Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MATTONE Sergio - Presidente -
Dott. FIGURELLI Donato - Consigliere -
Dott. CUOCO Pietro - Consigliere -
Dott. LAMORGESE Antonio - rel. Consigliere -
Dott. DE RENZIS Alessandro - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
RI NC, domiciliato in ROMA presso LA CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato PETINO PLACIDO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
POSTE ITALIANE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA PLINIO 21, presso lo studio dell'avvocato FIORILLO LUIGI, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato GAETANO GRANOZZI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 708/02 della Corte d'Appello di CATANIA, depositata il 19/11/02 R.G.N. 1115/01;
udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 17/02/05 dal Consigliere Dott. Antonio LAMORGESE;

udito l'Avvocato ALMA per delega PETINO;

udito l'Avvocato CIASCHI per delega FIORILLO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DESTRO Carlo che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 7 febbraio 2001, il Tribunale di Siracusa rigetta il ricorso, con il quale NC IL aveva impugnato il licenziamento intimatogli il 21 aprile 1998 dalla società datrice di lavoro Poste Italiane, per superamento del periodo di comporto.
La decisione, appellata dal soccombente, è stata confermata dalla Corte di appello di Catania, con pronuncia depositata il 19 novembre 2002, che per quello che in questa sede ancora rileva, ha osservato quanto segue.
Escluso che rientrasse nel thema decidendum la contestazione del superamento del periodo di comporto, non si era verificata alcuna decadenza della società in ordine alla prova su di essa incombente, relativamente alla durata dell'assenza dell'ex dipendente dal lavoro, nè vi era stato un uso non consentito da parte del giudice di primo grado dei poteri istruttori ex art. 421 cod. proc. civ., considerata l'esigenza della ricerca della verità per la verifica del superamento, o meno, del periodo di comporto. La correzione della data della scadenza di tale lasso di tempo, inizialmente indicata dalla società, con la lettera del 28 febbraio 1998, in quella del 17 marzo 1998, nell'altra del 10 febbraio 1998 con la nota del 20 marzo 1998, non aveva determinato alcuna modifica del motivo del licenziamento, individuato nel superamento del periodo di comporto. Peraltro, la contrattazione collettiva non poneva alcun obbligo al datore di lavoro di preavvertire il lavoratore della imminente scadenza del detto periodo, ed anzi con l'invitare il dipendente ad usufruire dell'aspettativa, al fine di evitare il licenziamento, l'azienda aveva dimostrato un comportamento rispettoso dei principi di correttezza e buonafede, e non tendente, in via esclusiva, a risolvere il rapporto di lavoro. In base al più recente orientamento giurisprudenziale, il lavoratore, per la possibilità, contrattualmente stabilita, di evitare la risoluzione del rapporto con il collocamento in aspettativa, non aveva l'incondizionata facoltà di sostituire alla malattia le ferie maturate. Quanto alla modifica dell'assegnazione delle mansioni, pure lamentata dall'appellante, il comportamento della società si sottraeva ad ogni censura, poiché la variazione dell'incarico era stata determinata dalla soppressione del settore della radiocomunicazione, ove in precedenza il lavoratore era stato applicato. Costui, inoltre, prima della diversa utilizzazione aveva partecipato a corsi professionali di riqualificazione, e il mutamento delle mansioni rientrava nel legittimo esercizio dello ius variandi spettante al datore di lavoro. Nessuna prova l'ex dipendente aveva poi dato del collegamento fra la malattia denunciata e l'asserito carattere morbigeno delle nuove mansioni.
Avverso questa sentenza il soccombente ha proposto ricorso per Cassazione con otto motivi.
La società ha resistito con controricorso.
