CASS
Ordinanza 20 novembre 2024
Ordinanza 20 novembre 2024
Massime • 1
In tema di rapporti contrattuali concernenti le utenze telefoniche, l'utente deve solo dimostrare la fonte negoziale o legale del suo diritto (nella specie, alla tempestiva migrazione a nuovo operatore) e può limitarsi a dedurre la circostanza dell'inadempimento della compagnia telefonica; è, invece, la compagnia ad essere gravata dall'onere di dimostrare che l'inadempimento è dovuto a cause a lei oggettivamente non imputabili, fornendo, altresì, la prova di avere informato l'utente delle problematiche tecniche e delle difficoltà incontrate nell'adempimento dell'obbligazione, tali da renderlo impossibile.
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., sez. III, ordinanza 20/11/2024, n. 29849 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 29849 |
| Data del deposito : | 20 novembre 2024 |
Testo completo
ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 28385/2022 R.G. proposto da: VIAGGIOGGI SRL, in persona del legale rappresentante AN Carlo e AC CA in proprio, elettivamente domiciliato in Roma, viale delle Milizie, n. 1, presso lo studio dell’avvocato AC DANIELA (danielaterracciano@ordineavvocatiroma.org) che li rappresenta e difende, giusta procura speciale allegata al ricorso. -ricorrenti- contro IN TELECOMUNICAZIONI SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via Girolamo Vitelli, n. 10, presso lo studio dell’avvocato DE MATTEO FA (fabiodematteo@ordineavvocatiroma.org) che lo rappresenta e difende giusta procura speciale allegata al controricorso. -controricorrente- Civile Ord. Sez. 3 Num. 29849 Anno 2024 Presidente: SCARANO LUIGI ALESSANDRO Relatore: TASSONE STEFANIA Data pubblicazione: 20/11/2024 2 avverso la sentenza della Corte d'Appello di Roma n. 4747/2022 depositata il 08/07/2022. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 09/07/2024 dal Consigliere dr.ssa STEFANIA TASSONE. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO 1. GI s.r.l. e AN Carlo, premesso che l’agenzia di viaggio era titolare di tre utenze telefoniche, di cui una capostipite di dieci linee, convenivano in giudizio la Wind Telecomunicazioni s.p.a. per sentirla condannare al pagamento di una indennità nonché al risarcimento dei danni tutti patiti, patrimoniali e non, per mancata ovvero tardiva migrazione, nei termini di legge, delle suddette tre utenze dal precedente operatore Eutelia. Si costituiva, resistendo, Wind Telecomunicazioni s.p.a. 1.1. Con sentenza n. 13956/2015, il Tribunale di Roma, considerata la domanda attorea procedibile in relazione alla tardiva migrazione di una sola utenza telefonica, per la quale soltanto era stato esperito il precedente tentativo di conciliazione davanti al Corecom Lazio, la rigettava, ritenendo che Wind avesse provato la sua impossibilità ad adempiere tempestivamente, stante “la difficoltà di attivare la migrazione a causa dei codici non esattamente corretti”, e che la GI non avesse assolto all’onere della prova, su di lei gravante, di aver comunicato alla Wind i corretti codici di migrazione. 2. Avverso tale sentenza GI s.r.l. e AN Carlo proponevano appello;
si costituiva Wind, resistendo al gravame. 2.1. Con sentenza n. 4747/2022 pubblicata in data 8 luglio 2022 la Corte di Appello di Roma rigettava l’appello. 3. Avverso tale sentenza GI s.r.l. e AN Carlo propongono ora ricorso per cassazione, affidato a sette motivi. Resiste con controricorso Wind Tre s.p.a. (già Wind Telecomunicazioni s.p.a.). 4. La trattazione del ricorso è stata fissata in adunanza camerale ai sensi dell’art. 380-bis.1, cod. proc. civ. I ricorrenti hanno depositato memoria illustrativa. 3 RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Con il primo motivo i ricorrenti denunciano, in relazione all’art. 360, 1 comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e/o falsa applicazione dell’art. 112 cod. proc. civ. per aver la corte d’appello violato il divieto di ultra o extra-petizione, sostituendo il fatto presuntivamente estintivo dedotto dalla Wind con altro fatto non allegato dalle parti, né tantomeno dalla stessa Wind. Deducono che l’impugnata sentenza ha ritenuto che il ritardo nella migrazione dell’utenza 0648903604 fosse da addebitare al precedente gestore, Eutelia, per aver comunicato a Wind un errato codice di migrazione, e dunque ha posto a fondamento della propria decisione dei fatti non dedotti dalle parti e in particolar modo da Wind, parte onerata di tale deduzione, la quale invece aveva soltanto allegato che il ritardo risultava dovuto ad un errore di validazione da parte di Telecom commesso durante il processo di portabilità del numero telefonico. Lamentano quindi che il giudice di appello ha ritenuto estintivo della responsabilità contrattuale della Wind un fatto che non era stato dedotto in causa da nessuna delle parti. 