Tutela della gravidanza, malattia e infortunio. Iscrizione alla gestione separata presso l’INPS) del d.lgs. n. 116/2017 (entrato in vigore il 15/08/2017, ad eccezione delle disposizioni dell’art. 27, che entrano in vigore il 31 ottobre 2021, salvo quelle di cui al comma 1, lett. a), n. 1, lett. c), n. 2, e al comma 3, lett. d), capoverso «Art. 60-bis», e lett. e) del medesimo articolo, 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.18 che entrano in vigore il 31 ottobre 2025 e ad eccezione delle disposizioni dell’articolo 28, che entrano in vigore il 31 ottobre 2021), i quali configurano analoghi istituti per i magistrati onorari, seppure con le dovute specificazioni. Di tale impianto normativo, pur inapplicabile ratione temporis alla fattispecie sottoposta alla sua attenzione, dà atto la stessa Corte di Giustizia nella citata pronuncia n. 658/2020. 27. Al di là di ciò, non può esimersi il Collegio dall’esaminare la domanda anche alla luce dei principi affermati dalla Corte di Giustizia (che escludono la necessità di un nuovo rinvio pregiudiziale). 28. In realtà, nel caso in esame, visti nel complesso i rilievi ed anche le precisazioni di cui alla memoria, i ricorrenti pretendono un effetto di trascinamento della nozione di ‘lavoratore’ (di cui alle pronunce della Corte di Giustizia citate) ad ogni pretesa conseguente a quella qualificazione del rapporto onorario in termini – invece - di subordinazione, il che si è escluso alla stregua delle considerazioni che precedono. In altre parole, per il diritto interno quella del viceprocuratore onorario resta una funzione onoraria e le citate sentenze della Corte di Giustizia non possono trasformare un rapporto onorario in uno di lavoro subordinato. Ciò basta per rigettare in toto la domanda: infatti, essa risulta formulata come domanda di riconoscimento della subordinazione e, solo per l’effetto, di applicabilità in generale e in termini di mero diritto oggettivo di qualsivoglia normativa (“ad ogni effetto economico, previdenziale e assistenziale”) che tale subordinazione presupponga, a prescindere dalla verifica delle specifiche situazioni personali dei singoli ricorrenti, il che però non è ammissibile nel nostro ordinamento: l’attore può rivolgersi al giudice solo per la tutela di una propria singola posizione soggettiva e non già per ottenere una mera generale affermazione di diritto oggettivo. Ed allora il ricorso è infondato là dove rivendica in via generale istituti del diritto interno, per il quale i viceprocuratori onorari sono, appunto, funzionari onorari, rendendo irrilevanti le questioni di legittimità costituzionale della legge delega n. 57/2016 e del d.lgs. n. 116/2017 (peraltro neppure applicabili stante il limite del petitum di cui alla domanda;
ma non diverso è l’esito là dove pure rapportate le suddette questioni alla disciplina previgente) poste con riferimento agli artt. 35, 36 e 37 Cost. 29. Come detto, esclusa a monte la qualificazione del rapporto rivendicata dai ricorrenti, ne discende l’inapplicabilità del relativo regime giuridico. Gli unici diritti che gli odierni ricorrenti potrebbero, in astratto, rivendicare sono quelli connessi alla nozione eurounitaria di ‘lavoratore’ che discende dalla menzionata 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.19 giurisprudenza della CGUE, vale a dire quelli concernenti le ferie e il godimento d’un assetto previdenziale. Ma neppure questi ultimi possono essere riconosciuti nel caso in esame. È pur vero che la direttiva concernente le ferie è autoapplicativa in relazione alla nozione eurounitaria di ‘lavoratore’; tuttavia, nello specifico, giova ribadire che quel che i ricorrenti chiedono è un’affermazione di mero diritto oggettivo e non il riconoscimento dei diritti soggettivi dei singoli, giacché una siffatta domanda avrebbe richiesto la precisa indicazione, partitamente per ciascun ricorrente, dei giorni di ferie non godute anno per anno e dell’avvenuta prestazione di attività durante i consueti periodi feriali: avrebbe cioè richiesto che fosse attribuito contenuto concreto a quello stesso diritto, evidenziandone le componenti costitutive. 30. Del pari va disattesa la domanda di riconoscimento d’un trattamento contributivo e previdenziale, in forza delle assorbenti ragioni qui di seguito chiarite. Invero, creditore dei contributi (e quindi legittimato ad agire in nome proprio ex art. 81 cod. proc. civ.) è pur sempre l’istituto previdenziale e mai il singolo lavoratore, che - salva l’eccezione di cui alla sentenza di reintegra nel posto di lavoro ex art. 18 legge n. 300/70) - non può chiedere la condanna del proprio presunto datore di lavoro a versare i contributi (v. Cass. 14 maggio 2020, n. 8956; Cass. 19 agosto 2020, n. 17320; Cass. 1° febbraio 2021, n. 2164; Cass. 10 marzo 2021, n. 6722). Al più e in via meramente ipotetica ove ne sussistano gli estremi, egli può agire solo per il risarcimento del danno ex art. 2116 cpv. cod. civ. o per la costituzione presso l’INPS d’una rendita vitalizia ai sensi dell’art. 13 legge n. 1338/1962. Inoltre, la costruzione d’una posizione previdenziale - vale a dire d’una iscrizione all’A.G.O., alla gestione separata presso l’INPS o ad altra forma di previdenza - non può che avvenire in forza d’una apposita normativa e non già in via giudiziaria. In altre parole, non può chiedersi al giudice di scegliere un qualche regime previdenziale, individuare un possibile soggetto erogatore di future prestazioni e stabilire termini, importi e modalità di formazione della relativa provvista: una sentenza del genere invaderebbe la sfera di attribuzione del legislatore, in violazione dei limiti esterni della giurisdizione. Nella vicenda in esame, anche a volere ricavare, per implicito, dall’affermazione della mancanza di altri redditi, l’inesistenza di regimi previdenziali dei ricorrenti - perché pensionati, o impiegati, o liberi professionisti - che assicurino loro una copertura sociale alternativa, non è stata proposta alcuna domanda nei confronti dell’INPS o di altro istituto previdenziale e non si evince che sia stato reclamato, nei confronti del Ministero della 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.20 Giustizia, un risarcimento del danno per effetto della mancata iscrizione alla Gestione separata INPS che solo ora è stata prevista dall’art. 25 del d.lgs. n. 116/2017 per l’ipotesi in cui non vi sia iscrizione agli albi forensi. Ciò rende egualmente irrilevante la questione di legittimità costituzionale delle norme di diritto interno per violazione dell’art. 38 Cost. 31. Quanto, poi, ad un ipotetico risarcimento del danno da reiterazione dei rapporti degli odierni ricorrenti, il c.d. danno eurounitario, si osservi che gli odierni ricorrenti non l’hanno neppure mai chiesto espressamente (come già evidenziato, la richiesta di cui al ricorso di primo grado, per quanto si evince dalle pagg. 4 e 5 del ricorso per cassazione, aveva riguardato l’accertamento e la declaratoria della sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato a far tempo dalle rispettive date di immissione in ruolo e ciò, non solo per la prospettata esistenza in punto di fatto degli elementi della subordinazione, ma anche per effetto dei disposti rinnovi consecutivi, oltre il numero consentito dalla legislazione nazionale). È pur vero che questa Corte, con ordinanza n. 15027 del 15 maggio 2022, ha affermato che “in tema di impiego pubblico privatizzato, qualora sia stata chiesta la conversione o trasformazione a tempo indeterminato dei rapporti a termine per violazione delle regole che ne condizionano la legittimità, il giudice, a fronte della giuridica impossibilità di una tale tutela in forma specifica avverso l’illecito determinatosi, deve pronunciare sulla tutela per equivalente, secondo il regime del c.d. danno eurounitario”; tuttavia in quel caso la questione di siffatto danno era stata posta con i motivi di appello a fronte di una decisione di primo grado che aveva respinto la domanda azionata e ciò ha consentito a questa Corte di escludere che “il mero transito dalla tutela in forma specifica a quella per equivalente risarcitorio, rispetto ai medesimi contratti a termine, sia domanda nuova”. Ma nel caso in oggetto nessuna domanda di risarcimento di danno eurounitario è stata formulata in sede di gravame, evincendosi dalle conclusioni riportate nella stessa sentenza qui impugnata che l’unica richiesta formulata nel merito era stata quella avente ad oggetto il riconoscimento della sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato a far tempo dalle date di immissione nelle funzioni ad ogni conseguente effetto. E certamente una siffatta domanda risarcitoria non potrebbe essere introdotta oggi nel giudizio di legittimità. 32. Da ultimo va osservato, con riguardo ai profili di illegittimità costituzionale dell’art. 29 del d.lgs. n. 116/2017 novellato dalla l. n. 234/2021 (disposizione rubricata 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.21 “Contingente ad esaurimento dei magistrati onorari in servizio” che prevede che la domanda di partecipazione alle procedure valutative per la conferma in servizio fino al compimento del settantesimo anno di età comporta rinuncia ad ogni ulteriore pretesa di qualsivoglia natura conseguente al rapporto onorario pregresso), che si tratta di questione estranea all’oggetto di causa e in relazione alla quale neppure è dedotto sulla base di quali elementi fattuali (domande di accesso alla conferma) sussisterebbe l’interesse dei ricorrenti. 33. Da tanto consegue che il ricorso deve essere integralmente rigettato. 34. Alla reiezione del ricorso segue la regolazione secondo soccombenza delle spese del giudizio di legittimità. 35. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dei ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello prescritto per il ricorso, ove dovuto a norma del comma 1-bis, dello stesso art. 13.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso;
condanna i ricorrenti al pagamento, in favore del Ministero controricorrente, delle spese del presente giudizio di legittimità che liquida in euro 4.400,00 per compensi professionali oltre accessori di legge e spese prenotate a debito. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dei ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bis, dello stesso art. 13, se dovuto. Roma, così deciso nella camera di consiglio dell’11 gennaio 2023.