Entrambe le parti hanno depositato memorie illustrative. MOTIVI DELLA DECISIONE
Il primo motivo denuncia violazione degli artt. 183 e 420 cod. proc. civ., nonché vizio di motivazione. Critica la sentenza impugnata per avere ritenuto domanda nuova l'eccezione formulata dal ricorrente, con le note 17 giugno 2000 e 16 ottobre 2000, di decadenza della società Poste Italiane dalla prova del superamento del periodo di comporto alla data del licenziamento. Nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado il ricorrente aveva dedotto in modo specifico che alla data del recesso non aveva esaurito il periodo di malattia consentito, per cui ingiustificato era il licenziamento intimato dalla società, la quale, nel costituirsi in giudizio, in proposito non aveva prodotto alcun documento.
Il secondo motivo denuncia violazione dell'art. 416 cod. proc. civ. e degli artt. 2 e 5 legge 15 luglio 1966 n. 604, nonché vizio di motivazione. Erroneamente la Corte territoriale ha ritenuto che, data la mancanza di contestazione da parte del lavoratore del superamento del periodo di comporto, la società non aveva alcun onere di documentare tale fatto, poiché, invece, secondo la giurisprudenza, il datore è tenuto a fornire la prova dei motivi di recesso. Questi due motivi, che possono essere congiuntamente trattati, riferendosi entrambi all'onere della prova del superamento del perioda di comporto, sono infondati.
Si deve infatti osservare che in ordine alla individuazione della data di scadenza del periodo di comporto il ricorrente, contrariamente a quanto si assume nel presente ricorso, non aveva mosso alcuna contestazione con l'atto introduttivo del giudizio promosso dinanzi al Pretore di Siracusa, sezione distaccata di Lentini. Tanto è in modo esplicito affermato nella sentenza qui impugnata, che, dopo avere riportato (v. pag. 2) i motivi di impugnazione del licenziamento specificati nel ricorso al Pretore, ha poi evidenziato (v. pag. 5) che fra questi "...non vi era quello relativo all'effettivo superamento del periodo di comporto al momento del recesso". La statuizione non è stata sottoposta a censura dal ricorrente, il quale sulla interpretazione fornita dal giudice di appello, in ordine a tale punto del ricorso al Pretore, non ha sollevato alcuna specifica doglianza. E anche a ritenere che dalla interpretazione della domanda sia derivato un errore nell'individuazione del thema decidendum, non corrispondente alle richieste avanzate dal ricorrente, e quindi un vizio in procedendo - come appunto assume l'odierno ricorrente nel censurare la sentenza impugnata laddove ha affermato che le deduzioni svolte nelle note del 17 giugno e 16 ottobre 2000 integravano modificazioni della causa petendi - va però rilevato che dall'esame diretto del ricorso al Pretore - non risulta una contestazione della individuazione del periodo di comporto dedotto dall'altra parte. Invero la espressione là contenuta, e riportata in modo incompleto a pag. 7 dell'atto introduttivo del presente giudizio di legittimità, precisamente "alla data dell'avvenuto licenziamento, il ricorrente non aveva esaurito il periodo di malattia consentito e, pertanto, ogni diversa decisione dell'Ente, diretta alla risoluzione del rapporto di lavoro, è illegittima e non giustificata", è riferita per il contesto dell'originario ricorso, alla violazione dell'art. 14 ccnl, concretatasi, ad avviso del ricorrente, nel rifiuto alla concessione del congedo ordinario.
"Tale comportamento - proseguiva il ricorrente nel ricorso al Pretore - costituisce aperta violazione dell'art. 14 del ccnl di categoria che al sesto comma così recita: 'In caso di particolari esigenze di servizio...ovvero in caso di impossibilita' derivante da uno stato di malattia, le ferie potranno essere fruite nel primo semestre dell'anno successivo...'. Da tale previsione contrattuale deriva che, alla data dell'avvenuto licenziamento, il ricorrente non aveva esaurito il periodo consentito..." segue quindi il periodo innanzi trascritto della citata pag. 7.
