Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. ESPOSITO Antonio - Presidente - del 18/02/2010
Dott. NUZZO Laurenza - Consigliere - SENTENZA
Dott. FUMU Giacomo - Consigliere - N. 241
Dott. DE CRESCIENZO Ugo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MANNA Antonio - rel. Consigliere - N. 25152/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
DI IL RO;

avverso l'ordinanza 6.4.09 della Corte d'Appello di Trieste;

visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;

udita in Camera di consiglio la relazione del Consigliere Dott. Antonio Manna;

lette le conclusioni del Procuratore Generale nella persona del Dott. Passacantando Guglielmo, che ha concluso per il rigetto del ricorso. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con ordinanza 6.4.09 la Corte d'Appello di Trieste dichiarava de plano inammissibile l'istanza di ricusazione presentata da Di IL MA nei confronti d'un giudice del Tribunale di Trieste proposta in base alla circostanza che il magistrato, in qualità di componente del Collegio del riesame (ed estensore della relativa ordinanza) pronunciatosi su un provvedimento di sequestro probatorio, si sarebbe già occupato del medesimo procedimento con valutazione pregiudicante sull'accusa di ricettazione e contraffazione di marchio a carico del Di IL medesimo.
Costui ricorre personalmente contro l'ordinanza della Corte territoriale, di cui chiede l'annullamento per i motivi qui di seguito riassunti:
a) violazione dell'art. 37 c.p.p., comma 1, lett. b) come integrato dalla sentenza n. 283/2000 della Corte Cost., che aveva dichiarato l'illegittimità costituzionale della norma nella parte in cui non prevedeva la ricusabilità del giudice che, in altro procedimento, anche non penale, avesse espresso una valutazione di merito sullo stesso fatto nei confronti del medesimo soggetto;
lamentava il ricorrente che, dovendosi avere riguardo al caso concreto, la valutazione pregiudicante era dovuta al fatto che nella propria motivazione il magistrato, nel respingere l'istanza di riesame del provvedimento di sequestro probatorio, era entrato nel merito dell'accusa (sia per i profili fattuali che per quelli giuridici relativi ai reati p. e p. ex artt. 648 e 474 c.p. e al loro concorso) ed aveva negato attendibilità alla prospettazione difensiva, andando ben al di là del semplice apprezzamento dell'oggettiva esistenza del reato;

b) violazione degli artt. 41 e 127 c.p.p. in relazione all'art. 111 Cost. e art. 6 CEDU nella parte in cui l'istanza di ricusazione era stata dichiarata inammissibile senza previa fissazione di udienza camerale sebbene non fosse apprezzabile ictu oculi l'infondatezza dei motivi, unica evenienza legittimante l'adozione de plano del provvedimento;