- ricorrenti -
contro MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO presso i cui uffici domicilia ex lege in ROMA, alla VIA DEI PORTOGHESI 12;
- controricorrente -
Oggetto: Viceprocuratori onorari – riconoscimento subordinazione – differenze retributive Civile Sent. Sez. L Num. 10080 Anno 2023 Presidente: MANNA ANTONIO Relatore: MAROTTA CATERINA Data pubblicazione: 14/04/2023 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.2 nonché nei confronti di LI IA, TE SS;
- intimati -
avverso la sentenza n. 497/2018 della CORTE D’APPELLO di MILANO, depositata il 16/05/2018 R.G.N. 65/2017; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 11/01/2023 dal Consigliere Dott. CATERINA MAROTTA;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. ROBERTO MUCCI che ha concluso per il rigetto del ricorso;
udito l’Avvocato CLAUDIO STEFANO TANI. FATTI DI CAUSA 1. La Corte d’appello di Milano, con sentenza n. 497/2018, confermava la decisione del locale Tribunale che aveva respinto la domanda proposta da IC VA e dagli altri litisconsorti indicati in epigrafe intesa ad ottenere l’accertamento della sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato con il Ministero della Giustizia ad ogni effetto economico, previdenziale e assistenziale. 2. I ricorrenti, viceprocuratori onorari presso la Procura della Repubblica del Tribunale di Milano da più di quindici anni a seguito di proroghe annuali intervenute dopo il secondo triennio di incarico, avevano dedotto che: - avevano sopperito ad una esigenza permanente e durevole dell’ufficio, svolgendo le proprie funzioni a tempo pieno ed attestando la permanenza in ufficio per lo svolgimento di attività delegate ulteriori rispetto alla rappresentanza del Pubblico Ministero in udienza, con timbratura in entrata e in uscita a mezzo apposito badge;
- avevano partecipato a procedure di selezione pubblica per l’ottenimento della nomina ministeriale;
- avevano esercitato le funzioni sotto la direzione e la sorveglianza dell’amministrazione sulla base di un rapporto prevedente l’obbligo della prestazione lavorativa a fronte di ordini del capo dell’ufficio, con sottoposizione ai doveri anche formativi previsti per i magistrati ordinari, obblighi la cui inosservanza è sanzionabile anche con la revoca dell’ufficio; - non erano iscritti ad alcun albo professionale né titolari di partita IVA, avendo come unica fonte reddituale il compenso percepito a cadenza mensile per l’attività svolta. Ciò premesso, avevano chiesto in via principale di dichiarare la sussistenza con il Ministero della Giustizia di un rapporto di lavoro subordinato e a tempo indeterminato dalle rispettive date di immissione in possesso e ciò ai sensi dell’Accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE in base al quale, a far tempo dal 10 luglio 2001, sono illegittimi i rinnovi oltre il numero consentito dalla legislazione nazionale. 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.3 In via subordinata avevano chiesto che fosse loro riconosciuto il diritto a ferie annuali retribuite, indennità di infortunio o malattia, invalidità, anzianità e vecchiaia, maternità, TFR e indennità integrativa speciale, il tutto parametrato sulla retribuzione effettivamente percepita e da quantificare in separato giudizio. Avevano, altresì, chiesto la sospensione del giudizio per un rinvio alla CGUE sulla compatibilità con il diritto dell’Unione europea della normativa italiana loro applicabile e, inoltre, che fosse rimessa alla Corte costituzionale la questione di legittimità costituzionale della normativa sulla magistratura onoraria (anche come disciplinata dalla legge delega n. 57/2016) per contrasto con l’art. 117, comma 1, Cost. risultando in manifesta violazione del parametro comunitario interposto costituito dalla Clausola 5, punto 1, dell’Accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE, così come interpretato dalla costante giurisprudenza della CGUE. 3. Il Tribunale respingeva il ricorso, negando la natura subordinata del rapporto con il Ministero. 4. L’impugnazione dei viceprocuratori era poi rigettata dalla Corte d’appello di Milano. Quest’ultima respingeva preliminarmente l’eccezione di incompetenza funzionale del giudice adito sollevata dal Ministero rilevando che, con l’introduzione del giudice unico di primo grado, la stessa si risolve in una questione di distribuzione degli affari, interna allo stesso ufficio, e aggiungendo che, stante il principio di ultrattività, correttamente il gravame era stato attivato dinanzi alla Corte d’appello, sez. lavoro, ex lege n. 533/1973. Disattendeva il motivo di nullità della decisione di primo grado, avendo il Tribunale motivato in base a precedenti come consentito dall’art. 118 disp. att. cod. proc. civ. Quanto al merito, riteneva che l’attività svolta dagli appellanti quali viceprocuratori onorari, nonostante la sua continuità, non potesse essere inquadrata nell’ambito di un contratto di lavoro subordinato. Ribadiva che il carattere onorario dell’incarico e le peculiarità della relativa disciplina non davano diritto all’applicazione degli istituti retributivi tipici del rapporto di lavoro subordinato, ivi compresi i diritti fondati sull’art. 2126 cod. civ. (norma applicabile pur sempre in caso di contratto di lavoro subordinato nullo). Escludeva la fondatezza del richiamo alla direttiva europea sul lavoro a termine, del pari applicabile al solo lavoro subordinato. Riteneva assorbita ogni altra questione posta dal Ministero come appello incidentale, rientrante piuttosto nell’ambito dell’art. 346 cod. proc. civ. 5. Per la cassazione della sentenza i viceprocuratori onorari hanno proposto ricorso sulla base di otto motivi, cui resiste con controricorso il Ministero della Giustizia. 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.4 6. I ricorrenti hanno depositato memoria. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Preliminarmente deve darsi atto dell’esistenza, nel caso in esame, d’un giudicato interno in punto di giurisdizione del giudice ordinario adito. 2. Con il primo motivo i ricorrenti denunciano la violazione degli artt. 132 cod. proc. civ. e 118 disp. att. cod. proc. civ. nonché la violazione dell’art. 112 cod. proc. civ. per mancanza o comunque insufficienza grave della motivazione. Censurano la sentenza impugnata per non aver spiegato il rigetto del motivo di appello con cui avevano dedotto la nullità della sentenza di primo grado per aver motivato per relationem il rigetto del ricorso. 3. Il motivo presenta profili di inammissibilità ed è comunque infondato. Innanzitutto, non sono trascritti, neppure nelle parti di interesse, la sentenza di primo grado e il motivo di gravame. Né risponde al vero che la Corte territoriale abbia omesso di esporre, sul punto, le ragioni della decisione: al contrario, essa ha evidenziato che, nel caso di specie, non solo era stato riportato il testo integrale di altra sentenza emessa dal Tribunale di Torino che consentiva di attribuire all’organo giudicante le ragioni della decisione (come da Cass., Sez. Un., 16 gennaio 2015, n. 642), ma il Tribunale aveva anche puntualmente richiamato l’art. 118 disp. att. cod. proc. civ. che, nel nuovo testo applicabile, espressamente consente il mero riferirsi ai precedenti. A ciò si aggiunga che il lamentare in appello una nullità della sentenza di primo grado (per ragioni diverse da quelle tassativamente elencate negli artt. 353 e 354 cod. proc. civ.) ha un valore meramente descrittivo, noto essendo che il giudice d’appello ha poteri non semplicemente rescindenti, ma anche rescissori, di guisa che deve in ogni caso decidere nel merito la controversia (cosa che nel caso in oggetto la Corte territoriale ha puntualmente fatto). 