18522-17 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE CAMERA DI CONSIGLIO DEL 07/03/2017 Composta da: Sent. n. sez. 305/2017 Presidente CARLO ZAZA REGISTRO GENERALE ROSSELLA CATENA N.29939/2016 GIUSEPPE DE MARZO IRENE SCORDAMAGLIA Rel. Consigliere - FERDINANDO LIGNOLA ha pronunciato la seguente SENTENZA ко sul ricorso proposto da: LA AN IE nato il [...] a [...] avverso l'ordinanza del 14/06/2016 della CORTE APPELLO di MILANO sentita la relazione svolta dal Consigliere FERDINANDO LIGNOLA;
lette/sentite le conclusioni del PG Udit i difensor Avv.; Letta la requisitoria scritta del Sostituto PR RA, dott.ssa M. Francesca Loy, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza in data 14 giugno 2016, la Corte di appello di MI dichiarava inammissibile la dichiarazioni di ricusazione presentata nell'interesse di PA VA ET nei confronti dei consiglieri della II sezione penale della Corte d'appello di MI, IF, GA e Lo Curto, in relazione al procedimento per incidente di esecuzione 612+730/15 Sige, giudicando tale dichiarazione presentata fuori dai casi previsti dalla legge.

1.1 La Corte territoriale premetteva che le ragioni della ricusazione sono da individuare nella circostanza che tali magistrati non sarebbero scevri da pregiudizi ed ostilità, per avere già conosciuto e deciso pregresse fasi di giudizi, rappresentati dalla declaratoria di inammissibilità di un'istanza di sospensiva di altra ordinanza (del 21.12.2015) che aveva rigettato la richiesta di sospensione dell'ordine di carcerazione (il dott. IF), dalla sentenza n. 1716/10 della Corte d'appello di MI (la dott.ssa GA), dalla già citata ordinanza 21.12.2015(le dott.sse GA e Lo Curto), tutti provvedimenti sfavorevoli al PA VA.

2. Contro il provvedimento della Corte d'appello di MI ricorre per Cassazione PA VA ET, con atto a firma del difensore, avv. Umberto Fantini, affidato a 4 motivi, chiedendo preliminarmente la riunione con altro ricorso ex art. 41 cod. proc. pen. avverso la precedente ordinanza della medesima Corte d'appello di MI.

3.1 Con il primo motivo il ricorrente denuncia la violazione dell'art. 41, comma 3, e 127 cod. proc. pen. in quanto il provvedimento sarebbe stato emanato al di fuori delle ipotesi e in difetto dei presupposti di cui all'art. 41, comma 1, cod. proc. pen., con conseguente violazione del diritto di difesa, poiché l'ordinanza è stata adottata in violazione delle norme sul contraddittorio, senza che sussistessero i presupposti di legge per l'adozione della procedura de plano. Sotto altro profilo si denuncia la violazione degli artt. 34, comma 1, 36 comma 1 lettere a), d), g), h), 37 commi 1 e 2, 178 lettera a) e 179 comma 1 cod, proc. pen., nonchè 6 §1 CEDU, per la violazione dei criteri tabellari fissati con la circolare del CSM sulla formazione delle tabelle di organizzazione degli uffici giudicanti per il triennio 2014/2016, con particolare riferimento agli artt. 52 e ss. relativi alla precostituzione del giudice.

3.2 Con il secondo motivo si deduce l'illegittimità costituzionale dell'art. 41, comma 1, cod. proc. pen., nella parte in cui non prevede in ogni caso la notifica dell'avviso di un'udienza camerale in ogni caso di ricusazione, per violazione dei 2 principi del giusto processo e del diritto di difesa (24 e 111 comma 1 e 2 Cost. e 6 §1 CEDU).

3.3 Con il terzo motivo si deduce l'illegittimità costituzionale degli artt. 34, comma 1, 665 comma 1, cod. proc. pen. (e l'omessa decisione della Corte territoriale sul punto), per violazione dei principi del giusto processo (24 e 111 comma 1 Cost. e 6 §1 CEDU): il primo, nella parte in cui non prevede l'obbligo di astensione del giudice dell'esecuzione quando abbia pronunciato alcuna delle sentenze nei gradi di merito ed il secondo, nella parte in cui prevede che il giudice competente nel procedimento di esecuzione sia si lo stesso che ha deliberato il provvedimento da eseguire, senza limitare l'attribuzione della competenza al solo ufficio, in diversa composizione fisica. Secondo il ricorrente, sulla scorta della giurisprudenza costituzionale, il concetto di “giudizio" va inteso in senso più ampio, comprensivo anche del processo di esecuzione.