2. Con il secondo motivo i ricorrenti denunciano, in relazione all’art. 360, 1 comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e/o falsa applicazione degli artt. 115, comma 1, e 167, comma 1, cod. proc. civ., nonché dell’art. 161 cod. proc. civ. per aver trascurato alcuni fatti non specificatamente contestati dalla allora convenuta. Lamentano che la corte territoriale avrebbe dovuto porre a fondamento della propria decisione -ed invece ha omesso di farlo- il fatto, non contestato, che GI aveva correttamente comunicato a Wind i codici di migrazione, consegnando la fattura del precedente operatore Eutelia che li riportava. 3. Con il terzo motivo i ricorrenti denunciano, in relazione all’art. 360, 1 comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e/o falsa applicazione degli artt. 115, 116 e 167, comma 1, cod. proc. civ., nella parte in cui la corte d’appello, nel ritenere provata la causa del ritardo della migrazione dell’utenza telefonica, ha travisato il contenuto del documento n. 1 depositato dalla IN e del doc. n. 4 12 depositato dalla difesa di parte attrice in primo grado e non ha posto a fondamento della propria decisione i fatti non specificatamente contestati dalla parte convenuta. Lamentano che la corte d’appello ha escluso la responsabilità della Wind travisando il contenuto dei documenti indicati nella rubrica del motivo. 4. Con il quarto motivo i ricorrenti denunciano, in relazione all’art. 360, 1 comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1218 cod. civ. per avere la corte d’appello erroneamente escluso la responsabilità della Wind, ritenendola impossibilitata ad adempiere all’obbligo di tempestiva migrazione dell’utenza telefonica, nonché violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1175 e 1176 cod. civ. per non avere invece la corte d’appello considerato e accertato il comportamento negligente della Wind. Lamentano che la corte di merito ha illegittimamente affermato che la causa del ritardo di circa quattro mesi nella migrazione della linea telefonica fosse dipesa da un’errata comunicazione del codice di migrazione dell’utenza a Wind, e così argomentando ha trascurato di valutare se invece la stessa Wind, utilizzando la necessaria diligenza, avrebbe dovuto o potuto prevedere o evitare tale evento. 5. Con il quinto motivo i ricorrenti denunciano, in relazione all’art. 360, 1 comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e/o falsa applicazione dell’art. 329, comma 2, cod. proc. civ., nella parte in cui la Corte di Appello di Roma ha ritenuto pacifico il fatto che Wind aveva documentato il rifiuto della migrazione della linea telefonica già nel mese di maggio 2011 a causa dei codici errati. 6. Con il sesto motivo i ricorrenti denunciano violazione e/o falsa applicazione dell’art. 132, comma 2, n. 4, cod. proc. civ., per motivazione apparente, illogica e contraddittoria e per violazione dell’art. 1218 cod. civ., là dove l’impugnata sentenza, nel rilevare che la responsabilità della tardiva migrazione dell’utenza sarebbe da imputare non alla Wind ma ad altri operatori, sembrerebbe gravare il danneggiato dell’onere di chiamare in causa i terzi asseriti responsabili. 7. Con il settimo motivo i ricorrenti denunciano, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ., violazione e/o falsa applicazione degli artt. 91 5 e 92 cod. proc. civ. per aver la corte d’appello condannato la GI al rimborso delle spese di lite nonostante non le fosse addebitabile alcuna responsabilità per il ritardo nella migrazione dell’utenza. Lamentano che la sentenza della corte d’appello è illegittima là dove ha condannato l’agenzia di viaggi al rimborso delle spese di lite, erroneamente ritenendola soccombente. 8. Ritiene il Collegio di scrutinare anzitutto il quarto motivo, stante la sua pregiudiziale rilevanza in relazione alle questioni trattate. 8.1. Il motivo è fondato, nei termini che seguono. Premesso che l’art. 1218 cod. civ., invocato dai ricorrenti, prevede che il debitore è tenuto al risarcimento del danno “se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”, le Sezioni Unite di questa Corte, con la nota sentenza n. 13533 del 2001, risolvendo un contrasto da tempo insorto nella giurisprudenza di legittimità, in ordine al riparto dell’onere probatorio in tema di inadempimento delle obbligazioni, sono pervenute ad affermare che “… il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa … ed eguale criterio di riparto dell’onere della prova deve ritenersi applicabile al caso in cui il debitore convenuto per l’adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno si avvalga dell’eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c.. Anche