ASR 45 84 6- 1 7 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUARTA SEZIONE PENALE PUBBLICAUDIENZA DEL 12/09/2017 Composta dagli Ill.mi Sig.ri Magistrati: SENTENZA n.1514/17 Dott. Patrizia PICCIALLI - Presidente B. - Consigliere rel.- CAPPELLO Dott. Gabriella PEZZELLA - Consigliere Dott. Vincenzo REGISTRO GENERALE Dott. Alessandro - Consigliere - RANALDI n. 18551/2017 Dott. Giuseppe PAVICH - Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: n. 09/03/1973 DI MA AR avverso la sentenza n. 131/17 in data 01 febbraio 2017 della CORTE d'APPELLO di TRIESTE visti gli atti;
fatta la relazione dal Cons. dott. Gabriella CAPPELLO;
sentite le conclusioni del Procuratore Generale, in persona del dott. Antonio BALSAMO, il quale ha concluso per l'inammissibilità. Ge Ritenuto in fatto 1. La Corte d'Appello di Trieste ha riformato la sentenza del Tribunale di Udine, appellata dal Procuratore Generale, con la quale l'imputato Di MA AR era stato assolto, all'esito di processo svoltosi con le forme del rito ordinario a seguito di opposizione a decreto penale di condanna, dal reato di cui all'art. 186 comma 2, lett. b) e co. 2 bis e 2 sexies C.d.S., dichiarando il predetto penalmente responsabile del reato ascrittogli, concesse le circostanze attenuanti generiche equivalenti alla aggravante di cui all'art. 186 co. 2 bis C.d.S. All'imputato, in particolare, si è contestato di essersi posto alla guida del veicolo HONDA Accord tg. DS11AZ in stato di ebbrezza determinato dall'assunzione di bevande alcoliche (tasso pari a 1,23 g/l accertato presso una struttura sanitaria) e, a causa del suo stato di alterazione psico-fisica, di avere causato un incidente in orario notturno. L'assoluzione in primo grado era conseguita alla ritenuta inutilizzabilità dell'accertamento eseguito presso la struttura sanitaria su richiesta della P.G., per mancato avviso della facoltà di farsi assistere da un difensore e tale statuizione era stata gravata d'appello dal Procuratore Generale, il quale aveva rilevato la tardività della relativa eccezione difensiva recepita dal primo giudice, la stessa dovendo, nella prospettiva dell'appellante, essere formulata contestualmente alla opposizione a decreto penale di condanna, in ogni caso rilevando che l'avviso in questione non doveva neppure essere rivolto all'interessato, essendo stato l'accertamento espletato in ambito sanitario, essendo stato l'imputato coinvolto in un incidente e sottoposto alle conseguenti cure mediche.

3. L'imputato ha proposto ricorso a mezzo di difensore, formulando due motivi. Con il primo, ha dedotto inosservanza di norme processuali ai sensi dell'art. 606 lett. c) cod. proc. pen., con riferimento alla individuazione del termine di deducibilità della nullità a regime intermedio derivante dall'omesso avviso di cui all'art. 114 disp. att., cod. proc. pen., assumendo che il precedente giurisprudenziale valorizzato dalla Corte d'appello era stato da questa sovvertito, sulla scorta di un enunciato incidentale del giudice di legittimità, avulso dall'intervento nomofilattico sollecitato nel caso esaminato, non potendosi equiparare il decreto penale di condanna ad una pronuncia di condanna di primo grado e restando la ritenuta equivalenza dei due distinti atti affidata ad un'equiparazione acritica della Corte d'appello, la natura impugnatoria dell'opposizione ex art. 461 codice di rito rimanendo confinata alle modalità di proposizione dell'impugnazione e non riguardando il suo contenuto. Con il secondo, ha dedotto violazione di legge con riferimento all'applicazione dell'aggravante di cui all'art. 186 co. 2 sexies C.d.S. e, sotto altro profilo, alla determinazione della pena, assumendo, quanto al primo aspetto, il difetto di prova che la condotta sia stata posta in essere dopo le ore 22:00, l'accertamento risalendo alle ore 22:35, orario in cui sul luogo erano già presenti i soccorritori, tenuto conto che personale della Polstrada di Tolmezzo aveva dovuto percorrere una cinquantina di chilometri dalla sede del presidio di P.S. al luogo del sinistro;
sotto altro aspetto, 2 la parte ricorrente ha evidenziato che, pur a voler ritenere sussistente detta aggravante, la Corte d'appello avrebbe errato nel relativo calcolo, ponendolo al di fuori del giudizio di bilanciamento. Considerato in diritto 1. Il ricorso va accolto limitatamente alla determinazione della pena e nei limiti che si vanno a spiegare.