c) mancata motivazione della sanzione amministrativa del pagamento di Euro 500,00 applicata ex art. 44 c.p.p.. 1 - Il primo motivo di ricorso è infondato.
Si muova dal rilievo che con sentenza n. 66/97 ed ordinanze nn. 29/99 e 444/99 la Corte cost. ha affermato l'infondatezza (poi dichiarata manifesta nelle citate ordinanze) della questione di legittimità costituzionale dell'art. 34 c.p.p., comma 2 e art. 37 c.p.p., comma 1 lett. a) e b), oltre che dell'art. 321 c.p.p., commi 1 e 2, nella parte in cui non prevedono che non possa partecipare al giudizio il magistrato che abbia pronunciato, o concorso a pronunciare, nei confronti dello stesso imputato la misura cautelare reale del sequestro preventivo (ma il principio è estensibile anche al probatorio), emanando un provvedimento in cui sia stata valutata la posizione dello stesso imputato.
Infatti, posto che le misure cautelari reali, raccordandosi a beni o cose pertinenti al reato, possono anche prescindere da qualsiasi profilo di colpevolezza perché la funzione preventiva o probatoria non si proietta necessariamente sull'indagato, per la loro adozione non si richiede quella incisiva valutazione prognostica in termini di penale responsabilità che potrebbe rendere o far apparire condizionato il successivo giudizio di merito da parte dello stesso giudice, in modo da violare le garanzie che si collegano al principio del giusto processo.
Pertanto, se la valutazione di merito non è imposta dal tipo di atto in precedenza adottato dal giudice, l'eventuale effetto pregiudicante dovrà essere accertato in concreto, ricorrendo, ove ne sussistano i presupposti, agli istituti dell'astensione o della ricusazione. Dunque, pacifico essendo che ex art. 34 c.p.p. di per sè non vi è incompatibilità alcuna fra giudice del cautelare reale e giudice delle successive fasi (cfr., ad es., Cass. Sez. 6, n. 6859 del 3.12.07, dep. 13.2.08, rv. 239418, Puliga;
Cass. n. 3539/07, rv. 235628; Cass. n. 347/96, rv. 203718), stante l'autonomia dei due giudizi e la mancanza a riguardo (come si è detto) di sentenze additive fra le molte pronunciate dalla Corte cost. sul cit. art. 34 c.p.p., l'esistenza di una anteriore valutazione pregiudicante va delibata in concreto e ravvisata solo ove il provvedimento sulla cautela reale abbia indebitamente esaminato il merito dell'accusa elevata a carico del singolo, andando oltre le necessità proprie del sub procedimento.
Dunque, acclarata l'inapplicabilità dell'art. 34 c.p.p., l'unica possibilità di ricusazione risiede nell'art. 37 c.p.p., comma 1, lett. b) e non anche nella precedente lett. a) che rinvia, attraverso il rimando all'art. 36 c.p.p., comma 1, lett. g), all'art. 34 c.p.p.:
infatti, lo stesso ricorrente deduce proprio la violazione dell'art.37 c.p.p., comma 1, lett. b).
Ciò significa che, affinché vi sia ricusabilità del giudice del cautelare reale, non basta che questi abbia - in ipotesi - approfonditamente esaminato il merito dell'imputazione, ma è necessario che lo abbia fatto indebitamente, vale a dire oltre le necessità del provvedimento richiestogli.
Orbene, l'impugnata ordinanza ha espressamente rilevato che il vaglio giurisdizionale del giudice ricusato si è esaurito nella non esclusione del reato allo stato degli atti e, dunque, in una delibazione asetticamente rimasta entro i confini delle necessità proprie del giudizio sulla cautela reale.
Obietta l'odierno ricorrente che il provvedimento emesso in sede di riesame sarebbe entrato anche nel merito dell'accusa (sia per i profili fattuali che per quelli strettamente giuridici relativi ai reati p. e p. ex artt. 648 e 474 c.p. e al loro concorso) negando attendibilità alla prospettazione difensiva, così spingendosi ben al di là del semplice apprezzamento dell'oggettiva esistenza del reato: ma in tal modo il Tribunale del riesame (e, per esso, l'estensore della relativa ordinanza) non ha fatto altro che delibare l'astratta esistenza del fumus dei delitti per cui era stata emessa la misura, fumus che richiede necessariamente anche l'astratta sussumibilità della fattispecie concreta sotto la previsione della norma incriminatrice ipotizzata nel provvedimento di sequestro. Nè costituisce indebita manifestazione di convincimento sui fatti oggetto di indagine il disattendere per difetto di prova - e, si noti, sempre allo stato degli atti - le allegazioni difensive fatte valere dall'indagato circa la lecita provenienza della merce, essendo - anzi - doveroso per il Tribunale del riesame rispondere alle censure mosse dall'impugnante in ordine all'esistenza in concreto degli elementi costitutivi dei reati per cui la misura è stata disposta, senza che risultino essere stati affrontati i profili attinenti alla posizione personale, in termini di penale responsabilità, del Di IL.
Invero, costituisce indebita manifestazione del convincimento da parte del giudice (come tale rilevante a fini di ricusazione) quella non imposta o giustificata dalle sequenze procedimentali o quella che anticipi in tutto o in parte gli esiti della decisione di merito, senza che vi sia necessità e nesso funzionale con il provvedimento incidentale adottato (cfr. Cass. S.U. n. 41263 del 27.9.05, dep. 15.11.05, rv. 232067, Falzone e altro;
Cass. Sez. 5, n. 7792 del 16.12.05, dep. 6.3.06, rv. 233394, Assinnata;
Cass. Sez. 2, n. 19648 del 29.3.07, dep. 21.5.07, rv. 236588, Bidognetti;
Cass. Sez. 1, n. 35208 del 15.6.07, dep. 20.9.07, rv. 237627, Condello;
Cass. Sez. 3, n. 17868 del 17.3.09, dep. 29.4.09, rv. 243713, Nicolasi e altro;
in precedenza v., altresì, Cass. n. 30403/04, rv. 230461; Cass. n. 3583/03, rv. 224055). Nel caso in discorso, invece, vi era perfetta e necessaria aderenza tra le esigenze proprie del cautelare reale e le motivazioni svolte nel relativo provvedimento, doverosamente concernenti anche le censure formulate dalla parte che aveva impugnato la misura: lo stesso ricorrente afferma che il provvedimento del Tribunale del riesame aveva "confutato tutti gli argomenti difensivi", in tal modo mostrandosi consapevole che tale aspetti della motivazione altro non erano che la doverosa (si ribadisce) risposta alle doglianze che l'impugnante muoveva all'adozione della cautela, il che costituisce ineludibile obbligo di qualsiasi giudice chiamato a pronunciarsi su un'impugnazione.