nel caso in cui sia dedotto non l’inadempimento dell’obbligazione ma il suo inesatto adempimento, al creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione dell’inesattezza dell’adempimento (per violazione di doveri accessori, ovvero per mancata osservanza dell’obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando ancora una volta sul debitore l’onere di dimostrare l’avvenuto, esatto adempimento”. Dal dettato delle Sezioni Unite –da cui questo Collegio non ravvisa motivi 6 per doversi discostare– si ricava un principio generale di chiara evidenza, secondo il quale, allorquando siano provati la fonte dell’obbligazione ed il fatto storico dell’avvenuto adempimento e si controverta soltanto in ordine all’esattezza di quest’ultimo, spetterà al debitore della prestazione, quale che ne sia la posizione processuale, provare l’esattezza dell’adempimento, al fine dell’accoglimento della propria domanda o eccezione, anche con preciso riferimento al diligente adempimento degli obblighi accessori di informazione e di protezione. Inoltre, consolidato orientamento di legittimità ha già avuto modo di precisare che -posto che ai sensi degli artt. 1218 e 1256 cod. civ. il debitore è responsabile per l'inadempimento dell'obbligazione fino al limite della possibilità della prestazione, presumendosi, fino a prova contraria, che l'impossibilità sopravvenuta, temporanea o definitiva, della prestazione stessa gli sia imputabile per colpa- l'impossibilità sopravvenuta che libera dall'obbligazione deve essere obiettiva, assoluta e riferibile al contratto e alla prestazione ivi contemplata, e deve consistere non già in una mera difficoltà, ma in un impedimento, del pari obiettivo e assoluto, tale da non poter essere rimosso, a nulla rilevando comportamenti di soggetti terzi rispetto al rapporto contrattuale (cfr., in tema di servizi telefonici, Cass., 11914/2016; v. anche Cass., 15073/09; Cass., 9645/04; Cass., 8294/90; Cass., 5653/90; Cass., 252/53). Pertanto, l'impossibilità sopravvenuta della prestazione produce gli effetti estintivi o dilatori se deriva da una causa avente natura esterna e se riveste carattere imprevedibile secondo la diligenza media (Cass., 2691/87; Cass., 3844/80; Cass., 2555/68). 8.2. L’art. 1175 cod. civ., parimenti invocato nella rubrica del motivo, secondo cui “il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza”, codifica, come è possibile evincere nel suo collegamento con l’art. 1375 c.c. (“Il contratto deve essere eseguito secondo buona fede”), il principio della buona fede oggettiva come regola di valutazione dell’adempimento. Questa Corte ha infatti già avuto modo di precisare (v. Cass., 02/04/2021, 7 n. 9200; Cass., 8277/2024) che la buona fede o correttezza oggettiva costituisce regola di comportamento (quale dovere di solidarietà fondato sull'art. 2 Cost.: v. Cass., 10/11/2010, n.22819; Cass., 22/1/2009, n. 1618; Cass., Sez. Un., 25/11/2008,n. 28056) che trova applicazione anche a prescindere alla sussistenza di specifici obblighi contrattuali, in base al quale il soggetto è tenuto a mantenere nei rapporti della vita di relazione un comportamento leale, specificantesi in obblighi di informazione e di avviso, nonché volto alla salvaguardia dell'utilità altrui nei limiti dell'apprezzabile sacrificio, dalla cui violazione conseguono profili di responsabilità (v. Cass., 06/05/2020, n. 8494; Cass., 27/4/2011, n. 9404; Cass., Sez. Un., 25/11/2008, n. 28056; Cass., 24/07/2007, n. 16315; Cass., 13/04/2007, n. 8826; Cass., 15/02/2007, n. 3462; Cass., 27/10/2006, n. 23273), regola (ex art. 1366 c.c.) di interpretazione del contratto (v. Cass., 23/05/2011, n. 11295), ed anche criterio di determinazione della prestazione contrattuale, costituendo invero fonte di integrazione del comportamento dovuto (v. Cass., 30/10/2007, n. 22860), là dove impone di compiere quanto necessario o utile a salvaguardare gli interessi della controparte, nei limiti dell'apprezzabile sacrificio (che non si sostanzi cioè in attività gravose o eccezionali o tali da comportare notevoli rischi o rilevanti sacrifici: v. Cass., 30/3/2005, n. 6735; Cass., 09/02/2004, n. 2422). L'impegno imposto dall'obbligo di buona fede oggettiva o correttezza va quindi correlato alle condizioni del caso concreto, alla natura del rapporto, alla qualità dei soggetti coinvolti (v. Cass., 30/10/2007, n. 22860), nonché alla stregua della causa concreta del contratto (cfr. Cass., 6/5/2020, n. 8494; Cass., 29/1/2013, n. 2071), ma, in quanto tale, certamente impone, tra l’altro, di comunicare tutte le circostanze rilevanti ai fini dell’adempimento, specie nel caso si verifichino circostanze che potrebbero ostacolarlo, ritardarlo ovvero renderlo del tutto impossibile;
