407 65 /1 5 に REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE R TERZA SEZIONE PENALE C A Composta da -Presidente - Alfredo Teresi Sent. n. sez. 2230 PU 30/04/2015- Gastone Andreazza Aldo Aceto Relatore R.G.N. 54428/2014 Andrea Gentili Vincenzo Pezzella ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da TT AN, nato a [...] il [...], avverso la sentenza del 05/05/2014 della Corte di appello di Napoli;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
Audita la relazione svolta dal consigliere Aldo Aceto;
udito il Pubblico Ministero, in persona Sostituto Procuratore generale Enrico Delehaye, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso;
udito per l'imputato l'avv. Giovanni Aricò, che ha concluso chiedendo A l'accoglimento del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1.Il sig. AN TT ricorre per l'annullamento della sentenza del 05/05/2014 della Corte di appello di Napoli che ha confermato la condanna alla pena di sedici anni di reclusione ed € 160.000,00 di multa inflitta, all'esito di giudizio abbreviato, il 07/08/2013 dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Napoli per il reato di cui agli artt. 81, cpv., cod. pen., 73, commi 1 e 1-bis, 80, comma 2, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (detenzione a fine di cessione a terzi di sostanza stupefacente del tipo cocaina, in quantità anche ingenti), commesso in Marano di Napoli il 28/05/2013, con recidiva reiterata e specifica.

1.1.Con il primo motivo eccepisce, ai sensi dell'art. 606, lett. b) ed e), cod. proc. pen., violazione dell'art. 63, comma 4, cod. pen., e vizio di motivazione sul punto. Deduce, al riguardo, che la Corte di appello ha omesso di affrontare la questione relativa all'esercizio della discrezionalità prevista dall'art. 63, comma 4, cod. pen., secondo cui, in caso di concorso di circostanze aggravanti ad effetto speciale, si applica solo la pena stabilita per il reato più grave con facoltà, per il giudice, di aumentarla.

1.2.Con il secondo motivo eccepisce, ai sensi dell'art. 606, lett. b) ed e), cod. proc. pen., violazione degli artt. 133 e 62-bis, cod. pen. e carenza di motivazione in ordine alla mancata concessione delle circostanze attenuanti generiche e alla doppia valutazione dei medesimi fatti ai fini della quantificazione della pena e del suo aggravamento. CONSIDERATO IN DIRITTO 2.Il ricorso è fondato.

3.Il G.i.p. di Napoli, nel determinare il trattamento sanzionatorio complessivo, ha quantificato la pena base nella misura di dodici anni di reclusione ed € 120.000,00 di multa, l'ha aumentata di due terzi (fino a venti anni di reclusione ed € 200.000,00 di multa) in conseguenza della ritenuta recidiva di cui all'art. 99, comma 5, cod. pen., l'ha ulteriormente aumentata fino a ventiquattro anni di reclusione ed € 240.000,00 di multa in applicazione della circostanza aggravante di cui all'art. 80, cpv., d.P.R. n. 309 del 1990, e l'ha definitivamente ridotta per il rito nei termini indicati.

3.1. In sede di appello l'imputato aveva contestato esclusivamente l'eccessiva durezza del trattamento sanzionatorio sotto i vari profili della eccessiva quantificazione della pena base, del doppio aumento per il concorso delle circostanze aggravanti ad effetto speciale e della mancata concessione delle circostanze attenuanti generiche;
aveva conseguentemente chiesto il contenimento nel minimo sia della pena base che dell'aumento per la recidiva, che fosse escluso l'aumento ai sensi dell'art. 63, comma 4, cod. pen., che fossero concesse le circostanze attenuanti generiche.

3.2.Con motivi aggiunti aveva effettuato la medesime richieste e che fosse altresì esclusa la recidiva. 2 3.3.La Corte di appello, ritenuta correttamente la assoluta novità della richiesta di esclusione della recidiva, ha rilevato, quanto all'applicazione della circostanza aggravante di cui all'art. 80, comma 2, d.P.R. n. 309 del 1990, che l'aumento inflitto dal G.i.p. era stato contenuto in misura inferiore a un terzo della pena.

