Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FIALE Aldo - Presidente - del 11/11/2014
Dott. DI NICOLA Vito - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. GRAZIOSI Chiara - Consigliere - N. 3403
Dott. ACETO Aldo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PEZZELLA Vincenzo - Consigliere - N. 12155/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
SA LV, nato a [...] il [...];
avverso la ordinanza del 28/02/2014 della Corte di appello di Messina;

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal consigliere Vito Di Nicola;

lette le conclusioni del il Pubblico Ministero che ha chiesto l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata. RITENUTO IN FATTO
1. 1. È impugnata l'ordinanza indicata in epigrafe con la quale la Corte di appello di Messina ha rigettato de plano la dichiarazione di ricusazione proposta da SA LV nel procedimento penale a suo carico e fondata sul presupposto che il Collegio giudicante, avendo invitato le parti ad interloquire in ordine alla possibile e diversa qualificazione del reato rubricato al capo a) dell'imputazione, avesse per ciò stesso formulato un'anticipazione di giudizio quanto alla sussistenza di una fattispecie di maggiore gravità ritenuta configurabile a carico dell'imputato.

2. Per la cassazione dell'impugnata ordinanza, ricorre, tramite il difensore, SA LV affidando il gravame a due motivi con i quali deduce:
1) la violazione degli artt. 41 e 127 c.p.p. e art. 178 c.p.p., lett. c) in relazione all'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) e e), sul rilievo che la Corte territoriale è pervenuta ad una declaratoria di rigetto dell'istanza senza la fissazione dell'udienza camerale e dunque inaudita altera parte in violazione dell'art. 41 c.p.p., comma 3, laddove l'adozione della procedura de plano è espressamente prevista solo nel caso di declaratoria di inammissibilità della dichiarazione di ricusazione;

2) violazione degli artt. 37 e 41 c.p.p. in relazione all'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) e e), sul rilievo che l'invito alle parti ad interloquire sulla configurabilità della più grave violazione ex art. 600 ter c.p. è stato formulato dal Collegio giudicante all'esito del processo di merito e dopo che le parti avevano rassegnato le rispettive conclusioni.
Infatti, solo all'esito della camera di consiglio, il Collegio giudicante ha pronunciato l'ordinanza con la quale ha invitato le parti ad interloquire sulla diversa qualificazione giuridica del fatto. Sostiene il ricorrente che, nel pervenire a tale conclusione, i giudici avevano tuttavia apprezzato tutto il materiale processuale. Peraltro la necessità di invitare le parti ad interloquire è stata imposta dal rispetto dei principi convenzionali avendo i Giudici europei, con la sentenza Drassich, obbligato il giudice nazionale a sentire le parti, prima di pronunciare una sentenza di condanna per una diversa qualificazione giuridica data al fatto contestato, essendo implicito che, in assenza di tale dictum, i giudici avrebbero pronunciato direttamente la condanna senza alcuna interlocuzione con la difesa.
Invece la Corte territoriale ha liquidato la dichiarazione di ricusazione ritenendo che non ricorresse un'anticipazione di giudizio atteso che la diversa qualificazione giuridica non consegue alla valutazione in concreto dei fatti oggetto dell'imputazione, dimenticando che invece il Collegio del merito aveva approfonditamente valutato tutto il materiale processuale formandosi un suo preciso convincimento in proposito.

3. Il Procuratore generale ha presentato la requisitoria scritta concludendo per l'annullamento senza rinvio avendo la Corte d'appello rigettato la domanda inaudita altera parte e senza aver fissato la prevista e necessaria udienza camerale.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è inammissibile per manifesta infondatezza.