obbligo questo che diviene ancor più cogente per colui che svolge un’attività professionale, tenuto conto delle asimmetrie informative che possono caratterizzare il rapporto contrattuale. 8.3. Strumentale all’assolvimento degli obblighi tutti correlati al principio di buona fede è l’adempimento secondo diligenza, previsto dall’art. 1176 cod. 8 civ., norma che gli stessi ricorrenti invocano nel motivo in scrutinio, con la precisazione che mentre la buona fede si riferisce al “se” dell’obbligazione, la diligenza attiene al “come” dell’adempimento: la diligenza infatti designa la misura dello sforzo diligente dovuto nell'adempimento dell'obbligazione (così Cass., 9200/2021 cit.), per cui anche una inerzia cosciente ed ingiustificata può costituire violazione dei doveri di buona fede. 8.4. Del tutto coerentemente con il sistema sopra delineato, nella specifica materia dei servizi telefonici l’art. 1, comma 3, della legge n. 40/2007, di conversione del decreto legge n. 7 del 2007 (c.d. decreto Bersani) espressamente stabilisce che: “I contratti per adesione stipulati con operatori di telefonia … devono prevedere la facoltà del contraente di recedere dal contratto e di trasferire le utenze presso altro operatore senza vincoli temporali o ritardi non giustificati e senza spese non giustificate dai costi dell’operatore, e non possono imporre un obbligo di preavviso superiore a trenta giorni”. Le fonti di normazione secondaria prevedono per il trasferimento dell’utenza presso altro operatore, che è il caso che rileva in questa sede, tempi ancora più ristretti (v. delibera Agcom 35/2010 e succ. mod. int.). 8.5. Orbene, applicando al caso di specie i suindicati principi, va dunque affermato che l’utente della linea telefonica deve solo dimostrare la fonte negoziale o legale del suo diritto -quello, nella specie, alla tempestiva migrazione a nuovo operatore- e può limitarsi a dedurre la circostanza dell’inadempimento della compagnia telefonica. E’ invece la compagnia telefonica ad essere gravata dall’onere di dimostrare che le circostanze oggetto di doglianza sono dovute a cause a lei oggettivamente non imputabili, fornendo altresì la prova di avere informato l’utente delle problematiche tecniche e delle difficoltà incontrate nell’adempimento dell’obbligazione, tali da renderlo impossibile. Ora, risulta nel caso di specie che, dopo la stipulazione del contratto di telefonia con la GI s.r.l. ed il suo legale rappresentante Carlo Terraciano il 22 marzo 2011, la Wind abbia tentato, tuttavia senza successo, la migrazione dell’utenza nel maggio 2011. Tuttavia, dopo quel momento, nonostante i numerosi solleciti inoltrati dalla 9 GI e nonostante le varie segnalazioni fatte al Corecom, la Wind non forniva alcuna informazione circa le difficoltà insorte e la migrazione del numero avveniva infine il 12 luglio 2011, a circa quattro mesi dalla stipulazione del contratto. 8.6. Di tali circostanze l’impugnata sentenza omette tuttavia qualsivoglia considerazione, dato che trascura di esprimere qualunque valutazione in jure sulla diligenza -qui, tra l’altro, qualificata dalla natura dell’attività svolta ex art. 1176, comma 2, cod. civ.- tenuta dalla Wind nell'esecuzione del contratto, in relazione, specificatamente, alla possibilità per la stessa perlomeno di assolvere agli obblighi sia di informazione sia di protezione del cliente, onde rendere il danno evitabile o perlomeno contenerne gli effetti, dato che l’agenzia di viaggi fondava l’organizzazione della sua attività proprio sulla connessione telefonica (sulla rilevanza, anche in termini di perdita di chance, del danno da mancata attivazione della linea telefonica necessaria per lo svolgimento dell’attività commerciale, v. la recente Cass., 10885/2024). La corte d’appello avrebbe dovuto accertare se la compagnia telefonica avesse diligentemente posto in essere tutto quanto fosse in suo potere per concludere tempestivamente la procedura di migrazione ovvero valutare se la sua inerzia in termini di informazione e di protezione del cliente non abbia significativamente pregiudicato l’utilità per la controparte, in violazione delle regole di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto, e non sia tale da integrare “ritardo ingiustificato” nel concludere la procedura di migrazione ai sensi dell’art. 1, comma 3, della legge n. 40/2007 e della successiva normazione secondaria di dettaglio. 9. In conclusione, va accolto il quarto motivo di ricorso, mentre sono dichiarati assorbiti gli altri. 10. L’impugnata sentenza va cassata con rinvio alla Corte d’Appello di Roma, in diversa composizione, per nuovo esame in applicazione dei suindicati principi. 11. Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità. 10
P.Q.M.