2- Anche il motivo che precede sub b) va respinto, avendo la gravata ordinanza correttamente ravvisato una manifesta infondatezza (alla stregua delle considerazioni sopra svolte) dell'istanza di ricusazione, in quanto tale percepibile ictu oculi e, per ciò solo, suscettibile di essere dichiarata senza previa fissazione dell'udienza camerale ex artt. 41 e 127 c.p.p. (cfr., e pluribus, Cass. Sez. 3, n. 19964 del 29.3.07, dep. 23.5.07, rv. 236733, Stara;

Cass. Sez. 3, n. 23619 del 9.4.01, dep. 11.6.01, rv. 218937, Boanelli;
Cass. Sez. 1, n. 409 del 20.1.2000, dep. 4.3.2000, rv. 215372, Balla;
Cass. n. 1619/94, rv. 197682; Cass. n. 4490/92, rv. 189028).
Nè si ravvisa interesse ad impugnare sul punto, alla stregua della giurisprudenza di questa S.C. (di cui l'odierno ricorrente si mostra consapevole) secondo cui in tema di ricusazione, qualora il giudice di merito abbia ritenuto la manifesta infondatezza dell'istanza ed abbia, conseguentemente, dichiarato l'inammissibilità con provvedimento adottato de plano, non sussiste l'interesse a proporre ricorso per Cassazione lamentando la mancata applicazione dell'art.127 c.p.p., previsto per il caso in cui debba rigettarsi nel merito la richiesta di ricusazione, non potendosi conseguire alcun vantaggio da una decisione di rigetto in luogo di quella di inammissibilità (Cass. Sez. 1, n. 23502 del 7.10.03, dep. 19.5.04, rv. 228124, Montini;
Cass. Sez. 6, n. 1379 del 16.4.98, dep. 19.5.98, rv. 210660, Gallo e altro), entrambe, per altro, suscettibili di accompagnarsi a condanna al pagamento di sanzione pecuniaria ai sensi dell'art. 44 c.p.p.. Nè - contrariamente a quanto sostanzialmente ventilato in ricorso - vi è incompatibilità logica tra una dichiarazione de plano di inammissibilità dell'istanza di ricusazione per manifesta infondatezza dei relativi motivi e la circostanza che il provvedimento dichiarativo ne illustri le ragioni con approfondita motivazione (cfr. Cass. Sez. 2, n. 27611 del 19.6.07, dep. 12.7.07, rv. 239214, Berlusconi e altri).
Nè si ravvisa contrasto alcuno dell'art. 41 c.p.p., comma 1, come sopra inteso ed applicato, con l'art. 6, p. 1 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali secondo l'interpretazione costantemente fornitane dalla Corte di Strasburgo, che ne ha sempre limitato la portata ai soli giudizi aventi ad oggetto un'accusa penale (e a quelli civili inerenti a diritti e obblighi di carattere civile), con esclusione di qualsivoglia procedimento o subprocedimento incidentale (cfr., e pluribus, CEDU 9.2.06, Celot c. Italia, ricorso n. 27451/05). Manifestamente insussistente è, poi, l'ipotizzato contrasto con l'art. 111 Cost., vuoi perché il suo tenore in sostanza recepisce proprio i portati precettivi dell'art. 6 CEDU (come da unanime opinione dottrinaria e giurisprudenziale), vuoi perché appartiene alla discrezionalità del legislatore (incensurabile da parte della Corte cost.) la scelta nel graduare forme e livelli differenti di contraddittorio (meramente cartolare o partecipato), atteso che resta sempre garantito il diritto di difesa;
ciò assorbe ogni profilo di doglianza, pure ventilato in ricorso, in ordine all'acquisizione del parere del PG, che in tal modo non viene a godere (in assenza di fissazione di udienza camerale) di posizione alcuna di privilegio rispetto alla difesa, dal momento che il contraddittorio cartolare è assicurato dalla possibilità, per il ricusante, di presentare proprie memorie.

3 - Ancora da respingersi è la doglianza che precede sub e), che trascura il costante insegnamento di questa Corte Suprema in virtù del quale l'applicazione di una sanzione pecuniaria da parte del giudice della ricusazione, prevista dall'art. 44 c.p.p., consegue ad una valutazione discrezionale che può trovare sufficiente giustificazione nel contesto dello stesso provvedimento e delle ragioni esposte nel rigettare l'istanza di ricusazione (cfr. Cass. Sez. 6, n. 47811 del 18.11.03, dep. 15.12.03, rv. 228446, Cito;
Cass. Sez. 1, n. 12574 dell'8.3.02, dep. 29.3.02, rv. 221084, Mancuso;

Cass. Sez. 6, n. 237 del 23.1.97, dep. 28.4.97, rv. 208106, Tonini;

Cass. n. 3954/94, rv. 196216; Cass. n. 982/92, rv. 190970).

4 - In conclusione, il ricorso deve rigettarsi, con conseguente condanna del ricorrente - ex art. 616 c.p.p. - a pagare le spese processuali.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione, Sezione Seconda Penale, rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 18 febbraio 2010.
Depositato in Cancelleria il 4 marzo 2010