4. Con il secondo motivo i ricorrenti denunciano la violazione dell’art. 113 cod. proc. civ. in relazione all’art. 360, n. 3, cod. proc. civ. nonché la violazione dell’art. 106 Cost. Rilevano che la Corte territoriale avrebbe in modo apodittico affermato che la prestazione dei ricorrenti non poteva essere inquadrata nell’ambito del rapporto di lavoro subordinato “nonostante la continuità”, trascurando di considerare che, nella prospettazione di ricorrenti, il rapporto intercorso con l’Amministrazione, in ragione proprio della sua continuità (“per vent’anni”), a fronte di esigenze permanenti, aveva perso quel carattere tipico del rapporto di servizio onorario per divenire un rapporto funzionalmente 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.5 incardinato in pianta organica, al punto da rappresentare in permanenza addirittura la metà del totale dell’organico degli addetti all’ufficio della locale Procura della Repubblica. Si lamenta, ancora, in ricorso che la Corte territoriale avrebbe in modo preconcetto rifiutato di prendere in considerazione la caratteristica reale e non astratta del rapporto instaurato tra l’Amministrazione e i ricorrenti, che mal si concilia con una funzione onoraria che è - per definizione - caratterizzata da indipendenza interna ed esterna, nella specie non ravvisabile ad avviso degli odierni ricorrenti. 5. Il motivo è inammissibile. Nella sostanza si lamenta un vizio di motivazione. Sul punto la Corte territoriale ha richiamato la giurisprudenza di legittimità che esclude che l’attività svolta nella qualità di viceprocuratori onorari possa inquadrarsi, nonostante la sua continuità, nel modello del rapporto di lavoro subordinato, atteso il carattere onorario dell’incarico e la peculiarità della relativa disciplina, anche sotto il profilo del trattamento economico. Per il resto il motivo invoca una diversa ricostruzione dei fatti sottoposti all’esame del giudice del merito: ma una tale operazione è inammissibile in sede di legittimità. 6. Con il terzo motivo i ricorrenti deducono la violazione dell’art. 132 cod. proc. civ., sotto il profilo della mancanza e comunque grave e manifesta insufficienza della motivazione, nonché la violazione dell’art. 118 disp. att. cod. proc. civ. Lamentano che la Corte territoriale abbia risolto in blocco ogni questione semplicemente affermando l’inesistenza di ogni connotato di rapporto di lavoro subordinato, escludendo a priori la necessità di un’indagine sulla realtà effettiva del rapporto. Sostengono che la sentenza impugnata sarebbe connotata dall’insufficienza degli elementi presupposti, necessari per produrre un effetto di certezza giuridica. 7. Il motivo è inammissibile. Si evince dalla sentenza impugnata che già il Tribunale aveva equiparato la posizione dei ricorrenti a quella di qualsivoglia funzionario onorario, ritenendo non decisiva la sussistenza di una serie di connotati tipici del rapporto di lavoro subordinato con la pubblica amministrazione e, precisamente, la selezione pubblica degli idonei, la redazione di una graduatoria, l’esistenza di una pianta organica, il soddisfacimento di bisogni durevoli e permanenti dell’amministrazione e l’assoggettamento alla legge sul diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali, oltre ad aver ritenuto inidonei a provare le tesi attoree i capitoli di prova testimoniale formulati nel ricorso ex art. 414 cod. proc. civ.; in sede di gravame gli appellanti avevano, al contrario, dedotto che il contenuto della documentazione 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.6 prodotta avrebbe dimostrato tale assoggettamento e che i capitoli di prova testimoniale sarebbero stati riferiti a fatti specifici ed in grado di supportare la fondatezza delle loro ragioni. I ricorrenti, come già evidenziato, non hanno trascritto il contenuto del ricorso di primo grado né i motivi di appello. Non è dato sapere quali siano stati gli elementi di fatto asseritamente pretermessi e comunque decisivi al fine di contrastare il ritenuto inquadramento del rapporto in questione nell’ambito di un incarico di carattere onorario, inquadramento condiviso dal giudice d’appello che, in ragione di ciò, ha ritenuto assorbite tutte le ulteriori questioni poste. 8. Con il quarto motivo i ricorrenti deducono la violazione degli artt. 113 e 115 cod. proc. civ. per mancato esame delle prove proposte dai ricorrenti e la violazione dell’art. 2094 cod. civ. Lamentano che la Corte territoriale abbia risolto ogni questione ritenendo l’esistenza di un rapporto onorario e prescindendo del tutto dall’accertamento in fatto delle modalità di espletamento dell’attività. 9. Il motivo è inammissibile per le stesse ragioni di cui ai motivi che precedono. 10. Con il quinto motivo i ricorrenti denunciano ancora violazione degli artt. 113 e 115 cod. proc. civ. e dell’art. 106 Cost. per avere la Corte territoriale applicato una erronea definizione di funzione onoraria del tutto sganciata dal concreto svolgersi del rapporto che sin dal ricorso introduttivo di lite i ricorrenti avevano chiesto fosse accertato. 11. Anche questo motivo è inammissibile, restando nebulosa la realtà fattuale di dettaglio per mancanza di specificità del rilievo nei termini come già sopra evidenziati. 12. Con il sesto motivo i ricorrenti denunciano la violazione e falsa applicazione di norme di diritto – clausole nn. 3, 4 e 5 dell’Accordo quadro CES, UNICE e CEEP, allegato alla direttiva 1999/70/CE, nonché violazione dell’art. 267 TFUE. Deducono che sin dal primo grado avevano chiesto che fosse disposto il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia per chiarire la portata del parametro comunitario rappresentato dalla direttiva 1999/70/CE, in relazione alla loro posizione di lavoratori titolari di reiterati rapporti a tempo determinato nel settore della giustizia, sottolineando la rilevanza decisiva di tali quesiti sulle domande proposte. Sostengono che sia il Tribunale sia la Corte d’appello avrebbero potuto comunque applicare la direttiva sulla base delle caratteristiche in fatto del rapporto dedotto in causa. 13. Con il settimo motivo i ricorrenti denunciano la violazione di norme di diritto (artt. 113 e 132 cod. proc. civ.), dell’art. 117, primo comma, Cost., la violazione degli artt. 2, 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.7 parr. 2 e 3, 4 par. 1, art. 1, art. 12 parr. E, 2 e 3, art. 13 della Carta sociale europea tutti in combinato disposto con l’art. E del medesimo strumento, violazione dell’art. 151 TFUE. Sostengono che sarebbe discriminatoria, in quanto estranea ad un fine legittimo, la loro esclusione dalla nozione di lavoratori pur in presenza di tutti i requisiti e le caratteristiche sostanziali, con il disconoscimento di quei diritti sociali garantiti ai lavoratori operanti nella stessa sede e con funzioni comparabili, rappresentati dai magistrati ordinari. 14. Con l’ottavo motivo i ricorrenti denunciano la violazione di norme di diritto (art. 113 cod. proc. civ.), violazione degli artt. 35, 36, 37 e 38 Cost. Lamentano che la Corte territoriale non ha aderito alla loro richiesta di sollevare questione di legittimità costituzionale della disciplina sulla magistratura onoraria rilevante nella fattispecie e, quindi, della legge n. 57/2016 (recante delega per la riforma della magistratura onoraria) e del d.lgs. attuativo n. 116/2017, leggi con le quali è stata negata ai magistrati onorari ogni tutela indennitaria nei casi di malattia, infortunio, invalidità, vecchiaia a carico dello Stato ed è stato negato, ancora una volta, ogni diritto spettante alla lavoratrice madre, nella parte in cui è stata negata la dispensa dal servizio per impedimenti superiori ai sei mesi e nella parte in cui, ponendo a totale carico obbligatorio dei ricorrenti ogni onere fiscale, contributivo e previdenziale, l’indennità di funzione è stata ridotta ad un livello non proporzionato alla quantità e qualità dell’attività prestata. 15. I motivi sesto, settimo e ottavo, da trattare congiuntamente in quanto intrinsecamente connessi, sono infondati per le ragioni di seguito illustrate. 