Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ODDO Massimo - rel. Presidente -
Dott. GOLDONI Umberto - Consigliere -
Dott. BURSESE Gaetano Antonio - Consigliere -
Dott. BUCCIANTE Ettore - Consigliere -
Dott. MAZZACANE CE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso n. 8449/05 proposto l'8 aprile 2005 da:
AL RI e AL PE - rappresentati e difesi in virtù di procura speciale a margine del ricorso dall'avv. D'URGOLO FILIPPO, presso il quale sono elettivamente domiciliati in Roma, al Piazzale delle Province, n. 11;

- ricorrenti -

contro
ED CE - rappresentato e difeso in virtù di procura speciale a margine del controricorso dall'avv. SPARAGNA FRANCESCO del foro di Latina ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Pompeo Magno, n. 2/B presso l'avv. Marco Squicquero;

- controricorrente -

sul ricorso n. 13489/05 proposto il 17 maggio 2005 da:
ED CE - rappresentato e difeso in virtù di procura speciale a margine del controricorso dall'avv. Francesco Sparagna del foro di Latina ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Pompeo Magno, n. 2/B presso l'avv. Marco Squicquero;

- controricorrente ricorrente incidentale -
contro
AL RI e AL PE - rappresentati e difesi in virtù di procura speciale a margine del ricorso dall'avv. Filippo D'Urgolo, presso il quale sono elettivamente domiciliati in Roma, al Piazzale delle Province, n. 11;

- intimati -

avverso la sentenza del Tribunale di Latina n. 695 del 5 marzo 2004 - non notificata;

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22 giugno 2010 dal Consigliere Dott. Massimo Oddo;