2. Deve, in via preliminare, rilevarsi che la sentenza censurata (con la quale il giudice d'appello, accogliendo il gravame del Procuratore Generale, ha ribaltato il verdetto assolutorio di primo grado nei confronti dell'imputato), si pone nel solco delle pronunce che impongono una verifica della base fattuale sulla quale è intervenuta la decisione della Corte territoriale, non disgiunta da uno scrutinio circa l'eventuale violazione del diritto dell'imputato di essere giudicato ad esito di un processo equo, nel quale il materiale probatorio esaminato dai diversi giudici del merito non abbia costituito oggetto di una valutazione distonica rispetto ai principi che costituiscono ormai ius receptum a seguito della nota decisione della Corte E.D.U. nel caso AN

contro

LD [ma che, in realtà, trova espressione già in precedenti pronunce, a partire dal caso NT c. Belgio del 07/07/1989, e poi, ex plurimis, nei casi TI c. Romania del 27/06/2000; OR SS c. Islanda del 15/07/2003; HE c. Francia del 18/05/2004; AR UI c. Spagna del 21/01/2006 (cfr., per tali richiami, motivazione sent. Sezioni Unite n. 27620 del 2016, Dasgupta)]. L'argomento, come è evidente, chiama in causa innanzitutto i principi che questa Corte ha già da tempo elaborato in tema di motivazione rafforzata. Infatti, quando le decisioni dei giudici di primo e di secondo grado siano concordanti, la motivazione della sentenza di appello si salda con quella precedente per formare un unico, complesso corpo argomentativo. Nel caso in cui, invece, per diversità di apprezzamenti, per l'apporto critico delle parti e/o per le nuove eventuali acquisizioni probatorie, il giudice di appello ritenga di pervenire a conclusioni diverse da quelle accolte dal giudice di primo grado, non può risolvere il problema della motivazione della sua decisione inserendo nella struttura argomentativa di quella di primo grado genericamente richiamata - delle notazioni critiche di dissenso, in una sorta di ideale montaggio di valutazioni ed argomentazioni fra loro dissonanti, essendo invece necessario che egli riesamini, sia pure in sintesi, il materiale probatorio vagliato dal giudice di primo grado, consideri quello eventualmente sfuggito alla sua delibazione e quello ulteriormente acquisito, per dare, riguardo alle parti della prima sentenza non condivise, una nuova e compiuta struttura motivazionale che dia ragione delle difformi conclusioni (cfr. Sezioni Unite n. 6682 del 04/02/1992, Rv. 191229). Tali principi sono stati anche successivamente approfonditi, essendosi affermato che, in caso di totale riforma della decisione di primo grado, il giudice dell'appello ha l'obbligo di delineare le linee portanti del proprio, alternativo, ragionamento probatorio e di confutare specificamente i più rilevanti argomenti della motivazione della prima sentenza, dando conto delle ragioni della relativa incompletezza o incoerenza, tali da giustificare la riforma del provvedimento impugnato (cfr. Sezioni Unite n. 33748 del 12/07/2005, Mannino, Rv. 231679), mettendo alla luce carenze e aporie di quella decisione sulla base di uno sviluppo 3 де argomentativo che si confronti con le ragioni addotte a sostegno del decisum impugnato (cfr. sez. 2 n. 50643 del 18/11/2014, Rv. 261327), dando alla decisione, pertanto, una nuova e compiuta struttura motivazionale che dia ragione delle difformi conclusioni [cfr. Sez. 6 n. 1253 del 28/11/2013 Ud. (dep. 14/01/2014), Rv. 258005; n. 46742 dell'08/10/2013, Rv. 257332; Sez. 4 n. 35922 dell'11/07/2012, Rv. 254617]. Ai fini della riforma della sentenza assolutoria, in assenza di elementi sopravvenuti, non basta una diversa valutazione del materiale probatorio acquisito in primo grado, che sia caratterizzata da pari plausibilità rispetto a quella operata dal primo giudice, occorrendo una maggior forza persuasiva, tale da far venir meno ogni ragionevole dubbio, potendo il verdetto di colpevolezza fondarsi su puntuali rilievi di contraddittorietà della motivazione assolutoria, ai quali il giudice pervenga sulla scorta del medesimo materiale probatorio, ma ampliando la piattaforma valutativa esaminata in prima cura [cfr. sez. 1 n. 12273 del 05/12/2013 ud. (dep. 14/03/2014), Rv. 262261; sez. 6 n. 45203 del 22/10/2013, Rv. 256869; sez. 6 n. 46847 del 10/07/2012, Rv. 253718].

