Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PROTO Vincenzo - Presidente -
Dott. MORELLI Mario Rosario - Consigliere -
Dott. PICCININNI Carlo - Consigliere -
Dott. GIULIANI Paolo - rel. Consigliere -
Dott. DEL CORE Sergio - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Impresa GIORGI s.p.a. in liquidazione, elettivamente domiciliata in Roma, Via M. Atilio n. 15, presso lo studio dell'Avv. Giuseppe Spinelli, rappresentata e difesa dall'Avv. CORRADETTI Emidio del foro di Ascoli Piceno in forza di procura speciale a margine del ricorso principale;

- ricorrente principale -
contro
CONSORZIO per l'AREA di SVILUPPO INDUSTRIALE della PROVINCIA di MESSINA, elettivamente domiciliato in Roma, Lungotevere dei Mellini n. 24, presso lo studio del Prof. Avv. GIOVANNI GIACOBBE che lo rappresenta e difende, anche disgiuntamente dall'Avv. Pietro Carrozza del foro di Messina, in forza di procura speciale a margine del controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
avverso la sentenza della Corte di Appello di Messina n. 175/2003 pronunciata il 24.2.2003 e pubblicata il 17.4.2003;
Udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 14.2.2007 dal Consigliere Dott. Paolo Giuliani.
Udito il difensore del controricorrente e ricorrente incidentale. Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. GOLIA Aurelio, il quale ha concluso per il rigetto del ricorso principale, per l'accoglimento del ricorso incidentale non condizionato e per l'assorbimento del ricorso incidentale condizionato.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con contratto di appalto stipulato il 15.1.1974, il Consorzio per l'Area di Sviluppo Industriale della Provincia di Messina affidava all'Impresa GI s.p.a. in liquidazione i lavori di esecuzione dell'impianto di illuminazione dell'area di prima fase dell'agglomerato di Milazzo.
Insorti contrasti in corso d'opera, l'Impresa appaltatrice, in base alla clausola compromissoria contenuta nell'art. 44 del contratto sopraindicato, promuoveva giudizio arbitrale con atto del 18.11.1997, al fine di ottenere il pagamento delle residue somme ancora devolute. Radicatosi il contraddittorio, il collegio, con lodo del 2.6.2001, dichiarato esecutivo, condannava il Consorzio a pagare alla società GI la somma complessiva di L. 564.131.501.
Avverso tale pronuncia, il medesimo Consorzio, con atto notificato l'1.9.2001, proponeva impugnazione davanti alla Corte Territoriale di Messina.
Resisteva la predetta società.
Il Giudice adito, con sentenza del 24.2/17.4.2003, dichiarava la nullità del lodo in questione, compensando tra le parti le spese processuali e, segnatamente, assumendo:
a) che gli appalti per la realizzazione di un'opera pubblica stipulati direttamente dalla Cassa per il Mezzogiorno o dagli enti cui l'opera stessa fosse stata da quest'ultima affidata o concessa, o che fossero stati dalla medesima Cassa semplicemente finanziati, dovessero venire considerati, in virtù del richiamo contenuto nella L. n. 646 del 1950, art. 8, u.c., alla stregua di quelli stipulati dallo Stato, onde l'applicabilità ad essi delle norme di cui al Capitolato generale per le opere pubbliche, approvato con il D.P.R. n. 1063 del 1962;
b) che tra tali norme rientrasse l'art. 45 del predetto Capitolato generale, in forza del quale il collegio arbitrale doveva essere formato da cinque componenti forniti di speciali requisiti soggettivi;