16. Si premetta che, nella specie, per quanto si evince dalla sentenza impugnata, dallo stesso ricorso per cassazione e dalla memoria dei ricorrenti, le pretese oggetto di domanda non hanno mai avuto quale presupposto una dedotta equiparazione dei viceprocuratori onorari ai magistrati togati, essendo state formulate sulla base della diversa premessa dell’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato per effetto delle reali e concrete modalità di svolgimento della funzione. Tale essendo la domanda, e tenuto fermo, anche per le ragioni esposte in relazione ai motivi che precedono, che non può in questa sede essere esaminata la questione fattuale delle modalità effettive con cui l’attività si è in concreto svolta, non può non evidenziarsi come sia mancato ogni riferimento alla categoria rispetto alla quale effettuare una eventuale comparazione (sul punto v. anche infra). 17. Ma anche a prescindere da ciò, ad ogni modo - e ciò è dirimente - gli elementi posti a sostegno della dedotta subordinazione (continuità della prestazione, compenso con periodicità mensile, inserimento effettivo e non occasionale nell’organizzazione dell’ufficio, uso della strumentazione del datore di lavoro, assoggettamento alle direttive del dirigente 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.8 dell’Ufficio, assoggettamento a sanzioni disciplinari per eventuali inadempimenti degli obblighi assunti e delle istruzioni ricevute con la delega contenente istruzioni sulle singole prestazioni, obbligo di rendere conto di assoluzioni non richieste, obbligo di formazione e frequenza della Scuola superiore del C.S.M.) non sono affatto incompatibili con la funzione onoraria così come normativamente disciplinata. 18. Si ricordi che il r.d. 30 gennaio 1941, n. 12 (Ordinamento giudiziario), dopo aver affermato, all’art. 4, che anche i viceprocuratori onorari appartengono all’ordine giudiziario, si occupa specificamente di tale categoria di magistrati onorari agli artt. 71, 71 bis e 72. In particolare, l’art. 71 (come già sostituito dall’art. 21, comma 1, del d.P.R. 22 settembre 1988, n. 449) prevede espressamente l’applicazione anche ad essi degli artt. 42-ter (sulle modalità di nomina), 42-quater (sulle incompatibilità), 42-quinquies (sulla durata dell’ufficio) e 42-sexies (su cessazione, decadenza e revoca dall’ufficio). L’art. 72 definisce le funzioni di pubblico ministero che possono essere svolte, per delega nominativa del procuratore della Repubblica presso il tribunale ordinario. La disciplina è stata ridisegnata dal d.lgs. 13 luglio 2017, n. 116 (Riforma organica della magistratura onoraria e altre disposizioni sui giudici di pace, nonché disciplina transitoria relativa ai magistrati onorari in servizio, a norma della legge 28 aprile 2016, n. 57) che, all’art. 1, comma 2, ha così previsto: «Il viceprocuratore onorario è il magistrato onorario addetto all’ufficio di collaborazione del procuratore della Repubblica istituito ai sensi dell’articolo 2. Al viceprocuratore onorario sono assegnati i compiti e le funzioni di cui all’articolo 16», ha, all’art. 33, abrogato le suddette norme del r.d. n. 12/1941 ed ha dettato, agli artt. 15, 16 e 17, disposizioni sulla organizzazione dell’ufficio di collaborazione del procuratore della Repubblica e sulla vigilanza sull’attività dei viceprocuratori onorari, sulle funzioni e compiti di questi ultimi, sulle attività loro delegabili. Ai sensi dell’art. 32, comma 1, dell’indicato d.lgs. n. 116/2017: «Le disposizioni dei capi da I a IX si applicano ai magistrati onorari immessi nel servizio onorario successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto. Fino al 31 dicembre 2021, le disposizioni dei capi da I a IX si applicano ai magistrati onorari in servizio alla medesima data per quanto non previsto dalle disposizioni del capo XI. Dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo, ai magistrati onorari in servizio alla data di entrata in vigore del presente decreto si applicano tutte le disposizioni del medesimo decreto. È in ogni caso fatto salvo quanto disposto dall’articolo 31, commi 2 e 3». Il comma 1 dell’art. 32 è stato modificato dall’articolo 17-ter, comma 1, lettera b), del d.l. 9 giugno 2021, n. 80, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2021, n. 113 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.9 e successivamente abrogato dall’art. 1, comma 629, lett. d), della legge 30 dicembre 2021, n. 234. L’abrogazione suddetta, se da un lato ha comportato la possibilità dell’applicazione del d.lgs. n. 116 del 2017 ai rapporti di servizio onorario in corso alla data di entrata in vigore del d.lgs. (e non solo a quelli instaurati successivamente), di sicuro non ne ha prodotto alcun effetto retroattivo sulle domande relative a periodi anteriori alla data di entrata in vigore del cit. d.lgs. (nello specifico, il ricorso introduttivo del giudizio è del 23 marzo 2016). Quello che è certo è che anche l’art. 1, comma 3, d.lgs. n. 116/2017 precisa che: «L’incarico di magistrato onorario [...] non determina in nessun caso un rapporto di pubblico impiego»; ciò è coerente con il tradizionale inquadramento del funzionario onorario, tale per cui l’atto di nomina comporta solo l’instaurazione del rapporto d’ufficio, o organico, ma non un rapporto di servizio con l’amministrazione, ossia non instaura un rapporto di lavoro qualificabile come di pubblico impiego (né subordinato né autonomo;
cfr. Cass. 5 giugno 2020, n. 10774; Cass. 9 settembre 2016, n. 17862); è altresì coerente con le ulteriori peculiarità, sempre indicate dall’art. 1, comma 3, d.lgs. n. 116/2017 secondo cui: «L’incarico di magistrato onorario ha natura inderogabilmente temporanea, si svolge in modo da assicurare la compatibilità con lo svolgimento di attività lavorative o professionali» (per assicurare tale compatibilità «a ciascun magistrato onorario non può essere richiesto un impegno complessivamente superiore a due giorni a settimana» e «ai magistrati onorari sono assegnati affari, compiti e attività, da svolgere sia in udienza che fuori udienza, in misura tale da assicurare il rispetto di quanto previsto dal presente comma») e dall’art. 23 d.lgs. n. 116/2017 che prevede la corresponsione di un compenso di natura indennitaria (e non una retribuzione corrispettiva all’attività lavorativa svolta). 19. In forza della giurisprudenza di questa S.C. la figura del magistrato onorario, non diversamente da quella di qualsiasi funzionario onorario, si è sempre caratterizzata per l’esistenza di un rapporto di servizio con attribuzione di funzioni pubbliche, mancando gli elementi essenziali dell’impiego pubblico, quali la scelta del dipendente di carattere prettamente tecnico - amministrativo effettuata mediante procedure concorsuali (che si contrappone, nel caso del funzionario onorario, ad una scelta politico - discrezionale), l’inserimento strutturale del dipendente nell’apparato organizzativo della P.A. (rispetto all’inserimento meramente funzionale del funzionario onorario), lo svolgimento del rapporto secondo un apposito statuto per il pubblico impiego (che si contrappone ad una disciplina del rapporto di funzionario onorario derivante pressoché esclusivamente dall’atto di conferimento dell’incarico e dalla natura dello stesso), il carattere retributivo, perché 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.10 inserito in un rapporto sinallagmatico, del compenso percepito dal pubblico dipendente (rispetto al carattere indennitario e di ristoro delle spese rivestito dal compenso percepito dal funzionario onorario), la durata tendenzialmente indeterminata del rapporto di pubblico impiego (a fronte della normale temporaneità dell’incarico onorario); tali caratteristiche del servizio onorario hanno anche in passato giustificato la conclusione che esso non è prestato nell’ambito di un rapporto di lavoro, né di carattere subordinato né di carattere autonomo, così restando al di fuori dell’ambito di applicazione degli art. 35 e 36 Cost. (così ad es. Cass. 15 gennaio 1996, n. 285; Cass. 26 agosto 1997, n. 8049). 20. Sostengono i ricorrenti, e ribadiscono nella memoria, che la loro situazione costituirebbe espressione di una clamorosa scissione tra forma e sostanza, nel senso che le loro prestazioni sarebbero “incatenate alla mera astrazione definitoria, ad un nomen privo di corrispondenza con la realtà”. Assumono, inoltre, di aver svolto le funzioni di viceprocuratore onorario per oltre due decenni senza essere titolari di altri redditi e di aver percepito il compenso in forma periodica costituente l’unica fonte di reddito, non paragonabile a qualsiasi forma di indennità, neppure in senso lato, non trattandosi di un mero ristoro di oneri sostenuti in via occasionale e destinato a sopperire ad eventuali perdite di un inesistente reddito derivante da altre fonti costituenti l’attività principale. Tali aspetti (unitamente alle altre circostanze fattuali di cui sopra si è detto), avrebbero, ad avviso dei ricorrenti, allontanato radicalmente la loro condizione concreta dalla fattispecie normativa del rapporto di servizio. Aggiungono, al fine di sostenere la natura subordinata del loro rapporto con lo Stato, l’assoggettamento assoluto non solo al potere direttivo, organizzativo e disciplinare dei vertici degli uffici in cui sono inseriti, ma anche alle direttive dei sostituti procuratori di riferimento;