3.4 Con il quarto motivo si deduce l'illegittimità costituzionale dell'art. 40, comma 3, cod. proc. pen., nella parte in cui non prevede la ricusabilità dei giudici della ricusazione, quando sussistono giusti motivi, in palese contrasto con gli artt. 34 e 36 cod. proc. pen e 3, 24 e 111 Cost. e §1 CEDU e l'omessa decisione della Corte territoriale sul punto.

3.5 Si chiede infine la trasmissione ad una serie di autorità per svolgere indagini su di eventuali pressioni illecite estranee alla giurisdizione.

4. Con memoria trasmessa a mezzo fax recante, una data del 2 marzo 2017, si deduce la nullità del procedimento di legittimità per l'omesso deposito della requisitoria del P.G. e l'invalida assegnazione e designazione del collegio per l'incapacità del dott. UA, quale componente del collegio che ha pronunciato la sentenza 50346/2014 per reati fallimentari e le sentenze 34813/16 e 34818/16, aventi ad oggetto la ricusazione di altri magistrati della Corte di cassazione. Con riferimento al primo punto, si chiede il rinvio a nuovo ruolo, per conoscere la requisitoria del PG e consentire la riunione del procedimento;
con riferimento al secondo punto, si chiede che il dott. UA si astenga dalla trattazione oppure che si rimettano gli atti alla Corte costituzionale, sollevando questione di legittimità dell'art. 40, comma 3, cod. proc. pen., nella parte in cui non prevede la ricusabilità dei giudici della ricusazione. Si aggiungono poi una serie di considerazioni riguardanti altri magistrati di questa Corte che non sono chiamati a svolgere attività in questo procedimento.

5. Con ulteriore memoria trasmessa a mezzo fax, recante una data del 6 marzo 2017, si eccepisce nuovamente la nullità del procedimento di legittimità per l'omesso deposito della requisitoria del P.G. e l'invalida assegnazione e designazione del collegio per l'incapacità del dott. UA e si ribadiscono le 3 deduzioni già oggetto della precedente memoria. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Preliminarmente va rilevata l'inammissibilità ai sensi dell'art. 591, comma 1, lett. c), cod. proc. pen. dei motivi nuovi di ricorso, presentati ex art. 585, comma 4, cod. proc. pen., in quanto non depositati, ai sensi del combinato disposto degli artt. 611 e 585, comma 4, cod. proc. pen., presso la cancelleria di questa Corte, bensì spediti a fax (Sez. 6, n. 13213 del 15/03/2016, Giorgini, Rv. 26677301; Sez. 7, Ordinanza n. 44277 del 15/10/2015, Rv. 264907; Sez. 1, n. 44324 del 18/11/2013, Rv. 258319; Sez. 5, n. 7449 del 16/10/2013, Rv.259526, nella quale si è affermato che motivi nuovi devono essere depositati nella cancelleria del giudice dell'impugnazione entro il termine di quindici giorni prima dell'udienza, con la conseguenza che l'invio per posta degli stessi comporta il rischio, a carico di chi si avvale di tale mezzo, della ricezione nell'ufficio oltre la scadenza prevista e, quindi, del mancato sorgere, in capo al giudice adito, dell'obbligo di prenderli in esame).

1.1 Anche a voler considerare valida la trasmissione a mezzo fax e dunque le date riportate sui due documenti, ne va comunque dichiarata la tardività ai sensi dell'art. 611 cod. proc. pen., poiché il termine di 5 giorni prima dell'udienza (da considerarsi intero e libero, ai sensi dell'art. 172, comma 5, cod. proc. pen.) veniva a scadere il giorno 1 marzo 2017. 1.2 Di conseguenza il contenuto delle due memorie aggiuntive non può essere N preso in esame da questa Corte.

2. L'istanza di riunione, per come genericamente proposta (ed in via ipotetica, prospettandola il ricorrente solo come "eventuale"), non può essere accolta: oltre all'indeterminatezza degli elementi necessari per individuare la procedura riguardante l'altro ricorso, va ricordato che, ai sensi dell'art. 17, comma 1, cod. proc. pen., la riunione di processi pendenti nello stesso stato e grado davanti al medesimo giudice può essere disposta quando non determini un ritardo nella definizione degli stessi, ritardo che il chiesto rinvio a nuovo ruolo determinerebbe inevitabilmente.