4.3. Il tema coinvolge anche quello della corretta interpretazione del canone del "ragionevole dubbio", quale limite alla riforma di una sentenza assolutoria, avendo le Sezioni Unite di questa Corte (nella già citata sentenza del 2016, Dasgupta) rilevato che per effetto del rilievo dato alla introduzione del canone «al di là di ogni ragionevole dubbio», inserito nel comma 1 dell'art. 533 cod. proc. pen. adopera della legge 20 febbraio 2006, n. 46 (ma già individuato dalla giurisprudenza quale inderogabile regola di giudizio: v. Sez. U, n. 30328 del 10/07/2002, Franzese, Rv. 222139), si è più volte avuto modo di puntualizzare che nel giudizio di appello, per la riforma di una sentenza assolutoria, non basta, in mancanza di elementi sopravvenuti, una mera diversa valutazione del materiale probatorio già acquisito in primo grado ed ivi ritenuto inidoneo a giustificare una pronuncia di colpevolezza, accorrendo una "forza persuasiva superiore", tale da far venire meno "ogni ragionevole dubbio" (ex plurimis, Sez. 3, n. 6817 del 27/11/2014, dep. 2015, S., Rv. 262524; Sez. 1, n. 12273 del 05/12/2013, dep. 2014, Ciaramella, Rv. 262261; Sez. 6, n. 45203 del 22/10/2013, Paparo, Rv. 256869; Sez. 2, n. 11883 del 08/11/2012, dep. 2013, Berlingeri, Rv. 254725; Sez. 6, n. 8705 del 24/01/2013, Farre, Rv. 254113; Sez. 6, n. 46847 del 10/07/2012, Aimone, Rv. 253718); posto che, come incisivamente notato da Sez. 6, n. 40159 del 03/11/2011, Galante, la condanna presuppone la certezza della colpevolezza, mentre l'assoluzione non presuppone la certezza dell'innocenza ma la mera non certezza della colpevolezza». Il tema ha, peraltro, costituito oggetto di una complessiva rivisitazione, anche a fronte di talune divergenti interpretazioni delle sezioni semplici di questa Corte, proprio da parte delle Sezioni Unite (cfr. sent. n. 27620 del 2016, Dasgupta, citata), chiamate a risolvere la questione della rilevabilità d'ufficio in sede di giudizio di cassazione della violazione dell'art. - 6 CEDU per avere il giudice d'appello riformato la sentenza assolutoria di primo grado affermando la responsabilità penale dell'imputato esclusivamente sulla base di una diversa valutazione di attendibilità delle dichiarazioni di testimoni senza procedere a nuova escussione degli stessi. де In quella sede, il Supremo Collegio ha intanto chiarito che la necessità per giudice dell'appello di procedere, anche d'ufficio, alla rinnovazione dibattimentale della prova dichiarativa nel caso di riforma della sentenza di assoluzione sulla base di un diverso apprezzamento dell'attendibilità di una dichiarazione ritenuta decisiva, non consente distinzioni a seconda della qualità soggettiva del dichiarante (cfr. sent. citata Rv. 267488), altresì affermando che la previsione contenuta nell'art. 6, par.3, lett. d) della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, relativa al diritto dell'imputato di esaminare o fare esaminare i testimoni a carico ed ottenere la convocazione e l'esame dei testimoni a discarico, come definito dalla giurisprudenza consolidata della Corte EDU (il richiamo, in motivazione, è alle sentenze della Corte E.D.U. in Manolachi c/Romania del 05/03/2013 e Flueras c/Romania del 09/04/2013) - che costituisce parametro interpretativo delle norme processuali interne - implica che il giudice di appello, investito della impugnazione del pubblico ministero avverso la sentenza di assoluzione di primo grado, anche se emessa all'esito del giudizio abbreviato, con cui si adduca una erronea valutazione delle prove dichiarative, non può riformare la sentenza impugnata, affermando la responsabilità penale dell'imputato, senza avere proceduto, anche d'ufficio, ai sensi dell'art. 603, comma terzo, cod. proc. pen., a rinnovare l'istruzione dibattimentale attraverso l'esame dei soggetti che abbiano reso dichiarazioni sui fatti del processo, ritenute decisive ai fini del giudizio assolutorio di primo grado (cfr. sent. citata Rv. 267487), sgombrando il campo anche dai dubbi rinvenibili nelle decisioni rese da questa Corte a proposito della operatività di tali principi nel caso di riforma ai soli effetti civili (cfr. sent. citata Rv. 267489). Cosicché deve ritenersi affetta da vizio di motivazione ex art. 606, comma primo, lett. e), cod. proc. pen., per mancato rispetto del canone di giudizio "al di là di ogni ragionevole dubbio", di cui all'art. 533, comma primo, cod. proc. pen., la sentenza di appello che, su impugnazione del pubblico ministero, affermi la responsabilità dell'imputato, in riforma di una sentenza assolutoria, operando una diversa valutazione di prove dichiarative ritenute decisive, delle quali non sia stata disposta la rinnovazione a norma dell'art. 603, comma terzo, cod. proc. pen.; ne deriva che, al di fuori dei casi di inammissibilità del ricorso, qualora il ricorrente abbia impugnato la sentenza di appello censurando la mancanza, la contraddittorietà o la manifesta illogicità della motivazione con riguardo alla valutazione di prove dichiarative ritenute decisive, pur senza fare specifico riferimento al principio contenuto nell'art. 6, par. 3, lett. d), della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, la Corte di cassazione deve annullare con rinvio la sentenza impugnata (cfr. sent. citata Rv. 267492).