c) che dall'imperatività di una simile regola, pienamente in vigore alla data di stipula del contratto di appalto, discendesse la nullità della clausola compromissoria, suscettibile di essere fatta valere in sede di impugnazione del lodo ancorché non dedotta nel giudizio arbitrale, la quale, come quella contenuta nel contratto di specie stipulato tra le parti, avesse previsto una difforme composizione del collegio, onde, con l'assorbimento di ogni altra questione, la radicale nullità dello stesso lodo, siccome emesso da arbitri privi di potestas iudicandi, nonché l'impossibilità di dare ingresso alla fase rescissoria di merito.
Avverso tale sentenza, ricorre per cassazione l'Impresa GI s.p.a. in liquidazione, deducendo quattro motivi di gravame, ai quali resiste con controricorso il Consorzio per l'Area di Sviluppo Industriale della Provincia di Messina che, a propria volta, spiega ricorso incidentale affidato ad un solo motivo, nonché ulteriore ricorso incidentale condizionato affidato a quattro motivi, illustrando l'uno e gli altri con memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Deve, innanzi tutto, essere ordinata, ai sensi del combinato disposto degli artt. 333 e 335 c.p.c., la riunione di entrambi i ricorsi, relativi ad altrettante impugnazioni separatamente proposte contro la medesima sentenza.
Giova, quindi, esaminare congiuntamente i motivi del ricorso principale, i quali involgono la trattazione di questioni strettamente connesse.
Con il primo, dunque, di tali motivi, lamenta l'Impresa GI violazione della L. n. 109 del 1994, art. 32, e successive modifiche, nonché dell'art. 15 preleggi, assumendo:
a) che, allorquando detta società attivò la procedura arbitrale, nell'anno 1997, era indiscutibilmente vigente la richiamata L. n. 109 del 1994, come modificata dalla L. n. 216 del 1995, là dove l'art. 32 della stessa legge determinava il numero dei membri del collegio arbitrale, recando, al riguardo, una disposizione di natura processuale e, come tale, di immediata applicazione ai procedimenti in corso;

b) che, trattandosi di norma incompatibile con quella precedente, da individuare nell'art. 45 del Capitolato generale di appalto per le opere di competenza del Ministero dei Lavori Pubblici, quest'ultima disposizione doveva considerarsi abrogata in virtù del meccanismo di cui all'art. 15 preleggi.
Con il secondo motivo di impugnazione, lamenta la ricorrente principale violazione dell'art. 829 c.p.c., n. 1, deducendo che la nullità del compromesso e della clausola compromissoria è espressamente comminata dall'articolo del codice di rito sopraindicato per la violazione degli artt. 807 e 808 c.p.c., la qual cosa non concerne la fattispecie oggetto di causa giacché la lettura del compromesso e della clausola compromissoria escludono ictu oculi la loro nullità, come invece sancita dalla Corte territoriale. Con il terzo motivo di impugnazione, lamenta la ricorrente principale violazione dell'art. 829 c.p.c., n. 2, deducendo:
a) che l'eccezione di nullità relativa al modo ed alla forma con i quali il collegio si è costituito non è mai stata sollevata nel corso del giudizio arbitrale, come impone la richiamata norma del codice di rito civile, onde l'improcedibilità e l'inammissibilità della censura anzidetta;

b) che il Capitolato generale di appalto del 1962 aveva valore normativo e vincolante solo per gli appalti stipulati dallo Stato, mentre, per quelli stipulati dagli altri enti pubblici, le previsioni del capitolato stesso costituivano clausole negoziali;

c) che, in relazione a questi ultimi contratti, le parti erano libere di stabilire la composizione del collegio arbitrale diversamente da quella prevista dal Capitolato generale del 1962, qualora quest'ultimo non fosse stato richiamato nel concreto regolamento negoziale, così come nella specie, là dove venne introdotta una clausola ad hoc;