La Corte accoglie il quarto motivo di ricorso nei termini di cui in motivazione;
dichiara assorbiti gli altri. SA in relazione l’impugnata sentenza e rinvia, anche in ordine alle spese del giudizio di legittimità, alla Corte d’Appello di Roma, in diversa composizione.
si costituiva Wind, resistendo al gravame. 2.1. Con sentenza n. 4747/2022 pubblicata in data 8 luglio 2022 la Corte di Appello di Roma rigettava l’appello. 3. Avverso tale sentenza GI s.r.l. e AN Carlo propongono ora ricorso per cassazione, affidato a sette motivi. Resiste con controricorso Wind Tre s.p.a. (già Wind Telecomunicazioni s.p.a.). 4. La trattazione del ricorso è stata fissata in adunanza camerale ai sensi dell’art. 380-bis.1, cod. proc. civ. I ricorrenti hanno depositato memoria illustrativa. 3 RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Con il primo motivo i ricorrenti denunciano, in relazione all’art. 360, 1 comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e/o falsa applicazione dell’art. 112 cod. proc. civ. per aver la corte d’appello violato il divieto di ultra o extra-petizione, sostituendo il fatto presuntivamente estintivo dedotto dalla Wind con altro fatto non allegato dalle parti, né tantomeno dalla stessa Wind. Deducono che l’impugnata sentenza ha ritenuto che il ritardo nella migrazione dell’utenza 0648903604 fosse da addebitare al precedente gestore, Eutelia, per aver comunicato a Wind un errato codice di migrazione, e dunque ha posto a fondamento della propria decisione dei fatti non dedotti dalle parti e in particolar modo da Wind, parte onerata di tale deduzione, la quale invece aveva soltanto allegato che il ritardo risultava dovuto ad un errore di validazione da parte di Telecom commesso durante il processo di portabilità del numero telefonico. Lamentano quindi che il giudice di appello ha ritenuto estintivo della responsabilità contrattuale della Wind un fatto che non era stato dedotto in causa da nessuna delle parti. 2. Con il secondo motivo i ricorrenti denunciano, in relazione all’art. 360, 1 comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e/o falsa applicazione degli artt. 115, comma 1, e 167, comma 1, cod. proc. civ., nonché dell’art. 161 cod. proc. civ. per aver trascurato alcuni fatti non specificatamente contestati dalla allora convenuta. Lamentano che la corte territoriale avrebbe dovuto porre a fondamento della propria decisione -ed invece ha omesso di farlo- il fatto, non contestato, che GI aveva correttamente comunicato a Wind i codici di migrazione, consegnando la fattura del precedente operatore Eutelia che li riportava. 3. Con il terzo motivo i ricorrenti denunciano, in relazione all’art. 360, 1 comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e/o falsa applicazione degli artt. 115, 116 e 167, comma 1, cod. proc. civ., nella parte in cui la corte d’appello, nel ritenere provata la causa del ritardo della migrazione dell’utenza telefonica, ha travisato il contenuto del documento n. 1 depositato dalla IN e del doc. n. 4 12 depositato dalla difesa di parte attrice in primo grado e non ha posto a fondamento della propria decisione i fatti non specificatamente contestati dalla parte convenuta. Lamentano che la corte d’appello ha escluso la responsabilità della Wind travisando il contenuto dei documenti indicati nella rubrica del motivo. 4. Con il quarto motivo i ricorrenti denunciano, in relazione all’art. 360, 1 comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1218 cod. civ. per avere la corte d’appello erroneamente escluso la responsabilità della Wind, ritenendola impossibilitata ad adempiere all’obbligo di tempestiva migrazione dell’utenza telefonica, nonché violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1175 e 1176 cod. civ. per non avere invece la corte d’appello considerato e accertato il comportamento negligente della Wind. Lamentano che la corte di merito ha illegittimamente affermato che la causa del ritardo di circa quattro mesi nella migrazione della linea telefonica fosse dipesa da un’errata comunicazione del codice di migrazione dell’utenza a Wind, e così argomentando ha trascurato di valutare se invece la stessa Wind, utilizzando la necessaria diligenza, avrebbe dovuto o potuto prevedere o evitare tale evento. 