3. Se ciò costituisce approdo condiviso anche in questa sede, tuttavia, deve pure rilevarsi che, nel caso all'esame, il thema decidendum ha riguardato il regime della deducibilità della nullità generale non assoluta, c.d. a regime intermedio, dell'accertamento urgente espletato ai fini della verifica dello stato di ebbrezza, derivante dal mancato avviso all'interessato della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia ai sensi dell'art. 114 disp. att., cod. proc. pen. Of 5 La premessa testé svolta è necessaria ai fini del corretto inquadramento della fattispecie all'esame e consente, alla luce dei principi sopra diffusamente richiamati, di escludere la illegittimità della sentenza censurata, sotto tale specifico profilo. Essa, infatti, non costituisce il precipitato di un percorso argomentativo che, sulla scorta di una rivalutazione delle prove orali decisive esaminate dal Tribunale e della loro attendibilità, abbia dato ad esse una diversa lettura, essendo stata la decisione appellata assunta in limine sulla scorta della ritenuta inutilizzabilità degli accertamenti urgenti espletati ed avendo il giudice d'appello rettificato l'errore di diritto nel quale era incorso il primo giudice proprio con riferimento al regime di deducibilità della nullità che ha riguardato tali accertamenti. Con la conseguenza che non può essere ravvisato nella sentenza censurata alcun vizio di legittimità che derivi dalla violazione dei principi dell'immediatezza e dell'oralità della prova e del ragionevole dubbio, né un dissenso rispetto alla attendibilità dei dichiaranti e al contenuto delle prove orali acquisite in primo grado, dovendosi ribadire il principio di diritto secondo cui, in caso di condanna in appello, il giudice assolve correttamente all'obbligo di motivazione rafforzata, senza incorrere in violazione del principio del ragionevole dubbio, ove la condanna sia la conseguenza della correzione di un errore di diritto, decisivo ai fini dell'assoluzione, nel quale sia incorso il primo giudice (cfr. sez. 4 n. 19036 del 14/03/2017, Rv. 269610).