d) che, in questi casi, la questione della legittimità della composizione del collegio poteva essere impugnata ex art. 829 c.p.c., solo se previamente dedotta nel corso del giudizio arbitrale, ciò che, invece, non è avvenuto.
Con il quarto motivo di impugnazione, lamenta la ricorrente principale violazione dell'art. 157 c.p.c., deducendo che la clausola compromissoria è stata inserita nel contratto di appalto, sottoscrivendo il quale le parti, e segnatamente quella committente, hanno implicitamente rinunciato ad ogni eccezione sul punto, onde, avendo esse, mediante apposita clausola compromissoria e nel rispetto dell'art. 809 c.p.c., concordato sulle modalità di nomina e sul numero degli arbitri ivi espressamente indicato, la relativa questione della nullità non poteva essere sollevata da chi a tale nullità aveva dato causa.
I quattro motivi sono infondati.
Giova, al riguardo, premettere come, sulla base dell'incensurato (di per sè) apprezzamento della Corte territoriale, sia rimasto accertato che "nella fattispecie l'appalto per l'esecuzione dell'opera pubblica venne stipulato dal Consorzio ASI della Provincia di Messina, quale ente concessionario della Cassa del Mezzogiorno, e nel relativo contratto venne espressamente pattuito tra le parti che le eventuali controversie che sarebbero insorte tra le stesse sarebbero state devolute al giudizio di tre arbitri, scelti secondo le norme comuni del codice di rito (art. 44), e quindi in evidente deroga alla norma...di cui all'art. 45 del Capitolato Generale delle Opere Pubbliche del 1962 (vigente all'epoca della stipula del contratto) che fissa...in cinque il numero dei componenti del collegio arbitrale".
Del tutto correttamente, quindi, il Giudice di merito ha fatto applicazione (dietro espresso richiamo) del principio, ripetutamele enunciato da questa Corte (Cass. 30 luglio 1996, n. 6908; Cass. 21 giugno 1999, n. 6230; Cass. 19 settembre 2000, n. 12414; Cass. 9 ottobre 2003, n. 15084), secondo cui, in virtù del rinvio contenuto nella L. 10 agosto 1950, n. 646, art. 8, u.c., istitutiva della Cassa per il Mezzogiorno, gli appalti per la realizzazione di un'opera pubblica stipulati direttamente da detta Cassa o (come nella specie) dagli Enti cui da quest'ultima sia stata affidata o concessa o semplicemente finanziata tale realizzazione, sono considerati alla medesima stregua dei contratti di appalto stipulati dallo Stato, onde ad essi deve applicarsi la disciplina contenuta nel Capitolato generale per le opere pubbliche, approvato con il D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063, la quale ha valore normativo (e non contrattuale),
cosicché, in contratti del genere, le eventuali deroghe pattizie alle disciplina sopraindicata possono produrre effetti soltanto riguardo a quelle norme che abbiano carattere dispositivo, non anche rispetto a quelle dotate di forza cogente, fra le quali rientra l'art. 45 del Capitolato stesso, sulla composizione del collegio arbitrale per la risoluzione delle controversie insorte in occasione dell'esecuzione di opere pubbliche, risultando di conseguenza nulla la clausola compromissoria con cui le parti (come nella specie) abbiano previsto una composizione del collegio anzidetto difforme da quella stabilita nel citato art. 45, senza che, in proposito, possano spiegare rilievo:
a) ne' l'art. 157 c.p.c., u.c., là dove dispone che la nullità non può essere opposta dalla parte che vi ha dato causa, atteso che una simile regola è propria della materia processuale, ma è estranea alla materia sostanziale, nella quale l'azione o (come nella specie) l'eccezione sono concesse anche a chi abbia partecipato alla stipulazione di un contratto nullo o in cui sia inserita una clausola nulla (Cass. 27 maggio 1982, n. 3232; Cass. 9 gennaio 1991, n. 100);