aggiungono a ciò l’ampiezza delle loro funzioni, consistenti non soltanto nella partecipazione alle udienze dibattimentali, ma anche nello svolgimento di tutta un’altra serie di attività delegate. Sostengono che sarebbe impossibile ricondurre il lavoro dei viceprocuratori onorari alla stregua di un honoris gradus privo di obblighi di prestazioni o, peggio, a un mero volontariato ‘dopolavoristico’, come avrebbero fatto sia il Tribunale sia la Corte d’appello (così in memoria). Sottolineano di essere stati scelti con una selezione pubblica per titoli conclusasi con la redazione di una graduatoria dalla quale il Ministero ha attinto ed attinge tuttora per effettuare le nomine;
di essere stati inseriti in un’apposita pianta organica dei viceprocuratori onorari presso la procura della Repubblica, sintomatica di un inserimento 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.11 strutturale e non occasionale nell’ambito dell’amministrazione della giustizia, rispondente a fabbisogni permanenti e durevoli della stessa. 21. In realtà (tralasciati gli ulteriori aspetti afferenti alla specifica situazione concreta per le ragioni già indicate) i profili evidenziati, tutti già esaminati nella giurisprudenza di legittimità sopra richiamata, sono previsti dallo stesso sistema normativo di riferimento. Il fatto che essi concorrano a delineare la stessa figura legale del viceprocuratore onorario li rende già di per sé inadeguati, da un punto di vista logico, a dimostrare il dedotto scollamento tra quest’ultima e la realtà su cui i ricorrenti hanno dichiaratamente fondato la propria domanda. 22. Nessuno di tali profili è, in ogni caso, in sé idoneo ad evocare la subordinazione. Non lo è l’essere stati selezionati attraverso una selezione pubblica per titoli, venendo all’esito inseriti in una graduatoria di merito. La procedura selettiva, infatti, è un tipico strumento per reperire i soggetti migliori che può essere utilizzato per gli scopi più disparati e il cui contenuto viene ovviamente modulato sulla scorta delle concrete esigenze di chi procede alla selezione. Tale considerazione impedisce di ritenere fungibili tra loro procedure che sono destinate ad instaurare rapporti di diversa natura e che, proprio per tale ragione, vedono applicare criteri selettivi anche molto diversi tra loro, non solo nei contenuti, ma anche nel livello di verifica delle competenze e delle attitudini. Come pure già evidenziato da questa Corte, il decreto di nomina dei magistrati onorari “è emanato, nel momento in cui si verifica una vacanza nell’organico, mediante una scelta avente carattere, in senso lato, politico-discrezionale e non amministrativo-tecnico. E a nulla, ovviamente, rileva che la nomina sia effettuata previa domanda proposta dagli interessati e previa valutazione da parte del Consiglio Superiore della Magistratura dei requisiti e dei titoli di preferenza richiesti dalla legge, richiedendo la legge che l’ufficio debba essere coperto da cittadini che abbiano la necessaria preparazione tecnica e che siano capaci di assolvere degnamente le funzioni loro assegnate” (così Cass., Sez. Un., 9 novembre 1998, n. 11272). Altrettanto può dirsi per l’inserimento dei viceprocuratori nell’organizzazione della pubblica amministrazione e in una apposita e pur nutrita pianta organica. Tale inserimento, infatti, è meramente funzionale e non strutturale e professionale (come per il pubblico impiegato): v., sul punto, la già citata Cass. n. 285/1996. Come questa Corte ha precisato nella ricordata Cass., Sez. Un., n. 11272/98, in relazione ad analogo argomento fondato sul numero di magistrati onorari, “il dato 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.12 quantitativo non può costituire un parametro idoneo alla definizione di un determinato istituto giuridico”. Quanto all’assoggettamento assoluto al potere direttivo, organizzativo e disciplinare non solo dei vertici degli uffici in cui sono inseriti, ma anche alle direttive dei sostituti procuratori di riferimento, la relativa affermazione, neppure personalizzata con riguardo partitamente a ciascuno dei ricorrenti o accompagnata dalla descrizione puntuale delle modalità con cui essi svolgono in concreto le funzioni e si rapportano con i magistrati e la dirigenza della Procura, resta muta e fuorviante e, come tale, è inidonea a denotare una subordinazione. Peraltro, il legislatore, inserendo i viceprocuratori onorari nell’Ordine Giudiziario, li ha consapevolmente sottoposti alla responsabilità e ai controlli che sono propri dei magistrati ordinari (su questo punto v. quanto stabiliscono gli artt. 13 e segg. del r.d. lgs. 31 maggio 1946, n. 511 ed ora gli artt. 20 e 21 del d.lgs. n. 116/2017 nonché l’art. 10 della legge 24 marzo 1958, n. 195). Anche la circostanza che l’attività presso la Procura costituisca l’unica occupazione e l’unica fonte di reddito non è sufficiente a far ritenere fondata la tesi dei ricorrenti. Quanto al primo aspetto va, anche in questo caso, richiamato il principio sopra ricordato secondo il quale “il dato quantitativo non può costituire un parametro idoneo alla definizione di un determinato istituto giuridico” (Cass., Sez. Un., n. 11272/98 già citata). Quanto alla dedotta esclusività di fatto dell’attività dei ricorrenti, essa non è imposta dalla legge, che ha previsto solo le incompatibilità di cui agli artt. 71 e 42 quater dell’ordinamento giudiziario (ora dall’art. 5 del d.lgs. n. 116/2017): dunque, non può dirsi che il rapporto dei ricorrenti sia esclusivo in punto di diritto e ciò depone, anzi, in senso contrario alla subordinazione, noto essendo che il rapporto di pubblico impiego è normalmente connotato dall’esclusività e che lo svolgimento di attività ulteriori è un’eventualità solo eccezionale, mentre nel caso in esame la possibilità di svolgere contemporaneamente altre attività è connaturata alla figura dei v.p.o. (fatta eccezione, giova ribadire, per le incompatibilità di cui s’è detto). I ricorrenti cercano di valorizzare, altresì, le modalità con cui viene loro erogata l’indennità prevista dalla legge, sostenendo che esse dimostrano l’esistenza di un vero proprio sinallagma contrattuale tra quest’ultima e lo svolgimento della loro attività, sinallagma che sarebbe evocativo di un rapporto di lavoro subordinato. Il compenso dei viceprocuratori onorari è regolato per legge (si veda l’art. 4 del d.lgs. n. 273/1989, oggetto di plurimi successivi interventi legislativi fino all’abrogazione, a decorrere dal 1° gennaio 2022, da parte dell’art. 33, comma 2, del d.lgs. n. 116/2017, 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.13 come modificato dall’art. 17-ter, comma 1, lett. d), d.l. n. 80/2021, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 113/2021) secondo un’entità che varia in ragione del numero di giornate di svolgimento delle funzioni e del fatto che esse impegnino più o meno di cinque ore giornaliere e comunque in modo identico anche per quei viceprocuratori onorari che, a differenza dei ricorrenti, non svolgono la funzione in modo