4. La tardività dell'eccezione difensiva di mancato avviso ex art. 114 disp. att. cod. proc. pen. è stata ritenuta dalla Corte d'appello sulla scorta di quanto emerge nella sentenza delle Sezioni Unite n. 5396 del 2015, nella quale il giudice di legittimità ha espressamente affermato, proprio in un caso di giudizio introdotto a seguito di opposizione a decreto penale di condanna, il principio secondo cui la nullità conseguente al mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all'esame alcoolimetrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell'art. 114 disp. att. cod. proc. pen., può essere tempestivamente dedotta, a norma del combinato disposto di cui agli artt. 180 e 182, co. 2 cod. proc. pen., precisando che il decreto penale di condanna equivale alla sentenza di primo grado, cui fa riferimento l'art. 180, richiamato dall'art. 182 co. 2 citati. Secondo il giudice del gravame di merito, trattasi di un'affermazione tutt'altro che incidentale e avente portata di principio ai fini dell'individuazione del termine ultimo di deducibilità dell'eccezione in esame, dovendosene escludere i connotati di un obiter dictum basato sull'equivoco derivante dal carattere impugnatorio della opposizione. Affermata la tardività dell'eccezione, la Corte territoriale ha quindi ritenuto provata la condotta ascritta all'imputato sulla scorta dell'accertato superamento del tasso alcolimetrico ad esito del prelievo ematico espletato.

5. Il primo motivo è manifestamente infondato. In tema di guida in stato di ebbrezza, si è anche di recente chiarito che sussiste l'obbligo di previo avviso al conducente coinvolto in un incidente stradale di farsi assistere da un difensore di fiducia, ai sensi degli artt. 356 cod. proc. pen. e 114 disp. att. cod. proc. pen., in relazione al prelievo ematico presso una struttura sanitaria finalizzato all'accertamento del tasso alcolemico, qualora l'esecuzione di tale prelievo non avvenga nell'ambito degli ordinari protocolli sanitari, ma sia autonomamente richiesta dalla polizia giudiziaria [cfr. sez. 4 n. 3340 6 де del 22/12/2016 Ud. (dep. 23/01/2017), Rv. 268885; n. 53293 del 27/09/2016, Rv. 268690], essendosi pure precisato che l'accertamento da parte dei sanitari, in caso di soggetto ricoverato subito dopo un incidente stradale presuppone in ogni caso che trattasi di attività compiuta esclusivamente in conseguenza di richiesta della polizia giudiziaria, e non, invece, nell'ambito di un protocollo medico-terapeutico (cfr. sez. F. n. 34886 del 06/08/2015, Rv. 264728). Nel caso di specie deve convenirsi con il giudice d'appello circa l'individuazione del termine di deducibilità della dedotta nullità dell'atto di accertamento. Trattasi certamente di nullità non assoluta, a regime c.d. intermedio, che può essere tempestivamente dedotta, a norma del combinato disposto degli artt. 180 e 182, comma secondo, secondo periodo, cod. proc. pen., fino al momento della deliberazione della sentenza di primo grado (cfr., sul punto, Sez. U. n. 5396 del 29/01/2015, P.G. in proc. Bianchi, Rv. 263023), con l'ulteriore precisazione che, trattandosi di procedimento introdotto a seguito dell'opposizione al decreto penale, con il quale egli era stato condannato per il reato ascrittogli, l'individuazione del termine di deducibilità va individuato nella presentazione dell'atto di opposizione, in base al principio che trova conferma nella stessa sentenza sopra citata. Nella fattispecie, il Supremo collegio è intervenuto in un caso analogo, in cui il difensore aveva eccepito la violazione del disposto di cui all'art. 114 disp. att. c.p.p. in un procedimento ordinario instaurato a seguito di opposizione a decreto penale, rilevando che l'eccezione era stata sollevata già con la memoria depositata poco dopo la nomina e con altra successiva e, comunque, con l'opposizione al decreto penale, atto che, secondo la corte di legittimità, ... equivale alla sentenza di primo grado, cui si riferisce come termine ultimo l'art. 180 cod. proc. pen., richiamato, come detto, dall'art. 182, comma 2, secondo periodo, cod. proc. pen.>> (cfr., in motivazione, Sez. U. n. 5396 del 2015, Bianchi, citata). Tale affermazione non può considerarsi solo incidenter data, atteso che la precisazione contenuta nella sentenza citata è stata ricollegata dal Supremo Collegio direttamente all'atto di opposizione ex art. 461 cod. proc. pen. (sulla cui natura di atto di impugnazione cfr., ex multis, sez. 4 n. 9603 del 18/02/2016, Rv. 266302; sez. 5 n. 35361 del 06/07/2010, Rv. 48876; sez. 4 n. 27209 del 26/0572015, Rv. 263870; sez. 3 n. 22443 del 19/02/2013, Rv. 255287).