2.1 Anche un eventuale rinvio per consentire un contraddittorio sulla requisitoria del PR RA (la quale si limita a richiamare la giurisprudenza sulla decisione de plano in ordine all'inammissibilità dell'istanza di ricusazione, senza affrontare nessuna delle eccezioni di illegittimità costituzionali del ricorrente) non potrebbe essere disposto, atteso, che secondo la giurisprudenza delle Sezioni Unite di questa Corte, l'acquisizione della requisitoria scritta del procuratore generale non è presupposto necessario ai fini della fissazione della data 4 dell'udienza e della trattazione del ricorso deciso nelle forme del rito camerale non partecipato, ai sensi dell'art. 611 cod. proc. pen., (Sez. U, n. 51207 del 17/12/2015, Maresca, Rv. 26511301). Per completezza va dato atto che la requisitoria è comunque pervenuta il 16/02/2017 (come risulta dal passaggio del fascicolo riportato nella scheda informatica del procedimento) e che la stessa risulta ritirata per conto dell'avv. Fantini dall'avv. Massimo Crociani solo in data 3/03/2017, dopo essere stata richiesta "senza urgenza".

3. Nel merito, il ricorso è infondato e pertanto va rigettato.

3.1 Preliminarmente va ricordato che le previsioni delle ipotesi di ricusazione si configurano come norme eccezionali, sia perché determinano limiti all'esercizio del potere giurisdizionale e, più in particolare, della capacità del giudice, sia perché consentono una ingerenza delle parti in materia di ordinamento giudiziario attinente al rapporto di diritto pubblico tra Stato e giudice e, quindi, ordinariamente sottratta alla disponibilità delle parti e dello stesso giudice: con la conseguenza che i casi regolati, le formalità e i termini di proposizione dell'istanza di ricusazione hanno carattere di tassatività non solo nel senso che non possono essere applicati in via analogica, ma anche nel senso che la loro interpretazione deve essere soltanto letterale con esclusione di ogni interpretazione estensiva (cfr., ex plurimis, Sez. 6, n. 22960 del 30/01/2008, Di Vincenzo, Rv. 240363). Va, inoltre, rilevato che l'art. 37 c.p.p., nell'indicare i casi di ricusazione, richiama, tra le altre, le ipotesi previste dal precedente art. 36 c.p.p., che impongono l'obbligo dell'astensione, ma esclude quella della lettera b), stesso articolo, non consentendo così la presentazione di una dichiarazione di F2 ricusazione per "gravi ragioni di convenienza".

3.2 Con riferimento alla pretesa violazione dell'art. 127 cod. proc. pen., va rilevato che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale d questa Corte (Sez. 3, n. 6211 del 11/11/2014 - dep. 11/02/2015, Ragusa, Rv. 26482101; Sez. 2, n. 27611 del 19/06/2007, Berlusconi, Rv. 239214; Sez. 5, ord. n. 43855 del 05/10/2005, Manzini, Rv. 233057), è legittima l'adozione dell'ordinanza di inammissibilità mediante procedura camerale de plano, senza la partecipazione delle parti, quando i motivi addotti sono manifestamente infondati, pur se la dichiarazione avvenga con motivazione complessa, poiché la procedura camerale assicura il rispetto del principio del contraddittorio, garantito dalla possibilità di presentare deduzioni in forma scritta anche non in presenza delle parti. Nel caso di specie l'ordinanza di inammissibilità è stata adottata per la manifesta infondatezza delle ricusazione, per cui non vi è stata violazione degli artt. 41, comma 3 e 127 cod. proc. pen.. 3.3.2017). 5 Quanto poi alla violazione dei criteri tabellari per la composizione del collegio chiamato a decidere sulla ricusazione, va ricordato, come questa Corte ha avuto modo ripetutamente di sostenere, che l'assegnazione dei processi in violazione delle tabelle di organizzazione dell'ufficio può incidere sulla costituzione e sulle condizioni di capacità del giudice, determinando la nullità di cui all'art. 33, comma 1, cod. proc. pen., non in caso di semplice inosservanza delle disposizioni amministrative, ma solo quando si determini uno stravolgimento dei principi e dei canoni essenziali dell'ordinamento giudiziario, per la violazione di norme quali quelle riguardanti la titolarità del potere di assegnazione degli affari in capo ai dirigenti degli uffici e l'obbligo di motivazione dei provvedimenti (Sez. 6, n. 46244 del 15/11/2012, Filippi, Rv. 254284). In tale ottica si è ribadito che le irregolarità in tema di formazione dei collegi e di destinazione dei giudici agli uffici giudiziari incidono sulla capacità del giudice, con conseguente nullità ex art. 178 comma 1 lett. a) cod. proc. pen., solo quando hanno per scopo l'elusione o la violazione del principio del giudice naturale precostituito per legge (Sez. 1, n. 16214 del 05/04/2006, Moccia, Rv. 234216; in termini, Sez. 2, n. 6505 del 14/01/2011, Puzio, Rv. 249450; Sez. 2, n. 27948 del 18/06/2008, Impalà, Rv. 240697; Sez. 3, n. 38112 del 03/10/2006, Magni, Rv. 235030); sul punto il ricorso, che tratta questo profilo ai punti 20 e 21, appare assolutamente generico.