3.4. La questione devoluta, tuttavia, non riguardava tanto l'entità dell'aumento di pena applicato in conseguenza della citata circostanza aggravante, quanto e più radicalmente la possibilità stessa di apportare tale- - aumento che, come detto, non è obbligatorio ma facoltativo.

3.5.Il G.i.p. aveva ulteriormente aggravato la pena ai sensi dell'art. 63, comma 4, cod. pen., senza spiegare le ragioni dell'esercizio del potere discrezionale concessogli dalla legge, né lo ha fatto la Corte di appello che, pur espressamente compulsata, ha confermato la condanna inflitta in primo grado giustificandola na termini sopra indicato.

3.6.Così operando, però, la Corte territoriale non ha tenuto conto del principio (che va qui ribadito) secondo il quale in tema di concorso di circostanze aggravanti per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato o di circostanze ad effetto speciale, incombe uno specifico dovere di motivazione al giudice che, dopo aver quantificato la pena relativa alla circostanza più grave, ritenga di procedere ad un ulteriore aumento nella misura massima consentita dall'art. 63, comma quarto, cod. pen. (Sez. 6, n. 18748 del 05/02/2014, Prinno, Rv. 259447). Ove il giudice di primo grado abbia immotivatamente aumentato la pena ai sensi dell'art. 63, comma 4, cod. pen., incorre nel vizio di mancanza di motivazione il giudice dell'appello che, espressamente investito delle relativa questione, non la affronti.

3.7.Sono fondate, nei termini che seguono, le doglianze relative alla quantificazione della pena base e dei relativi aumenti;
non lo sono quelle relative alla mancata concessione delle circostanze attenuanti generiche.

3.8.Il G.i.p. aveva escluso che la confessione, resa in costanza di evidenza della prova, potesse giustificare la concessione delle circostanze attenuanti generiche, tenuto altresì conto dei numerosi precedenti specifici. Quanto alla dosimmetria della pena il Giudice aveva valorizzato la gravità oggettiva dei fatti (sotto il profilo dell'elevatissimo quantitativo di stupefacente detenuto a titolo di custodia, pari a 76 kg. di cocaina, e del suo grado di purezza), il ruolo fiduciario che tale incarico esprimeva (svolto in una piazza di spaccio e con affidamento di una ingente quantità di danaro), i precedenti specifici dell'imputato.

3.9. La Corte di appello ha condiviso il giudizio di congruità della pena valorizzando anch'essa il notevole quantitativo di sostanza stupefacente e di principio attivo da essa ricavabile (pari a gr. 68.527,68), l'entità della somma di danaro posseduta dall'imputato (€ 719.120,00), la sua contiguità con gli 3 ambienti criminali, ed ha confermato la non meritevolezza delle circostanze attenuanti generiche per una confessione ritenuta ininfluente e in considerazione dei precedenti specifici.

3.10.L'imputato eccepisce che l'ingente quantitativo della sostanza detenuta e i precedenti penali sono stati valutati due volte a suo danno: una prima volta a fini di dosimmetria della pena-base, una seconda volta per l'applicazione delle relative circostanze aggravanti.

3.11.Da epoca risalente questa Suprema Corte ha sostenuto che il principio del cosiddetto "ne bis in idem" sostanziale, valido nell'ambito di operatività dell'art. 15 cod. pen., non può essere invocato per negare che il giudice, nell'esercizio del suo potere discrezionale, possa utilizzare più volte lo stesso fattore per giustificare le scelte operate in ordine agli elementi la cui determinazione é affidata al suo prudente apprezzamento, purché il fattore stesso presenti un significato polivalente. Opera pertanto legittimamente il giudice che, attraverso il riferimento alla gravità del fatto, neghi la concessione delle attenuanti generiche e nel contempo determini in misura superiore al minimo l'aumento per la continuazione;
ovvero, tramite il riferimento ai precedenti penali, neghi le predette attenuanti ed eserciti al tempo stesso in senso sfavorevole la facoltà di ritenere o meno la recidiva, applicando l'aumento di pena corrispondente (Sez. 1, n. 8857 del 07/02/1977, Lippolis, Rv. 136409; cfr., altresì, Sez. 1, n. 10140 del 13/10/1981, Sola, Rv. 150936; Sez. 1, n. 1376 del 28/10/1997, Brembilla, Rv. 209841; Sez. 2, n. 45206 del 09/11/2007, Grasso, Rv. 238511; Sez. 6, n. 45623 del 23/10/2013, Testa, Rv. 257425).