esclusivo. Comunque, anche sotto tale profilo si è in presenza d’una corretta concretizzazione della (legittima) figura normativa del viceprocuratore onorario, la cui prestazione non è incompatibile con il ricevere un’utilità economica. Ma a rimarcare definitivamente e inequivocabilmente la natura onoraria dei rapporti dei viceprocuratori valga l’obbligo di interpretazione conforme al dettato costituzionale. Orbene, l’art. 106 comma 1 Cost. stabilisce che: «Le nomine dei magistrati hanno luogo per concorso». E, come s’è visto, non è attraverso il concorso per l’accesso in magistratura od altra forma di concorso propriamente detto che i viceprocuratori onorari vengono nominati (su ciò v. anche Cons. Stato, sez. V, 4 febbraio 2021, n. 1062). L’altra, alternativa, possibile forma di reclutamento di magistrati (destinabili alle funzioni attribuite a giudici singoli) è quella prevista dal comma 2 dello stesso art. 106 Cost., che però espressamente li definisce come ‘magistrati onorari’. In breve, l’assetto costituzionale della magistratura conosce soltanto due figure: il magistrato di carriera (ivi compreso quello reclutato ai sensi del comma 3 dell’art. 106 per meriti insigni, che diventa anch’egli magistrato di carriera) e quello onorario. Tertium non datur. Invece gli odierni ricorrenti, negando di essere qualificabili come onorari e consapevoli di non essere magistrati di carriera, in sostanza finiscono con il chiedere che in via giudiziaria venga creato una sorta di tertium genus di magistrati, né di carriera né onorari, in violazione dell’art. 106 Cost. 23. Escluso allora, sulla base degli indici sopra evidenziati e che in questa sede possono essere valutati, che il rapporto di servizio in questione possa inquadrarsi nell’ambito del lavoro subordinato come tradizionalmente inteso ed esclusa in ogni caso la possibilità di costituzione per via giudiziaria di rapporti di pubblico impiego a tempo indeterminato (art. 36, comma 2, d.lgs. n. 165/2001 e 97 Cost.), vi è da chiedersi se, ai fini della fondatezza di talune delle domande avanzate, rilevi la nozione di (mero) ‘lavoratore’ come delineata dalla Corte di Giustizia UE in tempi recenti. 24. Proprio con riferimento ai magistrati onorari, si è posta la questione di verificare l’eventuale violazione da parte dello Stato italiano della direttiva 2003/88/CE sull’orario di 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.14 lavoro e sul riconoscimento di un periodo di ferie annuali retribuite, della direttiva 92/85/CEE sulla maternità e sul riconoscimento del congedo di maternità e della direttiva 1999/70/CE sul lavoro a tempo determinato (limiti alla reiterazione di incarichi a termine nei confronti di uno stesso lavoratore, divieto di disparità di trattamento rispetto ai magistrati professionali in tema di retribuzione, di indennità di fine rapporto e di regimi di sicurezza sociale). Tale questione, che ha avuto come premessa la possibilità di considerare i magistrati onorari come lavoratori a tempo determinato, secondo la nozione presa in considerazione dal diritto eurounitario e presupposto di applicazione delle direttive sopra citate, è stata risolta dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea con la sentenza del 16 luglio 2020, resa nella causa C-658/18, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Giudice di Pace di Bologna. La suddetta decisione, che di certo ha valore di precedente vincolante quanto alla portata applicativa della nozione eurounitaria di ‘lavoratore’, con operatività immediata negli ordinamenti interni (così afferma la Corte Costituzionale, v. sentenze n. 389/1989, n. 113/1985, n. 284/2007), risultando quindi prevalente rispetto anche al ‘diritto vivente’ scaturente dalla giurisprudenza della Cassazione, quando emergano profili di incompatibilità tra tale ‘diritto vivente’ e le norme comunitarie così come interpretate dalla Corte di Giustizia, ricostruisce la figura del magistrato onorario (lì del giudice di pace) come ‘lavoratore’ e, pur riservando ovviamente al giudice nazionale la verifica in concreto sulla attività lavorativa effettivamente svolta, appare chiara nel fornire indicazioni generali per l’inquadramento di tutte le varie figure di magistrati onorari italiani. In particolare, la Corte di Giustizia, forniti chiarimenti su detta nozione eurounitaria di ‘lavoratore’ con riferimento specifico a un magistrato onorario, ha evidenziato che tale nozione non può essere interpretata in modo da variare a seconda degli ordinamenti nazionali, ma ha una portata autonoma, propria del diritto dell’Unione (sentenze del 26 marzo 2015; F., C-316113, EU:C:2015:200, punto 25, e del 20 novembre 2018, Siridicatul AM ON e a., C-147/17, EU:C:2018:926, punto 41 e giurisprudenza ivi citata). Nell’ambito della qualificazione relativa alla nozione di ‘lavoratore’ che spetta, in ultima analisi, al giudice nazionale, quest’ultimo deve basarsi su criteri obiettivi e valutare nel loro complesso tutte le circostanze del caso di cui è investito, riguardanti la natura sia delle attività interessate sia del rapporto tra le parti in causa (v., in tal senso, sentenza del 14 ottobre 2010, Union syndicale Solidaires Isère, C-428/09, EU:C:2010:612, punto 29). La CGUE ha, quindi, richiamato la giurisprudenza secondo cui la caratteristica essenziale del rapporto di lavoro è data dalla circostanza che una persona fornisca, per un 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.15 certo periodo di tempo, a favore di un’altra e sotto la direzione di quest’ultima, prestazioni che non siano puramente marginali e accessorie, in cambio delle quali percepisca una retribuzione (sentenza del 20 novembre 2018, CA AM ON e a., C- 147/17, EU:C:2018:926, punto 41 e giurisprudenza ivi citata). Ha osservato a tal proposito che il numero dei provvedimenti redatti (in quel caso) dal giudice di pace italiano ricorrente erano indicativi di prestazioni non meramente marginali e accessorie. La sola circostanza che le funzioni del giudice di pace siano qualificate come ‘onorarie’ dalla normativa nazionale a parere della Corte non significa che le prestazioni finanziarie percepite da un giudice di pace debbano essere considerate prive di carattere remunerativo. In relazione all’esistenza di un vincolo di subordinazione tra il lavoratore e il suo datore di lavoro la Corte ha ritenuto di dover prendere in considerazione le modalità di organizzazione del lavoro (lì) dei giudici di pace. Ha quindi rilevato che costoro, sebbene possano organizzare il proprio lavoro in modo più flessibile rispetto a chi esercita altre professioni, sono tenuti a rispettare tabelle che indicano la composizione del loro ufficio di appartenenza e che disciplinano nel dettaglio e in modo vincolante l’organizzazione del lavoro, compresi l’assegnazione dei fascicoli, le date e gli orari di udienza;
sono tenuti ad osservare gli ordini di servizio del capo dell’ufficio e i provvedimenti organizzativi speciali e generali del CSM;