4. Il secondo motivo, avente ad oggetto l'illegittimità costituzionale dell'art. 41, comma 1, cod. proc. pen., nella parte in cui non prevede la notifica dell'avviso di un'udienza camerale in ogni caso di ricusazione, per violazione dei principi del giusto processo e del diritto di difesa (24 e 111 comma 1 e 2 Cost. e 6 §1 CEDU), è infondato. E 4.1 Come già affermato da questa Corte (Sez. 6, n. 44713 del 08/10/2013, Stara, Rv. 25696101), il procedimento, previsto dall'art. 41 c.p.p., comma 1, non può ritenersi contrastante con il principio costituzionale del contraddittorio, in quanto la previsione di cui all'art. 111 Cost. riguarda in generale il processo, e la formazione della prova nel procedimento penale, non qualsiasi sub procedimento, per i quali è spesso prevista, sia in sede civile che penale, la decisione inaudita altera parte, ove vi siano ragioni legittimanti tale procedimento, previsione che si concilia con l'ulteriore valore costituzionale della durata ragionevole dei procedimenti.

4.2 Risulta già chiarita da un precedente specifico di questa Corte (Sez. 2, Sentenza n. 8808 del 18/02/2010, dep. 04/03/2010, Di Ilio, Rv. 246455) la manifesta infondatezza di una pretesa applicazione del diritto al contraddittorio, per i sub-procedimenti incidentali, non potendo le disposizioni della Convenzione Europea dei diritti dell'uomo, e della Carta Costituzionale, evocate dall'istante, 6 ritenersi di applicazione generale poiché, "quanto all'art. 6 CEDU, ne è esclusa l'applicabilità ai procedimenti o subprocedimenti incidentali e, quanto agli artt. 24 e 111 Cost., rientra nell'insindacabile discrezionalità del legislatore la scelta di graduare forme e livelli differenti di contraddittorio, sia esso meramente cartolare o partecipato, atteso che resta sempre garantito il diritto di difesa".

5. Anche il terzo motivo è infondato. Il ricorrente denuncia l'illegittimità costituzionale dell'art. 34, comma 1, cod. proc. pen. e dell'art. 665, comma 1, cod. proc. pen., per violazione dei principi del giusto processo, poiché la prima norma non prevede l'obbligo di astensione del giudice dell'esecuzione, quando abbia pronunciato alcuna delle sentenze nei gradi di merito e la seconda consente che il giudice della cognizione e quello dell'esecuzione possano essere la stessa persona fisica.

5.1 Sul punto occorre premettere che, secondo la costante giurisprudenza della Corte costituzionale, "le norme sulla incompatibilità del giudice determinata da atti compiuti nel procedimento presidiano i valori costituzionali della terzietà e dell'imparzialità della giurisdizione, risultando finalizzate ad evitare che la decisione sul merito della causa possa essere o apparire condizionata dalla "forza della prevenzione" -ossia dalla naturale tendenza a confermare una decisione già presa o a mantenere un atteggiamento già assunto scaturente da valutazioni - cui il giudice sia stato precedentemente chiamato in ordine alla medesima res iudicanda. Il secondo termine della relazione di incompatibilità costituzionalmente rilevante, espressivo della sede "pregiudicata" dall'accennato effetto di "condizionamento", stato identificato nel "giudizio" -contenutisticamente inteso, e cioè in ogni sequenza procedimentale anche diversa dal giudizio dibattimentale - la quale, collocandosi in una fase diversa da N quella in cui si è svolta l'attività "pregiudicante", implichi una valutazione sul merito dell'accusa, e non determinazioni incidenti sul semplice svolgimento del processo, ancorché adottate sulla base di un apprezzamento delle risultanze processuali" (Corte cost., sentenza n. 224 del 2001).