2. Per meglio comprendere la manifesta infondatezza della prima doglianza è opportuno procedere preliminarmente allo scrutinio della seconda.
Il ricorrente è consapevole del notevole rilievo che, nel caso di specie, ha rivestito la sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo (sent. 11 dicembre 2007, Drassich c. Italia) la quale ha ritenuto non equo il processo (per la violazione dell'art. 6, pp. 1 e 3, lett. a) e b) C.e.d.u.) quando l'imputato non sia stato avvertito della possibilità di una riqualificazione dell'accusa contestata e, ancor meno, quando non sia stato messo in condizione di discutere in contraddittorio il nuovo nomen iuris.
La Corte sovranazionale ha dunque dettato una regola di sistema ed il giudice ordinario, dovendo fornire una interpretazione conforme al decisum del Giudice europeo, ha l'obbligo di consentire all'imputato e al difensore di interloquire sulla eventualità di una diversa definizione giuridica del fatto là dove essa importi conseguenze in qualunque modo sfavorevoli per l'imputato così da delineare un suo concreto interesse a contrastarne la fondatezza.
Come si evince dal contenuto del ricorso, ciò è quanto accaduto nel caso di specie.
È utile brevemente considerare che la regola di attuazione dei principi del "processo equo", che la Corte europea, con la sentenza Drassich, ha ritenuto contenuti, anche in parte qua, nelle norme della Convenzione, si pone in linea con il principio imposto dal secondo comma dell'art. Ili Cost. e si è aggiunta ad un percorso virtuoso che il diritto nazionale stava già compiendo e che attende ancora di essere pienamente completato, con tempi di attuazione tanto più rapidi quanto più incontri un favorevole atteggiamento culturale degli operatori del diritto, inteso a valorizzare il contraddittorio come metodo sostanziale, fondativo della pronuncia giudiziale.
Sotto questo profilo, che qui può essere solo accennato, si è fatta strada, soprattutto grazie ad una feconda speculazione processualcivilistica, l'idea che le parti hanno un diritto ad interloquire non soltanto rispetto alle tesi contrapposte che il dibattito processuale normalmente sviluppa, assicurando su di esse il contraddittorio, ma anche su qualsiasi altra tesi, diversa da quelle formalmente emerse, che scaturisca dalla dialettica processuale e dalle prove raccolte nel processo, in modo che la decisione finale fondi su una piattaforma completamente esplorata dalle parti che, attraverso il contraddittorio, contribuiscono ad arricchire anche la conoscenza processuale del giudice chiamato a risolvere la controversia.
Per conseguire un tale risultato, è necessario che le parti siano messe dal giudice nella condizione di conoscere gli ipotetici sviluppi della regiudicanda così da evitare che esse si trovino di fronte ad una sentenza "a sorpresa" la quale, rispetto al dibattito processuale sviluppato dalle parti, abbia scelto "una terza via" senza che i contendenti abbiano potuto veicolare nel processo elementi di fatto e di diritto utili per il suo compiuto esame, avendo il giudice emesso la pronuncia in base a questioni rilevate d'ufficio non indicate alle parti nella fase del contraddittorio. Nel processo civile una tale prospettiva ha trovato una importante riscontro nell'art. 384 c.p.p., comma 3, (nel testo sostituito dal D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, art. 12), ai sensi del quale "Se ritiene di porre a fondamento della sua decisione una questione rilevata d'ufficio, la Corte riserva la decisione, assegnando con ordinanza al pubblico ministero e alle parti un termine non inferiore a venti e non superiore a sessanta giorni dalla comunicazione per il deposito in cancelleria di osservazioni sulla medesima questione". In tale contesto, che mira a valorizzare il principio del contraddittorio nel suo significato più sostanziale, non ha alcun minimo fondamento giuridico ipotizzare una prevenzione del giudice rispetto a situazioni che - o per espressa previsione normativa o per dovere deontologico del giudice (nel senso che, se anche alcuna norma lo prescriva, il giudice dovrebbe sempre consentire alla parti di interloquire su questioni che non hanno formato oggetto del dibattito processuale ma che comunque rilevino o possano rilevare ai fini della decisione) - ampliano e non riducono i diritti delle parti e che conferiscono effettività al diritto difesa.
Nel caso di specie, il Giudice ha prospettato alle parti (ed aveva il dovere di farlo) una tesi possibile (ossia l'eventualità che al fatto fosse data una qualificazione giuridica più grave rispetto all'oggetto dell'imputazione così come contesta) e la difesa avrebbe potuto contrastare in radice una tale possibilità (perché il fatto era diverso, perché su di esso l'imputato non si era difeso o per altre ragioni) o evidenziare elementi di fatto o di diritto idonei ad escludere una tale eventualità.
Questa Corte ha affermato che, in tema di ricusazione, il carattere indebito della manifestazione del convincimento del giudice sui fatti oggetto dell'imputazione richiede che l'esternazione venga espressa senza alcuna necessità funzionale e al di fuori di ogni collegamento con l'esercizio delle funzioni esercitate nella specifica fase procedimentale (Sez. 3, n. 17868 del 17/03/2009, Nicolasi ed altro, Rv. 243713). Ne consegue che, all'evidenza, non costituisce anticipazione di giudizio il provvedimento con il quale il giudice inviti, in qualsiasi fase del procedimento, le parti ad interloquire sulla qualificazione giuridica del fatto, trattandosi di una prerogativa rientrante nell'esercizio delle sue funzioni, e neppure rappresenta una manifestazione indebita del convincimento del giudice sui fatti oggetto dell'imputazione, posto che siffatta interlocuzione è imposta dalle norme convenzionali cui devono conformarsi quelle processuali.
L'ordinanza impugnata, che ha fatto buon governo dei richiamati principi palesando nella motivazione le ragioni della manifesta infondatezza dell'istanza, non merita pertanto le censure che le sono mosse con il secondo motivo di gravame.