b) ne' l'art. 829 c.p.c., comma 1, n. 2 (nel testo anteriore alle modifiche introdotte dal D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, art. 24, in vigore dal 2 marzo 2006, le cui disposizioni si applicano ai procedimenti arbitrali nei quali la domanda di arbitrato sia stata proposta successivamente a tale data), atteso che la nullità della clausola compromissoria mediante la quale (come nella specie) le parti abbiano previsto una composizione del collegio arbitrale difforme da quella indicata nel già richiamato art. 45 del Capitolato generale per le opere pubbliche può essere fatta valere, in sede di impugnazione del lodo, ancorché non sia stata dedotta nel giudizio arbitrale, in quanto l'art. 829 c.p.c., comma 1, n. 2, prevede l'onere della previa deduzione in tale giudizio solo per le nullità derivanti dall'inosservanza delle forme e dei modi prescritti per la nomina degli arbitri nei capi primo e secondo del titolo ottavo, non anche per la nullità del lodo dipendente dalla nullità del compromesso (o della clausola compromissoria, come nella specie), disciplinata, senza alcun (preclusivo) riferimento agli artt. 807 e 808 c.p.c., dal citato art. 829 c.p.c., comma 1, n. 1 (Cass. n. 6230/1999, cit.; nonché, a contrario, Cass. 29 gennaio 2002, n. 1066, in tema di appalti stipulati da Amministrazioni non statali);
c) ne' la L. 11 febbraio 1994, n. 109, art. 32 (nel testo di cui al D.L. 3 aprile 1995, n. 101, art. 9 bis, convertito, con modificazioni, nella L. 2 giugno 1995, n. 216, ulteriormente modificato dalla L. 18 novembre 1998, n. 415, art. 10), atteso che, in tema di appalto di opere pubbliche, la controversia deferibile ad arbitri sulla base della previsione del già menzionato art. 45 del Capitolato generale approvato con D.P.R. n. 1063 del 1962 (applicabile ratione temporis, siccome vigente all'epoca della stipula del contratto, intervenuta, nella specie, nel gennaio del 1974, là dove stabiliva la nomina di un collegio arbitrale di cinque componenti aventi specifici requisiti) deve essere decisa da un collegio composto sulla base di quest'ultima previsione e non sulla base di quella, diversa, contenuta nel richiamato della L. n. 109 del 1994, art. 32, il quale, in forza della sostituzione introdotta, da ultimo, dal parimenti della L. n. 415 del 1998, art. 10 citato, reca al comma 4, prima parte, l'espressa statuizione che gli artt. da 42 a 51 del sopra riferito Capitolato generale d'appalto "cessano di avere efficacia...dalla data di entrata in vigore del regolamento" (coincidente con il regolamento di attuazione della stessa L. n. 109 del 1994, emanato con il D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 98, supplemento ordinario, del 28 aprile 2000), onde si palesa che il contenuto precettivo della L. n. 109 del 1994, art. 32, è privo di qualsiasi riferimento alle controversie relative ai lavori appaltati (come nella specie) anteriormente alla sua entrata in vigore, mentre, d'altro canto, la volontà delle parti, una volta diretta ad una soluzione arbitrale delle controversie, si sarebbe potuta formare soltanto sulla composizione del collegio prevista dall'art. 45 del Capitolato generale anzidetto, la quale, al momento dell'inserzione del patto compromissorio nel contratto di appalto, non era stata ancora modificata (o abrogata) dalle leggi sopravvenute, come appunto la L. n. 109 del 1994, entrata in vigore in un momento successivo (Cass. 20 novembre 2003, n. 17599;
Cass. 20 giugno 2006, n. 14268). Il ricorso principale, pertanto, deve essere rigettato. Con l'unico motivo di impugnazione, lamenta il ricorrente incidentale violazione e falsa applicazione dell'art. 91 c.p.c. e segg., e dell'art. 814 c.p.c. e segg., in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 3, nonché omessa motivazione su un punto decisivo della controversia, in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 5, deducendo:
a) che, con il quinto motivo di impugnazione, si era censurato il lodo arbitrale per avere esso condannato il Consorzio ricorrente al pagamento di tre quarti delle spese del procedimento arbitrale e delle spese di funzionamento del collegio, liquidate in L. 106.175.000, assumendosi che dette spese (le une e le altre) dovevano essere poste a carico dell'Impresa GI;