Di conseguenza, sono prive di fondamento le censure sulla statuizione relativa alla individuazione dei motivi di contestazione del licenziamento da questi, invece, esulando qualsiasi confutazione della determinazione del periodo di comporto. Inoltre, la non contestazione, con il ricorso al Pretore, della decorrenza dell'intero periodo, rendendo tale fatto incontroverso fra le parti, da un lato impedisce la sua successiva confutabilità nel corso del giudizio a termini dell'art. 420 cod. proc. civ., per cui non sussista la denunciata violazione di questa norma, e dall'altro esonera l'altra parte dal fornire la prova della sua sussistenza. Nè ciò si pone in contrasto con l'orientamento richiamato dal ricorrente ed elaborato da Cass. 13 dicembre 1999 n. 13992 - "il licenziamento che trovi giustificazione nelle assenze, per malattia del lavoratore costituisce un'ipotesi speciale di licenziamento, disciplinata dall'art. 2110 cod. civ., con applicazione, per gli aspetti privi di espressa disciplina, della normativa generale sui licenziamenti individuali di cui alla legge n. 604 del 1966, di cui in particolare deve ritenersi applicabile, oltre all'art. 2 sulla forma e la motivazione, l'art. 5 in materia di onere della prova della fattispecie giustificatrice del licenziamento, onere da cui U datore di lavoro non può essere esonerato", poiché nella controversia presa in esame come la pronuncia ora citata, l'esonero del datore di lavoro dalla prova dei presupposti del licenziamento è stato escluso sia per la mancata indicazione, da parte del datore di lavoro, delle assenze poste a base del recesso, sia per la specifica contestazione, mossa dal lavoratore, sulla inclusione nel periodo di comporto delle assenze dovute a infermità derivanti dalla non salubrità delle condizioni di lavoro, comportamento processuale questo che, unitamente alla generica deduzione dell'illegittimità del licenziamento per violazione dell'art. 2110 cod. civ., è stato giudicato inidoneo a far ritenere sussistente la prova delle assenze. Va inoltre aggiunto che l'esonero del datore di lavoro dall'onere della prova sulla circostanza del superamento del periodo di comporto, attesa la mancanza di contestazione sul punto, da parte del lavoratore, con l'impugnativa del licenziamento, preclude l'esame della questione cella decadenza della prova sollevata dal lavoratore. Il rigetto dei primi due motivi comporta l'assorbimento del terzo, con il quale, nel denunciare violazione degli artt. 416 e 421 cod. proc. civ., nonché vizio di motivazione, si addebita al giudice del merito di avere disposto, di ufficio, l'acquisizione dei documenti attestanti il superamento del periodo di comporto, così esercitando il potere istruttorio a lui spettante per sopperire all'inerzia della società, cui incombeva il relativo onere probatorio, rimasto inadempiuto per non avere la società fatto al riguardo alcuna allegazione.
Il quarto motivo denuncia violazione dell'art. 2110 cod. civ. e dell'art. 2 legge 15 luglio 1966 n. 604, nonché vizio di motivazione. La Corte territoriale ha escluso qualsiasi rilevanza alla anticipazione della scadenza del periodo di comporto al 10 febbraio 1998 rispetto a quella inizialmente comunicata dalla società con la nota del 28 febbraio 1998 (il 17 marzo 1998): invece, ad avviso del ricorrente, per il sostanziale mutamento dei fatti che ne è derivato, deve ritenersi la nullità del licenziamento, operando anche in ipotesi di licenziamento per superamento del periodo di comporto il principio di immutabilità della contestazione, che vige in tema di licenziamento disciplinare. Il motivo è infondato. Certamente anche in caso di licenziamento superamento del periodo di comporto, secondo la prevalente e più recente giurisprudenza (cfr. Cass. 14 agosto 1999 n. 8641, Cass. 13 agosto 1996 n. 7525), vale la regola di carattere generale dell'immodificabilità delle ragioni comunicate come motivo del licenziamento, quale fondamentale garanzia per giuridica per il lavoratore, il