5. Con il quinto motivo i ricorrenti denunciano, in relazione all’art. 360, 1 comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e/o falsa applicazione dell’art. 329, comma 2, cod. proc. civ., nella parte in cui la Corte di Appello di Roma ha ritenuto pacifico il fatto che Wind aveva documentato il rifiuto della migrazione della linea telefonica già nel mese di maggio 2011 a causa dei codici errati. 6. Con il sesto motivo i ricorrenti denunciano violazione e/o falsa applicazione dell’art. 132, comma 2, n. 4, cod. proc. civ., per motivazione apparente, illogica e contraddittoria e per violazione dell’art. 1218 cod. civ., là dove l’impugnata sentenza, nel rilevare che la responsabilità della tardiva migrazione dell’utenza sarebbe da imputare non alla Wind ma ad altri operatori, sembrerebbe gravare il danneggiato dell’onere di chiamare in causa i terzi asseriti responsabili. 7. Con il settimo motivo i ricorrenti denunciano, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ., violazione e/o falsa applicazione degli artt. 91 5 e 92 cod. proc. civ. per aver la corte d’appello condannato la GI al rimborso delle spese di lite nonostante non le fosse addebitabile alcuna responsabilità per il ritardo nella migrazione dell’utenza. Lamentano che la sentenza della corte d’appello è illegittima là dove ha condannato l’agenzia di viaggi al rimborso delle spese di lite, erroneamente ritenendola soccombente. 8. Ritiene il Collegio di scrutinare anzitutto il quarto motivo, stante la sua pregiudiziale rilevanza in relazione alle questioni trattate. 8.1. Il motivo è fondato, nei termini che seguono. Premesso che l’art. 1218 cod. civ., invocato dai ricorrenti, prevede che il debitore è tenuto al risarcimento del danno “se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”, le Sezioni Unite di questa Corte, con la nota sentenza n. 13533 del 2001, risolvendo un contrasto da tempo insorto nella giurisprudenza di legittimità, in ordine al riparto dell’onere probatorio in tema di inadempimento delle obbligazioni, sono pervenute ad affermare che “… il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa … ed eguale criterio di riparto dell’onere della prova deve ritenersi applicabile al caso in cui il debitore convenuto per l’adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno si avvalga dell’eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c.. Anche nel caso in cui sia dedotto non l’inadempimento dell’obbligazione ma il suo inesatto adempimento, al creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione dell’inesattezza dell’adempimento (per violazione di doveri accessori, ovvero per mancata osservanza dell’obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando ancora una volta sul debitore l’onere di dimostrare l’avvenuto, esatto adempimento”. Dal dettato delle Sezioni Unite –da cui questo Collegio non ravvisa motivi 6 per doversi discostare– si ricava un principio generale di chiara evidenza, secondo il quale, allorquando siano provati la fonte dell’obbligazione ed il fatto storico dell’avvenuto adempimento e si controverta soltanto in ordine all’esattezza di quest’ultimo, spetterà al debitore della prestazione, quale che ne sia la posizione processuale, provare l’esattezza dell’adempimento, al fine dell’accoglimento della propria domanda o eccezione, anche con preciso riferimento al diligente adempimento degli obblighi accessori di informazione e di protezione. Inoltre, consolidato orientamento di legittimità ha già avuto modo di precisare che -posto che ai sensi degli artt. 1218 e 1256 cod. civ. il debitore è responsabile per l'inadempimento dell'obbligazione fino al limite della possibilità della prestazione, presumendosi, fino a prova contraria, che l'impossibilità sopravvenuta, temporanea o definitiva, della prestazione stessa gli sia imputabile per colpa- l'impossibilità sopravvenuta che libera dall'obbligazione deve essere obiettiva, assoluta