udito per il controricorrente l'avv. Francesco Sparagna;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. MARINELLI CE, che ha concluso per la cassazione con rinvio. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso del 10 luglio 1989, RI AL, premesso che il confinante CE ED aveva realizzato in Gaeta una piattaforma in cemento su uno scoglio di proprietà esso AL ed aveva intrapreso la costruzione di uno stradello sempre sulla sua proprietà per collegare detta piattaforma alla spiaggia dell'Arenauta, domandò al locale RE la reintegra nel possesso dei suoi terreni e l'ordine di riduzione dei luoghi al pristino stato.
Il ED, con proprio ricorso del successivo 26 luglio 1989, chiese a sua volta al RE ex art. 700 c.p.c., di ordinare a AL RI ed al di lui figlio PE AL di cessare ogni turbativa all'esercizio del passaggio da lui esercitato sullo stradello che, partendo dalla sua proprietà conduceva, attraverso un ponticello di legno, alla spiaggia dell'Arenauta.
Con sentenza del 6 luglio 1990, riuniti di giudizi, il RE rigettò il ricorso del AL e, in accoglimento di quello del ED, ordinò ai AL di cessare ogni turbativa al possesso dello stradello da parte del primo.
La decisione, appellata dai AL, venne parzialmente riformata dal Tribunale di Latina, che, premesso che non vi era più traccia nè stradello e ne' del ponticello e che entrambe le opere erano stare realizzate su terreno di proprietà demaniale, dichiarò PE AL responsabile delle molestie arrecate al ED. I AL sono ricorsi con sette motivi per la cassazione della sentenza ed il ED ha resistito con controricorso e proposto un contestuale motivo di ricorso incidentale.
MOTIVI DELLA DECISIONE
A norma dell'art. 335 c.p.c., va disposta la riunione dei ricorsi proposti in via principale ed incidentale avverso la medesima sentenza. Con il primo motivo, il ricorso principale denuncia la nullità della sentenza impugnata in relazione all'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4, per violazione e falsa applicazione degli artt. 158 e 161,
c.p.c., e del R.D. 30 gennaio 1941, n. 12, art. 43 bis, avendo partecipato alla decisione e steso la relativa motivazione un giudice onorario, che l'ordinamento giudiziario esclude che possa essere destinato a supplire i giudici professionali nei collegi e, comunque, nei giudizi di appello. Con il secondo motivo, in relazione all'art.360 c.p.c., n. 3, per violazione e falsa applicazione degli artt. 34
e 112 c.p.c., avendo dichiarato la proprietà demaniale della zona nella quale erano stati costruiti lo stradello ed il ponticello senza che le parti avessero formulato sul punto alcuna domanda. Con il terzo motivo, in relazione all'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, per violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 c.c., e dell'art. 115 c.p.c., nonché omessa e insufficiente motivazione, non trovando alcun riscontro nelle risultanze probatorie l'affermazione della costruzione (r)/p dello stradello su terreno demaniale. Con il quarto motivo, in relazione all'art. 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5, per violazione e falsa applicazione degli artt. 112, 132, 189 e 277 c.p.c., ed omessa e insufficiente motivazione, non essendosi pronunciata sulla domanda di RI AL di reintegra nel possesso del tratto di suolo di cui era stato spogliato e sulla richiesta di ordinare al resistente ridurre in pristino lo stato dei luoghi.
Con il quinto motivo, in relazione all'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, per violazione e falsa applicazione degli artt. 1145 e 2697 c.c., e art. 115 c.p.c., ed omessa ed insufficiente motivazione, avendo errato nel ritenere la sussistenza di un possesso del ED sull'area interessata dallo stradello.
Con il sesto motivo, in relazione all'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, per violazione e falsa applicazione degli artt. 1140, 1145 e 2967 c.c., e dell'art. 115 c.p.c., ed omessa e/o insufficiente motivazione, avendo riconosciuto il possesso del AL sullo stradello senza considerare che lo stradello era composto da due tronconi di roccia e la spiaggia non poteva essere raggiunta prima della realizzazione del ponticello e senza disporre per accertate la circostanza la chiesta c.t.u..
Con il settimo motivo, in relazione all'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, per violazione e falsa applicazione degli artt. 1140, 1145 e 2697 c.c., e art. 115 c.p.c., ed omessa e/o insufficiente motivazione, non avendo considerato che dai verbali di delimitazione del demanio pubblico marittimo prodotti risultava che il troncone di roccia, separato dal baratro di tre metri, per superare il quale era stato realizzato il ponticello, insisteva su una particella di proprietà dei sigg. "Macchiavelli e AL" e non del demanio. Con l'unico motivo, il ricorso incidentale lamenta la violazione degli artt. 1145, 1170 e 2697 c.c., e dell'art. 115 c.p.c., e l'omessa e contraddittoria motivazione della sentenza in relazione all'esclusione dello stradello dalla concessione demaniale rilasciata al ED ed all'ammissibilità e tempestività dell'azione del AL di reintegra nel possesso di un suolo avente natura demaniale e relativamente al quale era provato che l'eventuale spoglio sarebbe avvenuto oltre un anno prima dell'esercizio dell'azione possessoria.
Precede l'esame del primo motivo di ricorso principale, che attiene alla valida costituzione del giudice di appello.
Il R.D. 30 gennaio 1941, n. 12, art. 43 bis (aggiunto all'ordinamento giudiziario dal D.Lgs. 19 febbraio 1998, n. 51, art. 10, e mod. D.L. 7 aprile 2000, n. 8, art. 3 bis), premesso, al comma 1, che giudici ordinari ed onorari svolgono presso il tribunale ordinario il lavoro giudiziario loro assegnato dal presidente del tribunale o, se il tribunale è costituito in sezioni, dal presidente o altro magistrato che dirige la sezione e, al comma 2, che i giudici onorari di tribunale non possono tenere udienza se non nei casi di impedimento o di mancanza dei giudici ordinari, dispone, al comma 3, che nell'assegnazione prevista dal comma 1, è seguito il criterio di non affidare ai giudici onorari: a) nella materia civile, la trattazione di procedimenti cautelari e possessori, fatta eccezione per le domande proposte nel corso della causa di merito o del giudizio petitorio;
b) nella materia penale, le funzioni di giudice per le indagini preliminari e di giudice dell'udienza preliminare, nonché la trattazione di procedimenti diversi da quelli previsti dall'art.550 c.p.p.. Con riferimento alla materia civile, mentre il dato normativo consente, quindi, di ritenere che, in assenza di specifici divieti di ordine sistematico, i g.o.t. possano anche essere chiamati a fare parte dei collegi (eventualmente di appello), benché l'art. 106 Cost., comma 2, ne preveda la nomina per l'esercizio delle funzioni attribuite "a giudici singoli", diversamente deve reputarsi esclusa dalla legge la possibilità che i g.o.t. possano essere chiamati a giudicare in procedimenti cautelari ante causarti ed in quelli possessori, quali quelli oggetto della controversia tra le parti. L'esclusione della possibilità di assegnare ai giudici onorari della trattazione di specifici procedimenti non rientra, infatti, tra le disposizioni amministrative dell'ordinamento giudiziario che dettano i criteri di assegnazione del lavoro e le supplenze dei magistrati negli organi collegiali e che non determinano la nullità dei provvedimenti adottati (cfr. ora espressamente: il R.D. n. 12 del 1941, art. 1 bis, comma 1, nel testo risultante dalla modifica apportata dalla L. 30 luglio 2007, n. 111, art. 4, comma 19), ma sotto l'aspetto passivo attivo si risolve in una inammissibilità dell'assegnazione e sotto quello passivo in un difetto di capacità dei g.o.t. alla trattazione di essi. Ne consegue il vizio di costituzione del collegio che ha giudicato con la partecipazione del g.o.t. le controversie cautelari e possessorie oggetto dei procedimenti riuniti e la conseguente declaratoria, ai sensi dell'art. 158 c.p.p., e art. 161 c.p.p., comma 1, della nullità della sentenza dallo stesso pronunciata.
Alla fondatezza del primo motivo di ricorso principale seguono l'assorbimento dell'esame degli altri motivi e del ricorso incidentale e la cassazione della decisione impugnata con rin, anche per le spese del giudizio di legittimità, alla Corte di appello di Roma.

P.Q.M.

Riunisce i ricorsi.
Accoglie il primo motivo di ricorso principale e dichiara assorbito l'esame degli altri e del ricorso incidentale. Cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte di appello di Roma.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 22 giugno 2010. Depositato in Cancelleria il 2 agosto 2010