3. Con il primo motivo, invece, il ricorrente lamenta che la Corte territoriale, avendo rigettato l'istanza, avrebbe dovuto far precedere l'ordinanza di rigetto dalla celebrazione dell'udienza camerale, essendo la procedura de plano riservata alle pronunce d'inammissibilità, nella specie esclusa dalla diversa formula terminativa del giudizio adottata in ordine alla dichiarazione di ricusazione, con la conseguente nullità dell'ordinanza impugnata, a norma dell'art. 127 c.p.p., comma 5 non avendo la Corte d'appello dato corso al procedimento in camera di consiglio.
Il rilievo sarebbe formalmente esatto e tuttavia, al cospetto di una motivazione che si segnala per la manifesta infondatezza dell'istanza di ricusazione, alla Corte si pone la questione se, nel caso in cui il giudice abbia usato una formula conclusiva del giudizio che richiedeva il ricorso alla procedura camerale ma risulti chiaro che l'istanza sia stata ritenuta manifestamente infondata, possa considerarsi legittimo il provvedimento adottato "de plano" o se invece sia comunque necessario ricorrere alla procedura in camera di consiglio.
Sul punto, con condivisibile orientamento al quale occorre dare continuità, questa Corte ha già affermato che, in tema di decisione sulla richiesta di ricusazione, quando risulti chiaro (indipendentemente dall'uso nel dispositivo dell'ordinanza del termine "rigetto" o "inammissibilità"), che l'ordinanza (recte:
l'istanza) è stata ritenuta manifestamente infondata, il provvedimento può essere adottato "de plano" e non è necessario ricorrere alla procedura camerale (Sez. 6, n. 706 del 19/02/1997, Grafini A., Rv. 208125).
Ne consegue che, nonostante nel "dispositivo" dell'ordinanza impugnata sia stato impiegato il termine "rigetto", anziché di inammissibilità, dalla motivazione del provvedimento denunciato risulta chiaramente, per le argomentazioni poste a base della statuizione (v. sub 2 del considerato in diritto), che l'epilogo decisionale prescelto sia senza dubbio nel senso della manifesta infondatezza dell'istanza.
La giurisprudenza di questa Corte è ferma nel ritenere che la procedura prevista dall'art. 127 c.p.p. deve essere seguita solo quando la dichiarazione di ricusazione sia assistita da un fumus boni iuris che ne giustifichi il passaggio all'esame nel merito, mentre quando l'istanza sia stata, prima facie, giudicata infondata, deve dichiararsene l'inammissibilità con la procedura de plano ossia "senza ritardo", come dispone l'art. 41 c.p.p., comma 1, (Sez. 6, n. 9678 del 03/02/2003, Cortina ed altri, Rv. 223974; Sez. 6, n. 2588 del 01/06/2000, Palau, Rv. 217635; Sez. 5, n. 4829 del 11/10/1999, Pascucci, Rv. 216380).
Peraltro il dispositivo - allorquando è pubblicato, come nel caso di specie e come normalmente avviene in siffatte procedure, congiuntamente alla motivazione - non rappresenta un momento logico - funzionale (oltre che cronologico) distinto dalla motivazione stessa e perciò non assume un'autonoma valenza prescrittiva proprio perché non disgiunto dalla motivazione.
La conseguenza è che, nei casi di pubblicazione del provvedimento con motivazione e dispositivo contestuali, la natura della statuizione contenuta nel provvedimento, così come ogni altro caso di contrasto tra motivazione e dispositivo, deve legittimamente desumersi dall'intera decisione, piuttosto che dal segno linguistico adoperato con la formula conclusiva della procedura. Nel caso in esame si è appunto realizzata una situazione di questo tipo sicché l'effettivo contenuto della decisione è chiaramente nel senso della manifesta infondatezza dell'istanza, che è stata impropriamente rigettata mentre doveva essere dichiarata inammissibile, proprio perché prima facie priva di qualsiasi fondamento.
Da questo lapsus non può farsi derivare, tout court, il tipo di procedimento applicabile perché, così come una declaratoria d'inammissibilità di un'istanza non legittima per ciò stesso un procedimento de plano piuttosto che camerale, se è stata compiuta una penetrante indagine nel merito, allo stesso modo una statuizione di rigetto non legittima una procedura camerale se l'istanza era ictu oculi infondata.
Perciò deve ritenersi che, nel caso di specie, la procedura de plano sia stata correttamente seguita dalla Corte territoriale.

4. Sulla base delle considerazioni che precedono, la Corte ritiene pertanto che il ricorso debba essere dichiarato inammissibile, con conseguente onere per il ricorrente, ai sensi dell'art. 616 c.p.p., di sostenere le spese del procedimento.
Tenuto, poi, conto della sentenza della Corte costituzionale in data del 13 giugno 2000, n. 186, e considerato che non vi è ragione di ritenere che il ricorso sia stato presentato senza "versare in colpa nella determinazione della causa di inammissibilità", si dispone che il ricorrente versi la somma, determinata in via equitativa, di Euro 1.000,00 in favore della Cassa delle Ammende.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.000,00 in favore della Cassa delle Ammende.
Così deciso in Roma, il 11 novembre 2014.
Depositato in Cancelleria il 11 febbraio 2015