5.2 Così identificato il fondamento della disciplina delle incompatibilità, risultano evidenti le ragioni per le quali nella specie nessuna incompatibilità possa essere enucleata, e non sia quindi necessario devolvere la questione al Giudice delle leggi (questa sarebbe, infatti, l'unica via per ampliare il novero dei casi previsti dall'art. 34 c.p.p. fino a ricomprendervi una fattispecie non prevista): costituisce, infatti, principio generale dell'ordinamento, recepito testualmente dall'art. 665 c.p.p., comma 1, che ciascun giudice debba curare l'esecuzione dei provvedimenti che ha deliberato, con la conseguenza che la coincidenza del magistrato-persona fisica che ha deliberato un provvedimento in sede di cognizione e di quello chiamato per legge a curarne l'esecuzione, lungi dal 7 costituire mero ed eventuale accidente, suscettibile di provocare l'insorgere di questioni di compatibilità funzionale, dovrebbe tendenzialmente essere la regola.

5.3 Per tali ragioni, è già stata dichiarata manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 34 e 665 cod. proc. pen., sollevata in relazione agli artt. 3, 10, 24, 25 e 104 Cost., sotto il profilo della mancata previsione di una incompatibilità del giudice che ha pronunciato la sentenza divenuta esecutiva a fungere da giudice dell'esecuzione della medesima (financo nei casi in cui nella fase esecutiva debbasi riesaminare il merito dei fatti), ciò in quanto non è ipotizzabile la ricusazione del giudice dell'esecuzione, posto che la competenza di quest'ultimo deriva inderogabilmente dalla sua identificazione con il giudice della fase cognitiva e che, nell'ambito di detta competenza, non può configurarsi alcuna divaricazione fra l'intervenuto giudicato e l'oggetto della deliberazione da adottarsi in executivis (Sez. 1, n. 1935 del 25/03/1996, Lembi, rv. 204915; conformi, quanto all'operatività dell'istituto dell'incompatibilità solo nell'ambito del giudizio di cognizione, sicché non è ipotizzabile la ricusazione del giudice dell'esecuzione, Sez. 1, n. 12330 del 2/03/2004, Rabih, rv. 227743; Sez. 1, n. 6621 del 23/01/2008, Monini, rv. 239367; Sez. 1, n. 32843 del 04/06/2014, Colafigli, Rv. 261194).

6. Anche il quarto motivo va rigettato, poiché manifestamente infondata è l'ulteriore questione di illegittimità costituzionale dell'art. 40, comma 3, cod. proc. pen., in relazione agli artt. 34 e 36 del codice di rito, 3, 24 e 111 della costituzione e 6 §1 CEDU, nella parte in cui non prevede la ricusabilità dei giudici della ricusazione. Detta norma non può essere considerata irragionevole, nè lede il principio d'imparzialità del giudice, giacché, nell'ambito di un necessario bilanciamento di valori e interessi tutti costituzionalmente riconosciuti, tende ad impedire l'inevitabile stallo processuale che l'incrociarsi di ricusazioni inevitabilmente produrrebbe, esigenza che è stata ritenuta dalla stessa Corte costituzionale di primario rilievo ai fini dell'ordinato assetto della giurisdizione, nella sentenza n. 10 del 1997, confermata dalle ordinanze nn. 312 del 1997, 466 del 1998, e 388 del 2002 (dopo la novella dell'art. 111 Cost.). In particolare, nella decisione n. 10 del 1997, con la quale la Consulta ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 37, comma 2, del codice di procedura penale, nella parte in cui, qualora sia riproposta la dichiarazione di ricusazione, fondata sui medesimi motivi, fa divieto al giudice di pronunciare o concorrere a pronunciare la sentenza fino a che non sia intervenuta l'ordinanza che dichiara inammissibile o rigetta la ricusazione, si osserva che il possibile abuso dello strumento della ricusazione è idoneo a determinare la paralisi della funzione processuale, con la conseguente compromissione del bene costituzionale dell'efficienza del processo, che è 8 aspetto del principio di indefettibilità della giurisdizione, ricollegabile a vari precetti costituzionali, fra i quali l'art. 101 della Costituzione;
di conseguenza sono da censurare, pure alla luce del principio di razionalità normativa, istituti o regole quando si prestino a un uso distorto, recando così lesione dell'efficiente svolgimento della funzione giurisdizionale.

7. In conclusione il ricorso va rigettato, con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

7.1 Non va dato seguito alla richiesta trasmissione al P.G. presso la Corte di Cassazione, all'Autorità Nazionale Anticorruzione, al PR di Roma, al Ministro della Giustizia, al Consiglio Superiore della Magistratura, non emergendo dagli atti disponibili alcuna anomalia, né manovre o pressioni illecite estranee alla giurisdizione, come denunciato dal ricorrente.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Così deciso in Roma, il 7 marzo 2017 Il consigliere estensore Il presidente Ferdinando Wande Zaza Cut DEPORTATA ado 13 APR 2017 IL FUNZIONA GIUDIARC 9