quale vedrebbe altrimenti frustrata la possibilità di contestare la risoluzione unilateralmente attuata e la validità dell'atto di recesso, e proprio in applicazione di tale regola, si è escluso che ai fini del superamento del periodo di comporto, ex art. 2110 cod. civ., possa tenersi conto delle assenze dal lavoro non contestate nella lettera di licenziamento. Tuttavia, si è precisato che il datore di lavoro ha l'onere di indicare specificamente i giorni di assenza, sempre che ciò sia stato richiesto dal lavoratore (cfr. Cass. 20 dicembre 2002 n. 18199). Nella specie, va osservato che il lavoratore era stato continuativamente assente dal 20 gennaio 1997 e che il periodo di comporto era, in base alla contrattazione collettiva, di dodici mesi, secondo la statuizione della sentenza impugnata, non sottoposta a censura. Ciò esclude l'esigenza di una specifica indicazione delle giornate di malattia, come invece si verifica nella ipotesi di comporto per sommatoria, ma la circostanza determinante è che il lavoratore non ha contestato il superamento del periodo di comporto neppure in relazione alla data del 10 febbraio 1998, in cui stando alla rettifica operata dall'azienda, con la lettera del 20 marzo 1998, l'intero periodo era decorso. Da tanto consegue la mancanza di interesse del ricorrente alla precisa indicazione della data in cui il suo diritto alla conservazione del posto era venuto meno, se cioè il 17 marzo 1998, come inizialmente aveva comunicato il datore di lavoro, ovvero il 10 febbraio 1998.
Il quinto motivo denuncia violazione degli artt. 1175 e 1375 cod. unitamente a vizio di motivazione, e nel riferirsi alla diversa indicazione nella data di scadenza del periodo di comporto, di cui al precedente mezzo di annullamento, deduce il contrasto del comportamento della società con i principi di correttezza e buonafede. Il ricorrente, avvisato che il periodo di comporto sarebbe scaduto il 17 marzo 1998, aveva fatto affidamento su tale data, la quale perciò non poteva essere modificata dal datore di lavoro. Anche questa censura deve essere disattesa. Il giudice del merito ha sottolineato che l'azienda, malgrado l'inesistenza di qualsiasi obbligo di preavvertire il lavoratore della prossima scadenza del periodo di comporto, non solo lo aveva di tanto informato, ma, soprattutto, lo aveva invitato ad usufruire dell'aspettativa al fine di evitare il licenziamento, e il ragionamento con il quale il medesimo giudice ha escluso che il comportamento del datore di lavoro così estrinsecatosi fosse in violazione dei principi di correttezza e buona fede, è immune da errori logico-giuridici, che anzi, proprio con riferimento a quei principi, la giurisprudenza è nel senso di una insussistenza di qualsiasi dovere di informazione del lavoratore della imminente scadenza del periodo di comporto (v. fra le tante Cass. 10 aprile 1996 n. 3351, Cass. 13 settembre 2002 n. 13396). Il sesto motivo denuncia violazione degli artt. 2109 e 2110 cod. civ., e vizio di motivazione. Addebita alla sentenza impugnata di non avere considerato il diritto del ricorrente di convertire nelle ferie maturate e non ancora godute i corrispondenti giorni di malattia: la società Poste Italiane aveva illegittimamente disatteso la richiesta avanzata in tal senso dal lavoratore, senza curarsi dell'interesse di costui alla conservazione del posto di lavoro, invece ritenuto prevalente dalla giurisprudenza di questa Corte. In alcune sentenze si sottolinea in ricorso, si afferma che l'effetto della conservazione del posto di lavoro debba prodursi anche in assenza, di un'apposita istanza da parte del lavoratore, sicché la scadenza del periodo di comporto verrebbe ad essere automaticamente spostata all'esaurimento degli eventuali giorni di ferie spettanti al lavoratore, ed anzi ciò costituirebbe un obbligo giuridico per il datore di lavoro tutte le volte che la fruizione delle ferie non sia nè rinunciabile ne' prorogabile, come nella specie prevede il ccnl di categoria.