sono soggetti, sotto il profilo disciplinare, ad obblighi analoghi a quelli dei magistrati professionali. Non sono invece state ritenute dirimenti le modalità di reclutamento del lavoratore, né la definizione interna formale di magistrato ‘onorario’, né la durata limitata del rapporto di lavoro, dovendosi tenere conto della situazione di fatto in cui un soggetto svolge la propria attività e non della cornice giuridica in cui lo stesso è inquadrato. Quanto all’applicabilità della direttiva 1999/70/CE e del relativo “Accordo Quadro”, secondo la Corte di Giustizia, queste norme si riferiscono all’insieme dei lavoratori che forniscono prestazioni retribuite nell’ambito di un rapporto di lavoro a tempo determinato che li lega al loro datore di lavoro, purché vincolati da un contratto o da un rapporto di lavoro ai sensi del diritto nazionale. Sebbene, come risulta dal considerando 17 della direttiva 1999/70 e dalla clausola 2, punto 1, dell’accordo quadro, tale direttiva lasci agli Stati membri il compito di definire i termini ‘contratto di assunzione’ o ‘rapporto di lavoro’, impiegati in tale clausola, secondo la legislazione e/o la prassi nazionale, ciò non toglie che il potere discrezionale conferito agli Stati membri per definire tali nozioni non sia illimitato. Infatti, siffatti termini possono 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.16 essere definiti in conformità con il diritto e/o le prassi nazionali a condizione di rispettare l’effetto utile di tale direttiva e i principi generali del diritto dell’Unione (v., in tal senso, sentenza del 1° marzo 2012, O., C-393/10, EU:C:2012:110, punto 34). La Corte di Giustizia ha, quindi, concluso nel senso che: - (...) l’articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 2003/88/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 4 novembre 2003, concernente taluni aspetti dell’organizzazione dell’orario di lavoro, e l’articolo 31, paragrafo 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, devono essere interpretati nel senso che un giudice di pace che, nell’ambito delle sue funzioni, svolge prestazioni reali ed effettive, che non sono né puramente marginali né accessorie, e per le quali percepisce indennità aventi carattere remunerativo, può rientrare nella nozione di ‘lavoratore’, ai sensi di tali disposizioni, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare;
- la clausola 2, punto 1, dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso il 18 marzo 1999, che figura nell’allegato della direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, deve essere interpretata nel senso che la nozione di ‘lavoratore a tempo determinato’, contenuta in tale disposizione, può includere un giudice di pace, nominato per un periodo limitato, il quale, nell’ambito delle sue funzioni, svolge prestazioni reali ed effettive, che non sono né puramente marginali né accessorie, e per le quali percepisce indennità aventi carattere remunerativo, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare;
- la clausola 4, punto 1, dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso il 18 marzo 1999, che figura nell’allegato della direttiva 1999/70, deve essere interpretata nel senso che osta ad una normativa nazionale che non prevede il diritto per un giudice di pace di beneficiare di ferie annuali retribuite di 30 giorni, come quello previsto per i magistrati ordinari, nell’ipotesi in cui tale giudice di pace rientri nella nozione di ‘lavoratore a tempo determinato’, ai sensi della clausola 2, punto 1, di tale accordo quadro, e in cui si trovi in una situazione comparabile a quella di un magistrato ordinario, a meno che tale differenza di trattamento sia giustificata dalle diverse qualifiche richieste e dalla natura delle mansioni di cui detti magistrati devono assumere la responsabilità, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare. 25. Con la successiva e più recente pronuncia sez. I, 7 aprile 2022, n. 236 la Corte giustizia UE ha ripreso i principi di cui alla sentenza del 16 luglio 2020 ed ha ribadito che l’esclusione dei giudici di pace da ogni diritto alle ferie retribuite nonché da ogni forma di tutela di tipo assistenziale e previdenziale è, alla luce della clausola 4 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato o della clausola 4 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo parziale, inammissibile. 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.17 Ha, inoltre, ritenuto che la clausola 5, punto 1, dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale in forza della quale un rapporto di lavoro a tempo determinato può essere oggetto, al massimo, di tre rinnovi successivi, ciascuno di quattro anni, per una durata totale non superiore a sedici anni, e che non prevede la possibilità di sanzionare in modo effettivo e dissuasivo il rinnovo abusivo di rapporti di lavoro. Ha così conclusivamente affermato che: - l’articolo 7 della direttiva 2003/88/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 4 novembre 2003, concernente taluni aspetti dell’organizzazione dell’orario di lavoro, la clausola 4 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo parziale, concluso il 6 giugno 1997, che figura in allegato alla direttiva 97/81/CE del Consiglio, del 15 dicembre 1997, relativa all’accordo quadro sul lavoro a tempo parziale concluso dall’UNICE, dal CEEP e dalla CES, come modificata dalla direttiva 98/23/CE del Consiglio, del 7 aprile 1998, nonché la clausola 4 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, che figura in allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che non prevede, per il giudice di pace, alcun diritto a beneficiare di ferie annuali retribuite di 30 giorni né di un regime assistenziale e previdenziale che dipende dal rapporto di lavoro, come quello previsto per i magistrati ordinari, se tale giudice di pace rientra nella nozione di «lavoratore a tempo parziale» ai sensi dell’accordo quadro sul lavoro a tempo parziale e/o di «lavoratore a tempo determinato» ai sensi dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, e si trova in una situazione comparabile a quella di un magistrato ordinario;
- la clausola 5, punto 1, dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, che figura in allegato alla direttiva 1999/70, deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale in forza della quale un rapporto di lavoro a tempo determinato può essere oggetto, al massimo, di tre rinnovi successivi, ciascuno di quattro anni, per una durata totale non superiore a sedici anni, e che non prevede la possibilità di sanzionare in modo effettivo e dissuasivo il rinnovo abusivo di rapporti di lavoro. 26. Le disparità poste in rilievo dalla Corte di Giustizia sono state, invero, superate dagli artt. 24 (Attività dei magistrati onorari durante il periodo feriale) e 25 (Tutela della gravidanza, malattia e infortunio. Iscrizione alla gestione separata presso l’INPS) del d.lgs. n. 116/2017 (entrato in vigore il 15/08/2017, ad eccezione delle disposizioni dell’art. 27, che entrano in vigore il 31 ottobre 2021, salvo quelle di cui al comma 1, lett. a), n. 1, lett. c), n. 2, e al comma 3, lett. d), capoverso «Art. 60-bis», e lett. e) del medesimo articolo, 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.18 che entrano in vigore il 31 ottobre 2025 e ad eccezione delle disposizioni dell’articolo 28, che entrano in vigore il 31 ottobre 2021), i quali configurano analoghi istituti per i magistrati onorari, seppure con le dovute specificazioni. Di tale impianto normativo, pur inapplicabile ratione temporis alla fattispecie sottoposta alla sua attenzione, dà atto la stessa Corte di Giustizia nella citata pronuncia n. 658/2020. 27. Al di là di ciò, non può esimersi il Collegio dall’esaminare la domanda anche alla luce dei principi affermati dalla Corte di Giustizia (che escludono la necessità di un nuovo rinvio pregiudiziale). 28. In realtà, nel caso in esame, visti nel complesso i rilievi ed anche le precisazioni di cui alla memoria, i ricorrenti pretendono un effetto di trascinamento della nozione di ‘lavoratore’ (di cui alle pronunce della Corte di Giustizia citate) ad ogni pretesa conseguente a quella qualificazione del rapporto onorario in termini – invece - di subordinazione, il che si è escluso alla stregua delle considerazioni che precedono. In altre parole, per il diritto interno quella del viceprocuratore onorario resta una funzione onoraria e le citate sentenze della Corte di Giustizia non possono trasformare un rapporto onorario in uno di lavoro subordinato. Ciò basta per rigettare in toto la domanda: infatti, essa risulta formulata come domanda di riconoscimento della subordinazione e, solo per l’effetto, di applicabilità in generale e in termini di mero diritto oggettivo di qualsivoglia normativa (“ad ogni effetto economico, previdenziale e assistenziale”) che tale subordinazione presupponga, a prescindere dalla verifica delle specifiche situazioni personali dei singoli ricorrenti, il che però non è ammissibile nel nostro ordinamento: l’attore può rivolgersi al giudice solo per la tutela di una propria singola posizione soggettiva e non già per ottenere una mera generale affermazione di diritto oggettivo. Ed allora il ricorso è infondato là dove rivendica in via generale istituti del diritto interno, per il quale i viceprocuratori onorari sono, appunto, funzionari onorari, rendendo irrilevanti le questioni di legittimità costituzionale della legge delega n. 57/2016 e del d.lgs. n. 116/2017 (peraltro neppure applicabili stante il limite del petitum di cui alla domanda;