5. Il secondo motivo, infondato per quanto riguarda l'accertamento della sussistenza della aggravante dell'orario notturno, con riferimento al quale le argomentazioni difensive si scontrano con la prova documentale acquisita (verbale di testimonianza LO VA e verbale di accertamento urgente sullo stato dei luoghi e sulle cose datato 15 gennaio 2013 delle ore 23:10), è tuttavia fondato limitatamente all'operato aumento della pena pecuniaria ai sensi dell'art. 186 co. 2 sexies C.d.S.

5.1. La Corte territoriale è effettivamente incorsa nel rilevato errore di diritto. Invero, dopo aver ritenuto bilanciabile l'aggravante di cui all'art. 186 co. 2 bis C.d.S. con le concesse generiche, ha operato l'aumento della pena pecuniaria di pena ai sensi dell'art. 186 co. 2 sexies C.d.S., senza considerare tuttavia che, nel caso di concorso di più aggravanti ad effetto speciale (quali quelle in argomento), si applica soltanto la pena stabilita per quella più 7 де grave, ma il giudice può aumentarla, in base a quanto testualmente stabilisce l'art. 63 co. 4 cod. pen. [cfr. sez 4, n. 17821 del 13/12/2013 Cc. (dep.28/04/2014), Rv. 258897]. Poiché l'aumento della pena pecuniaria non può ritenersi conseguente all'attivazione della facoltà riconosciuta al giudice dall'art. 63 co. 4 richiamato, non rinvenendosi nella sentenza impugnata alcuna motivazione in tal senso (su tale specifico dovere, cfr. sez. 3 n. 40765 del 30/04/2015, Rv. 264904), devesi riconoscere l'illegittimità dello stesso, nessun ulteriore aumento essendo obbligatorio per effetto della circostanza aggravante sottratta al meccanismo di cui all'art. 69 cod.pen. in virtù del disposto di cui all'art. 186 co. 2 septies C.d.S.

5.2. L'errore, tuttavia, può essere emendato in questa sede, ai sensi dell'art. 620 lett. 1) cod. proc. pen., senza rinvio al giudice del merito e con eliminazione dell'aumento di €.300,00 di ammenda.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente al trattamento sanzionatorio, che ridetermina in mesi due di arresto ed euro 900,00 di ammenda ai sensi dell'art. 620, lett. 1) cod. proc. pen. Rigetta il ricorso nel resto. Deciso in Roma il giorno 12 settembre 2017. Il Presidente Il Consigliere estensore PatriziahumePanelli Gabriella Cappello GandleCoppello Depositata in Cancelleria -5 OTT. 2017 Oggi, Il Funzionario Giudiziario - Patrizia Ciorra 0 0