e riferibile al contratto e alla prestazione ivi contemplata, e deve consistere non già in una mera difficoltà, ma in un impedimento, del pari obiettivo e assoluto, tale da non poter essere rimosso, a nulla rilevando comportamenti di soggetti terzi rispetto al rapporto contrattuale (cfr., in tema di servizi telefonici, Cass., 11914/2016; v. anche Cass., 15073/09; Cass., 9645/04; Cass., 8294/90; Cass., 5653/90; Cass., 252/53). Pertanto, l'impossibilità sopravvenuta della prestazione produce gli effetti estintivi o dilatori se deriva da una causa avente natura esterna e se riveste carattere imprevedibile secondo la diligenza media (Cass., 2691/87; Cass., 3844/80; Cass., 2555/68). 8.2. L’art. 1175 cod. civ., parimenti invocato nella rubrica del motivo, secondo cui “il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza”, codifica, come è possibile evincere nel suo collegamento con l’art. 1375 c.c. (“Il contratto deve essere eseguito secondo buona fede”), il principio della buona fede oggettiva come regola di valutazione dell’adempimento. Questa Corte ha infatti già avuto modo di precisare (v. Cass., 02/04/2021, 7 n. 9200; Cass., 8277/2024) che la buona fede o correttezza oggettiva costituisce regola di comportamento (quale dovere di solidarietà fondato sull'art. 2 Cost.: v. Cass., 10/11/2010, n.22819; Cass., 22/1/2009, n. 1618; Cass., Sez. Un., 25/11/2008,n. 28056) che trova applicazione anche a prescindere alla sussistenza di specifici obblighi contrattuali, in base al quale il soggetto è tenuto a mantenere nei rapporti della vita di relazione un comportamento leale, specificantesi in obblighi di informazione e di avviso, nonché volto alla salvaguardia dell'utilità altrui nei limiti dell'apprezzabile sacrificio, dalla cui violazione conseguono profili di responsabilità (v. Cass., 06/05/2020, n. 8494; Cass., 27/4/2011, n. 9404; Cass., Sez. Un., 25/11/2008, n. 28056; Cass., 24/07/2007, n. 16315; Cass., 13/04/2007, n. 8826; Cass., 15/02/2007, n. 3462; Cass., 27/10/2006, n. 23273), regola (ex art. 1366 c.c.) di interpretazione del contratto (v. Cass., 23/05/2011, n. 11295), ed anche criterio di determinazione della prestazione contrattuale, costituendo invero fonte di integrazione del comportamento dovuto (v. Cass., 30/10/2007, n. 22860), là dove impone di compiere quanto necessario o utile a salvaguardare gli interessi della controparte, nei limiti dell'apprezzabile sacrificio (che non si sostanzi cioè in attività gravose o eccezionali o tali da comportare notevoli rischi o rilevanti sacrifici: v. Cass., 30/3/2005, n. 6735; Cass., 09/02/2004, n. 2422). L'impegno imposto dall'obbligo di buona fede oggettiva o correttezza va quindi correlato alle condizioni del caso concreto, alla natura del rapporto, alla qualità dei soggetti coinvolti (v. Cass., 30/10/2007, n. 22860), nonché alla stregua della causa concreta del contratto (cfr. Cass., 6/5/2020, n. 8494; Cass., 29/1/2013, n. 2071), ma, in quanto tale, certamente impone, tra l’altro, di comunicare tutte le circostanze rilevanti ai fini dell’adempimento, specie nel caso si verifichino circostanze che potrebbero ostacolarlo, ritardarlo ovvero renderlo del tutto impossibile;
obbligo questo che diviene ancor più cogente per colui che svolge un’attività professionale, tenuto conto delle asimmetrie informative che possono caratterizzare il rapporto contrattuale. 8.3. Strumentale all’assolvimento degli obblighi tutti correlati al principio di buona fede è l’adempimento secondo diligenza, previsto dall’art. 1176 cod. 8 civ., norma che gli stessi ricorrenti invocano nel motivo in scrutinio, con la precisazione che mentre la buona fede si riferisce al “se” dell’obbligazione, la diligenza attiene al “come” dell’adempimento: la diligenza infatti designa la misura dello sforzo diligente dovuto nell'adempimento dell'obbligazione (così Cass., 9200/2021 cit.), per cui anche una inerzia cosciente ed ingiustificata può costituire violazione dei doveri di buona fede. 8.4. Del tutto coerentemente con il sistema sopra delineato, nella specifica materia dei servizi telefonici l’art. 