Neanche questo motivo può trovare accoglimento. In tema di licenziamento per superamento del periodo di comporto, abbandonato l'orientamento dell'automatica conversione delle assenze per malattie nelle ferie maturate e non fruite, la giurisprudenza questa Corte, è nel senso che "il lavoratore assente per malattia e ulteriormente impossibilitato a riprendere servizio non ha l'incondizionata facoltà di sostituire alla malattia il godimento di ferie maturate quale titolo della sua assenza, allo scopo di bloccare il decorso del periodo di comporto, ma il datore di lavoro, nell'esercizio del suo diritto alla determinazione del tempo delle ferie, dovendo attenersi alla direttiva dell'armonizzazione delle esigenze aziendali e degli interessi del datore di lavoro (art. 2109 cod. civ.), è tenuto, in presenza di una richiesta del lavoratore di imputare a ferie un'assenza per malattia, a prendere in debita considerazione il fondamentale interesse del richiedente ad evitare la perdita del posto di lavoro a seguito della scadenza del periodo di comporto (con l'onere, in caso di mancato accoglimento della richiesta, di dimostrarne i motivi); tuttavia tale obbligo del datore di lavoro non è configurabile allorquando il lavoratore possa usufruire di altre regolamentazioni legali o contrattuali che gli consentano di evitare la risoluzione del rapporto superamento del periodo di comporto, e in particolare del collocamento in aspettativa, ancorché non retribuita" (cfr. Cass. 8 novembre 2000 n. 144590, a cui si è riportata la sentenza impugnata, e poi ancora Cass. 27 febbraio 2003 n. 3028, Cass. 9 aprile 2003 n. 5521). Si è affermato che la previsione nel contratto collettivo dell'aspettativa non retribuita per consentire al lavoratore ammalato, impossibilitato a riprendere il lavoro, la conservazione del posto di lavoro, una volta superato il periodo di comporto, costituisce una ulteriore garanzia della quale il lavoratore può non avvalersi, restando in tal caso, però, libero il datore di lavoro di rifiutare la richiesta di ferie avanzata dal lavoratore, non potendo costui conseguire il medesimo risultato del prolungamento del periodo di conservazione del posto di lavoro attraverso la limitazione del diritto spettante al datore di lavoro di determinare il periodo di ferie del lavoratore.
Qui non ha rilievo verificare se nella contrapposizione degli interessi debba, in ogni caso, attribuirsi preminenza a quello del lavoratore, sempre nell'ottica di evitare la perdita del posto di lavoro, e malgrado il rifiuto a ricorrere all'aspettativa non retribuita, o piuttosto a quello del datore di lavoro, a lui spettando di scegliere il tempo delle ferie, nell'ambito del potere direttivo e gerarchico nell'organizzazione dell'impresa, poiché la doglianza proposta è priva del carattere di decisività. Non risulta infatti esattamente determinato il periodo di ferie maturate e se quelle spettanti e non fruite avrebbero potuto, considerata la scadenza del periodo di comporto al 10 febbraio 1998 e la intimazione del licenziamento al 21 aprile 1998, evitare la perdita del posto di lavoro. Il ricorrente si è infatti limitato a sostenere che, conteggiando come ferie lo spazio di tempo dal 14 marzo 1998 al 21 aprile 1998, non era interamente decorso a tale ultima data il periodo di comporto, ma in tal modo la censura, anche se fondata, non potrebbe mai portare all'annullamento della sentenza, la quale ha accertato il superamento del periodo di comporto a febbraio 1998. Il settimo motivo denuncia violazione dell'art. 2103 cod. civ. e vizio di motivazione. Il ricorrente critica la sentenza impugnata perché nel valutale la legittimità (o meno) della sua assegnazione a mansioni diverse e dequalificanti sotto il profilo professionale rispetto a quelle svolte in precedenza non ha seguito l'iter procedimentale evidenziato da questa Corte (con la sentenza 17 marzo 1999 n. 2428) in ipotesi di esercizio dello ius variandi da parte del datore di lavoro. Quelle a lui attribuite di contabile non erano affatto equivalenti alle altre precedentemente svolte di assistente disegnatore.