3.12.Diverso è invece il tema relativo alla doppia valutazione dello stesso elemento a fini di dosimmetria della pena ai sensi dell'art. 133, cod. pen., e di applicazione della circostanza aggravante o attenuante.

3.13.Dal combinato disposto di cui agli artt. 63, commi 1, e 68, cod. pen., si ricava il principio secondo il quale un fatto che integra una specifica circostanza tipizzata (attenuante o aggravante che sia) non può essere valutato una prima volta ai fini della quantificazione delle pena ai sensi dell'art. 133, cod. pen., e poi ai fini della sua attenuazione o aggravamento, ancor più se in termini inferiori al minimo o superiori al massimo edittale (in termini, per quanto riguarda però le sole circostanze attenuanti generiche, Sez. 6, n. 20818 del 23/01/2002, Bala, Rv. 222020; Sez. 1, n. 7956 del 28/01/1982, Ciliberti, Rv. 155067; Sez. 1, n. 2901 del 20/01/1983, Del Vecchio, Rv. 158299; Sez. 3, n. 985, deo 18/10/1983, De Crescenzo, Rv. 162470; Sez. 2, n. 14765 del 01/06/1978, Moroni).

3.14.Non si condivide, pertanto, l'opposto (ma risalente) orientamento per il quale l'art 133, secondo comma n 2, cod. pen., prevede espressamente la possibilità di trarre dalla recidiva utili elementi per la migliore individuazione della pena, per cui deve ritenersi pienamente legittimo per il giudice fare 4 riferimento agli stessi precedenti penali per l'espressione di due autonomi giudizi: la determinazione della pena base da infliggere per il reato e la determinazione dell'aumento di pena per la recidiva (Sez. 2, n. 410 del 24/02/1970, Zocchi, Rv. 117014; Sez. 6, n. 7669 del 25/06/1973, Petrini, Rv. 125351; Sez. 5, n. 15410 del 15/11/1977, Faure, Rv. 137396).

3.15.Tale orientamento non considera che a norma dell'art. 63, comma 1, cod. pen., l'aumento o la diminuzione della pena previsti da circostanze tipizzate presuppongono una base di calcolo che esclude dai suoi elementi di valutazione quello stesso fatto che, appunto, integrando la circostanza aggraverebbe o attenuerebbe la pena.

3.16.Sicché, per rimanere al caso di specie, l'ingente quantitativo della sostanza detenuta e i precedenti penali specifici non possono essere addebitati all'imputato una prima volta a fini di quantificazione della pena-base e una seconda volta ai fini del suo (per di più consistente) aggravamento.

3.17.Poiché si tratta di circostanze che possono essere ritenute prevalenti su eventuali circostanze attenuanti a maggior ragione possono esserlo per escludere la concessione delle circostanze attenuanti generiche.

3.18.Correttamente, peraltro, la Corte di appello ha ritenuto di non riconoscere alla confessione resa dall'imputato in costanza di ineluttabilità probatoria del quadro accusatorio valenza attenuante del trattamento sanzionatorio (Sez. 6, n. 6934 del 28/02/1991, Cely, Rv. 187671).

3.19.Ne consegue che, fermo il giudizio di irrevocabile insussistenza delle circostanze attenuanti generiche, la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio ad altra Sezione della Corte di appello di Napoli per nuovo giudizio sul trattamento sanzionatorio.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente al trattamento sanzionatorio con rinvio ad altra Sezione della Corte di appello di Napoli. Così deciso il 30/04/2015 Il Consigliere estensore Il Presidente Alfredo Teresi Aldo Aceto كمعية VeloNel Ncel DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 1 2 OTT 2015 IL CANCELLIERI Luana Maxhuni