1, comma 3, della legge n. 40/2007, di conversione del decreto legge n. 7 del 2007 (c.d. decreto Bersani) espressamente stabilisce che: “I contratti per adesione stipulati con operatori di telefonia … devono prevedere la facoltà del contraente di recedere dal contratto e di trasferire le utenze presso altro operatore senza vincoli temporali o ritardi non giustificati e senza spese non giustificate dai costi dell’operatore, e non possono imporre un obbligo di preavviso superiore a trenta giorni”. Le fonti di normazione secondaria prevedono per il trasferimento dell’utenza presso altro operatore, che è il caso che rileva in questa sede, tempi ancora più ristretti (v. delibera Agcom 35/2010 e succ. mod. int.). 8.5. Orbene, applicando al caso di specie i suindicati principi, va dunque affermato che l’utente della linea telefonica deve solo dimostrare la fonte negoziale o legale del suo diritto -quello, nella specie, alla tempestiva migrazione a nuovo operatore- e può limitarsi a dedurre la circostanza dell’inadempimento della compagnia telefonica. E’ invece la compagnia telefonica ad essere gravata dall’onere di dimostrare che le circostanze oggetto di doglianza sono dovute a cause a lei oggettivamente non imputabili, fornendo altresì la prova di avere informato l’utente delle problematiche tecniche e delle difficoltà incontrate nell’adempimento dell’obbligazione, tali da renderlo impossibile. Ora, risulta nel caso di specie che, dopo la stipulazione del contratto di telefonia con la GI s.r.l. ed il suo legale rappresentante Carlo Terraciano il 22 marzo 2011, la Wind abbia tentato, tuttavia senza successo, la migrazione dell’utenza nel maggio 2011. Tuttavia, dopo quel momento, nonostante i numerosi solleciti inoltrati dalla 9 GI e nonostante le varie segnalazioni fatte al Corecom, la Wind non forniva alcuna informazione circa le difficoltà insorte e la migrazione del numero avveniva infine il 12 luglio 2011, a circa quattro mesi dalla stipulazione del contratto. 8.6. Di tali circostanze l’impugnata sentenza omette tuttavia qualsivoglia considerazione, dato che trascura di esprimere qualunque valutazione in jure sulla diligenza -qui, tra l’altro, qualificata dalla natura dell’attività svolta ex art. 1176, comma 2, cod. civ.- tenuta dalla Wind nell'esecuzione del contratto, in relazione, specificatamente, alla possibilità per la stessa perlomeno di assolvere agli obblighi sia di informazione sia di protezione del cliente, onde rendere il danno evitabile o perlomeno contenerne gli effetti, dato che l’agenzia di viaggi fondava l’organizzazione della sua attività proprio sulla connessione telefonica (sulla rilevanza, anche in termini di perdita di chance, del danno da mancata attivazione della linea telefonica necessaria per lo svolgimento dell’attività commerciale, v. la recente Cass., 10885/2024). La corte d’appello avrebbe dovuto accertare se la compagnia telefonica avesse diligentemente posto in essere tutto quanto fosse in suo potere per concludere tempestivamente la procedura di migrazione ovvero valutare se la sua inerzia in termini di informazione e di protezione del cliente non abbia significativamente pregiudicato l’utilità per la controparte, in violazione delle regole di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto, e non sia tale da integrare “ritardo ingiustificato” nel concludere la procedura di migrazione ai sensi dell’art. 1, comma 3, della legge n. 40/2007 e della successiva normazione secondaria di dettaglio. 9. In conclusione, va accolto il quarto motivo di ricorso, mentre sono dichiarati assorbiti gli altri. 10. L’impugnata sentenza va cassata con rinvio alla Corte d’Appello di Roma, in diversa composizione, per nuovo esame in applicazione dei suindicati principi. 11. Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità. 10
P.Q.M.
La Corte accoglie il quarto motivo di ricorso nei termini di cui in motivazione;
dichiara assorbiti gli altri. SA in relazione l’impugnata sentenza e rinvia, anche in ordine alle spese del giudizio di legittimità, alla Corte d’Appello di Roma, in diversa composizione.