ma non diverso è l’esito là dove pure rapportate le suddette questioni alla disciplina previgente) poste con riferimento agli artt. 35, 36 e 37 Cost. 29. Come detto, esclusa a monte la qualificazione del rapporto rivendicata dai ricorrenti, ne discende l’inapplicabilità del relativo regime giuridico. Gli unici diritti che gli odierni ricorrenti potrebbero, in astratto, rivendicare sono quelli connessi alla nozione eurounitaria di ‘lavoratore’ che discende dalla menzionata 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.19 giurisprudenza della CGUE, vale a dire quelli concernenti le ferie e il godimento d’un assetto previdenziale. Ma neppure questi ultimi possono essere riconosciuti nel caso in esame. È pur vero che la direttiva concernente le ferie è autoapplicativa in relazione alla nozione eurounitaria di ‘lavoratore’; tuttavia, nello specifico, giova ribadire che quel che i ricorrenti chiedono è un’affermazione di mero diritto oggettivo e non il riconoscimento dei diritti soggettivi dei singoli, giacché una siffatta domanda avrebbe richiesto la precisa indicazione, partitamente per ciascun ricorrente, dei giorni di ferie non godute anno per anno e dell’avvenuta prestazione di attività durante i consueti periodi feriali: avrebbe cioè richiesto che fosse attribuito contenuto concreto a quello stesso diritto, evidenziandone le componenti costitutive. 30. Del pari va disattesa la domanda di riconoscimento d’un trattamento contributivo e previdenziale, in forza delle assorbenti ragioni qui di seguito chiarite. Invero, creditore dei contributi (e quindi legittimato ad agire in nome proprio ex art. 81 cod. proc. civ.) è pur sempre l’istituto previdenziale e mai il singolo lavoratore, che - salva l’eccezione di cui alla sentenza di reintegra nel posto di lavoro ex art. 18 legge n. 300/70) - non può chiedere la condanna del proprio presunto datore di lavoro a versare i contributi (v. Cass. 14 maggio 2020, n. 8956; Cass. 19 agosto 2020, n. 17320; Cass. 1° febbraio 2021, n. 2164; Cass. 10 marzo 2021, n. 6722). Al più e in via meramente ipotetica ove ne sussistano gli estremi, egli può agire solo per il risarcimento del danno ex art. 2116 cpv. cod. civ. o per la costituzione presso l’INPS d’una rendita vitalizia ai sensi dell’art. 13 legge n. 1338/1962. Inoltre, la costruzione d’una posizione previdenziale - vale a dire d’una iscrizione all’A.G.O., alla gestione separata presso l’INPS o ad altra forma di previdenza - non può che avvenire in forza d’una apposita normativa e non già in via giudiziaria. In altre parole, non può chiedersi al giudice di scegliere un qualche regime previdenziale, individuare un possibile soggetto erogatore di future prestazioni e stabilire termini, importi e modalità di formazione della relativa provvista: una sentenza del genere invaderebbe la sfera di attribuzione del legislatore, in violazione dei limiti esterni della giurisdizione. Nella vicenda in esame, anche a volere ricavare, per implicito, dall’affermazione della mancanza di altri redditi, l’inesistenza di regimi previdenziali dei ricorrenti - perché pensionati, o impiegati, o liberi professionisti - che assicurino loro una copertura sociale alternativa, non è stata proposta alcuna domanda nei confronti dell’INPS o di altro istituto previdenziale e non si evince che sia stato reclamato, nei confronti del Ministero della 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.20 Giustizia, un risarcimento del danno per effetto della mancata iscrizione alla Gestione separata INPS che solo ora è stata prevista dall’art. 25 del d.lgs. n. 116/2017 per l’ipotesi in cui non vi sia iscrizione agli albi forensi. Ciò rende egualmente irrilevante la questione di legittimità costituzionale delle norme di diritto interno per violazione dell’art. 38 Cost. 31. Quanto, poi, ad un ipotetico risarcimento del danno da reiterazione dei rapporti degli odierni ricorrenti, il c.d. danno eurounitario, si osservi che gli odierni ricorrenti non l’hanno neppure mai chiesto espressamente (come già evidenziato, la richiesta di cui al ricorso di primo grado, per quanto si evince dalle pagg. 4 e 5 del ricorso per cassazione, aveva riguardato l’accertamento e la declaratoria della sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato a far tempo dalle rispettive date di immissione in ruolo e ciò, non solo per la prospettata esistenza in punto di fatto degli elementi della subordinazione, ma anche per effetto dei disposti rinnovi consecutivi, oltre il numero consentito dalla legislazione nazionale). È pur vero che questa Corte, con ordinanza n. 15027 del 15 maggio 2022, ha affermato che “in tema di impiego pubblico privatizzato, qualora sia stata chiesta la conversione o trasformazione a tempo indeterminato dei rapporti a termine per violazione delle regole che ne condizionano la legittimità, il giudice, a fronte della giuridica impossibilità di una tale tutela in forma specifica avverso l’illecito determinatosi, deve pronunciare sulla tutela per equivalente, secondo il regime del c.d. danno eurounitario”; tuttavia in quel caso la questione di siffatto danno era stata posta con i motivi di appello a fronte di una decisione di primo grado che aveva respinto la domanda azionata e ciò ha consentito a questa Corte di escludere che “il mero transito dalla tutela in forma specifica a quella per equivalente risarcitorio, rispetto ai medesimi contratti a termine, sia domanda nuova”. Ma nel caso in oggetto nessuna domanda di risarcimento di danno eurounitario è stata formulata in sede di gravame, evincendosi dalle conclusioni riportate nella stessa sentenza qui impugnata che l’unica richiesta formulata nel merito era stata quella avente ad oggetto il riconoscimento della sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato a far tempo dalle date di immissione nelle funzioni ad ogni conseguente effetto. E certamente una siffatta domanda risarcitoria non potrebbe essere introdotta oggi nel giudizio di legittimità. 32. Da ultimo va osservato, con riguardo ai profili di illegittimità costituzionale dell’art. 29 del d.lgs. n. 116/2017 novellato dalla l. n. 234/2021 (disposizione rubricata 1144/2015 R.G.N. 34268/2018 Pag.21 “Contingente ad esaurimento dei magistrati onorari in servizio” che prevede che la domanda di partecipazione alle procedure valutative per la conferma in servizio fino al compimento del settantesimo anno di età comporta rinuncia ad ogni ulteriore pretesa di qualsivoglia natura conseguente al rapporto onorario pregresso), che si tratta di questione estranea all’oggetto di causa e in relazione alla quale neppure è dedotto sulla base di quali elementi fattuali (domande di accesso alla conferma) sussisterebbe l’interesse dei ricorrenti. 33. Da tanto consegue che il ricorso deve essere integralmente rigettato. 34. Alla reiezione del ricorso segue la regolazione secondo soccombenza delle spese del giudizio di legittimità. 35. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dei ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello prescritto per il ricorso, ove dovuto a norma del comma 1-bis, dello stesso art. 13.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso;
condanna i ricorrenti al pagamento, in favore del Ministero controricorrente, delle spese del presente giudizio di legittimità che liquida in euro 4.400,00 per compensi professionali oltre accessori di legge e spese prenotate a debito. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dei ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bis, dello stesso art. 13, se dovuto. Roma, così deciso nella camera di consiglio dell’11 gennaio 2023.