b) che la Corte Territoriale non si è pronunciata sul punto;

c) che la mancata pronuncia relativa alla censura in questione sembra costituire ragione di illegittimità della sentenza impugnata;

d) che, infatti, accertata la nullità della clausola compromissoria e, conseguentemente, del procedimento arbitrale e del lodo che lo aveva concluso, doveva seguirne la condanna dell'Impresa GI al pagamento delle spese giudiziali e di quelle di funzionamento del collegio.
Il motivo non è fondato.
Giova, al riguardo, premettere che, a norma dell'art. 336 c.p.c., comma 1, la riforma, anche parziale, della sentenza di primo grado ha effetto sulle parti della medesima sentenza dipendenti dalla parte riformata (cosiddetto effetto espansivo interno) e determina, quindi, la caducazione del capo della pronunzia riformata il quale ha statuito sulle spese di lite, onde il Giudice di appello ha il potere- dovere di rinnovare totalmente, anche d'ufficio, il regolamento di tali spese, alla stregua dell'esito finale della causa, non esclusa l'eventualità di pervenire, in conseguenza di un simile apprezzamento unitario, ad un provvedimento di compensazione, totale o parziale, delle spese dell'intero giudizio (Cass. 10 ottobre 2000, n. 13485; Cass. 23 aprile 2001, n. 5988). Posto, dunque, che tale principio trova applicazione anche nel giudizio di impugnazione per nullità del lodo arbitrale (Cass. 20 dicembre 2002, n. 18149), appare indubitabile che, nella specie, la Corte territoriale, all'esito della pronuncia di "radicale nullità del lodo" de quo, fosse comunque tenuta, anche indipendentemente dalla proposizione di un apposito motivo di gravame sul punto relativo alla sorte delle spese liquidate nel lodo stesso, a procedere ad una nuova regolamentazione totale di dette spese, là dove, però, vuoi la genericità della formula ("le spese processuali") adoperata dalla medesima Corte per addivenire alla compensazione di queste (in presenza di "giusti motivi"), vuoi la mancanza di più specifiche indicazioni (come, ad esempio, "dei presente giudizio", o "del presente grado", o "del grado di appello") capaci di alludere ad una più "circoscritta" liquidazione delle spese in argomento, inducono a ritenere che la statuizione de qua sia stata, in realtà, "onnicomprensiva", così da risultare riferibile altresì alle spese del procedimento arbitrale (tanto di giudizio quanto di funzionamento del collegio) e da sottrarsi, perciò, alla censura (di omessa pronuncia) dedotta dal ricorrente incidentale. Il ricorso incidentale condizionato, infine, è inammissibile. Attraverso tale ricorso, infatti, sono state riproposte tutte le questioni, prospettate alla Corte Territoriale con l'impugnazione del lodo, diverse dalla riconosciuta nullità del lodo stesso "quale pronuncia emessa da arbitri privi di potestas iudicandi" e, quindi, considerate espressamente assorbite da detto Giudice. Occorre, di conseguenza, applicare il principio secondo cui il ricorso incidentale per cassazione, anche se condizionato, deve essere giustificato da un interesse che abbia per presupposto una situazione sfavorevole al ricorrente, ovvero una soccombenza, sicché va ritenuto inammissibile quando con esso la parte vittoriosa sollevi non già censure dirette contro una statuizione della sentenza di merito, bensì questioni sulle quali il giudice di appello non si sia pronunciato, avendole ritenute assorbite, atteso che simili questioni, in caso di accoglimento del ricorso principale, possono essere riproposte davanti al giudice di rinvio (Cass. Sezioni Unite 8 ottobre 2002, n. 14382; Cass. 29 agosto 2003, n. 12680; Cass. 23 maggio 2006, n. 12153; Cass. 18 ottobre 2006, n. 22346). La reciproca soccombenza giustifica la compensazione tra le parti, nella misura di un terzo, delle spese del giudizio di cassazione, liquidate, nel loro intero ammontare, in complessivi Euro 12.100,00, di cui Euro 12.000,00 per onorari, oltre le spese generali (nella misura forfettaria del 12, 50% sull'importo degli onorari medesimi) e gli accessori (I.V.A. e Cassa Previdenza Avvocati) dovuti per legge, laddove la sorte dei residui due terzi di tali spese, i quali restano a carico della ricorrente principale, segue il criterio di cui all'art. 385 c.p.c., comma 1, apprezzato in termini di prevalenza.

P.Q.M.

La Corte, riuniti i ricorsi, rigetta il ricorso principale, nonché quello incidentale non condizionato;
dichiara l'inammissibilità del ricorso incidentale condizionato e condanna la ricorrente principale al rimborso, in favore del controricorrente e ricorrente incidentale, dei due terzi delle spese del giudizio di Cassazione, che compensa per un terzo, liquidate, nel loro intero ammontare, in complessivi Euro 12.100,00, di cui Euro 12.000,00 per onorari, oltre le spese generali e gli accessori dovuti per legge.
Così deciso in Roma, il 14 febbraio 2007.
Depositato in Cancelleria il 10 agosto 2007