Lamenta che, come sostenuto in appello, vi era anche la possibilità di impiegarlo in mansioni corrispondenti a quelle svolte fino a quando era stato spostato all'incarico di contabile, e anche la possibilità di trasferirlo ad altro Ministero, giusta sua richiesta. La censura è inammissibile, trattandosi di una questione nuova che si basa su elementi di fatto non esaminati, e neppure dedotti dalla parte, nel giudizio di merito. Il ricorrente, secondo quanto emerge dalla sentenza impugnata, aveva lamentato che dalla diversa attribuzione delle competenze rispetto a quelle svolte in precedenza di disegnatore del ramo tecnico, era a lui derivato lo stato patologico, con la conseguente prolungata assenza dal lavoro, ma non risulta affatto che le successive mansioni fossero deteriori, ne' che vi fosse la possibilità di mantenere il ricorrente in posizioni lavorative che consentissero allo stesso di utilizzare il patrimonio di esperienze acquisite nell'altro incarico. E pure assolutamente nuova è la deduzione del trasferimento ad altro Ministero. Con l'ottavo motivo, il ricorrente, nel denunciare violazione degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ., e vizio di motivazione, assume che il giudice del gravame ha escluso il nesso causale tra la sua assegnazione alle diverse mansioni e la malattia da cui era affetto, senza che fosse stata espletata alcuna attività istruttoria. La Corte territoriale si era infatti limitata a far proprie le insufficienti argomentazioni svolte dal Pretore di Siracusa con l'ordinanza del 6 luglio 1998 a conclusione del procedimento cautelare, provvedimento inidoneo per costante giurisprudenza a produrre effetti di diritto sostanziale o processuale con autorità di giudicato, ed ha trascurato le prove fornite in proposito dal ricorrente, tra cui la consulenza medica allegata, ove la malattia era stata esplicitamente collegata al trasferimento all'altro incarico assegnatogli.
Il motivo è infondato. La sentenza impugnata ha deciso conformemente al principio di diritto in base al quale le assenze del lavoratore per malattia non giustificano il recesso del datore di lavoro, solo se l'infermità sia comunque imputabile a responsabilità dello stesso datore di lavoro, dipendenza della nocività delle mansioni o dell'ambiente di lavoro, che egli abbia omesso di prevenire o eliminare, in violazione dell'obbligo di sicurezza o di specifiche norme, incombendo sul lavoratore l'onere di provare il collegamento causale fra la malattia e il carattere morbigeno delle mansioni espletate (Cass. 7 aprile 2003 n. 5413, Cass. 18 aprile 2000 n. 5066). Nel fare applicazione di tale regola, il medesimo giudice ha evidenziato che nella specie le circostanze concernenti l'oggettiva nocività delle modalità di esercizio delle mansioni o dell'ambiente di lavoro erano "pacificamente" escluse, e tale valutazione non risulta sottoposta a censura.
Del resto, inammissibilmente il ricorrente incentra le sue doglianze sull'omessa considerazione della valutatone del parere del sanitario da lui indicato, che ha ricollegato le "turbe neuropsichiche, varie, con diverse nuances depressive e fobico-ossessive" al trasferimento nel nuovo ambiente di lavoro, in quanto non è stata dedotta alcuna oggettiva nocività del medesimo ambiente di lavoro o delle diverse mansioni, a cui il dipendente era stato assegnato.
Alla stregua delle suesposte considerazioni, il ricorso deve essere rigettato.
Ricorrono giusti motivi per compensare, per intero, fra le parti le spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa integralmente fra le parti le spese del presente giudizio.
Così deciso in Roma, il 17 febbraio 2005.
Depositato in Cancelleria il 22 marzo 2005