Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. COLARUSSO Vincenzo - Presidente -
Dott. ODDO Massimo - Consigliere -
Dott. TROMBETTA Francesca - Consigliere -
Dott. MALPICA Emilio - Consigliere -
Dott. PETITTI Stefano - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
LI AN, elettivamente domiciliata in Roma, via Rabirio n. 1, presso lo studio dell'Avv. DE GREGORIO GIULIO MARIA, dal quale è rappresentata e difesa, unitamente all'Avv. Renzo Vanzi, per procura speciale a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
SA NA, elettivamente domiciliata in Roma, viale Mazzini n. 114/A, presso lo studio dell'Avv. PASCUCCI FRANCO, dal quale è rappresentata e difesa, unitamente all'Avv. Antonio Caimi, per procura speciale a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza della Corte d'appello di Trento n. 61/04 depositata in data 11 febbraio 2004;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22 dicembre 2008 dal Consigliere relatore Dott. Stefano Petitti;

udito, per la ricorrente, l'Avvocato Giulio Maria De Gregorio, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito, per la resistente, l'Avvocato Franco Pascucci, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FINOCCHI GHERSI Renato, che ha chiesto il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato il 19 marzo 1997, LI NA, proprietaria della p.m. 10 della p. ed. 392 P.T. 528 C.C. Divezzano, conveniva in giudizio, dinnanzi al Tribunale di Trento, BO RE, proprietaria della limitrofa p.m. 6 della medesima p. ed. (edificata ex novo solo nel 1982, essendo stata distrutta da un incendio nel 1958), deducendo che la convenuta, nel ricostruire l'immobile, aveva danneggiato il tetto della p.m. 10, aveva realizzato vedute a distanza non legale, aveva intenzione di realizzare un nuovo balcone autorizzato in sede amministrativa in violazione delle distanze legali, era solita avere una condotta lesiva della proprietà di essa attrice a causa di stillicidio di acqua proveniente dal tetto e dai vasi di fiori o dai panni stesi ad asciugare e dell'abitudine di tenere troppo alto il volume dell'apparecchio televisivo. Chiedeva pertanto che la convenuta venisse condannata all'eliminazione delle vedute realizzate nella facciata sud della p.m. 6 o a renderle conformi alle norme di legge, a non costruire il balcone, con eliminazione delle putrelle in ferro all'uopo predisposte, ad eliminare lo stillicidio e a mantenere ad un livello adeguato il volume della televisione.
Si costituiva la BO, la quale eccepiva in via preliminare il difetto di legittimazione attiva della LI, dato che il muro sud della p.m. 6 non si affacciava sulla proprietà dell'attrice stessa, ma sul cortile della p.m. 5, di Bertoldi Fulvio. Contestava nel merito le pretese attoree e, in via riconvenzionale, chiedeva che fosse dichiarata l'estinzione, per non uso ventennale, della servitù di passo intavolata a favore della p.m. 10 e a carico della p.m.

6. Il Tribunale di Trento, con sentenza in data 14 ottobre 2002, condannava la BO ad eliminare le finestre e le porte finestre realizzate sulla facciata sud della p.m. 6; dichiarava che la convenuta non aveva diritto a costruire il balcone e la condannava quindi alla eliminazione delle strumentali putrelle di ferro;

condannava la BO alla eliminazione dello stillicidio dal tetto e dalle fioriere;
dichiarava che la BO non aveva il diritto di invadere la scala di accesso alla p.m. 10 stendendo la biancheria, nè di tenere ad alto volume la televisione o altri strumenti audiovisivi, condannando la convenuta alla cessazione delle relative condotte illecite;
accoglieva la domanda riconvenzionale stante la mancata contestazione della LI al riguardo, dichiarando estinta per non uso ventennale la servitù intavolata a favore della p.m. 6 e a carico della p.m. 10 in relazione all'accesso al sottotetto a mezzogiorno - mattina;
condannava la BO alla rifusione delle spese di lite.
Proponeva appello BO RE;
resisteva LI NA. La Corte d'appello di Trento, con sentenza depositata in data 11 febbraio 2004, in parziale riforma della sentenza appellata, rigettava la domanda di negatoria servitutis avanzata dalla LI, accertando il diritto della BO di mantenere le finestre e le porte finestre realizzate nella parete sud della p.m. 6, con completamento del balcone al secondo piano;
rigettava gli altri motivi di gravame e compensava tra le parti le spese dei due gradi di giudizio.
Per quanto rileva in sede di legittimità, la Corte riteneva non condivisibile la decisione del Tribunale circa l'estinzione, per non uso ventennale, delle servitù vantate dalla BO sulla proprietà della LI. In proposito, la Corte osservava che le finestre presenti nell'edificio interessato dall'incendio del 1958 non potevano essere sorte a titolo di servitù ma costituivano espressione del diritto di proprietà, dal momento che l'intera p. ed. 392 era già esistente sotto la vigenza dell'ordinamento austro - ungarico, in cui era previsto il diritto di ciascun proprietario di realizzare vedute nel muro di confine del proprio fabbricato senza alcun vincolo di rispetto delle distanze dall'immobile limitrofo. Nè questa poteva essere considerata, come preteso dalla LI, eccezione nuova, incompatibile con il giudizio di appello, trattandosi di mera argomentazione difensiva con relativa prospettazione giuridica e non di un'eccezione in senso tecnico, con conseguente e-sclusione dell'applicabilità dell'art. 345 c.p.c.. Del resto, osservava la Corte, tale eccezione era stata proposta dalla BO nella memoria di replica e il Tribunale, pur rilevandone la tardivita, aveva tuttavia affermato che l'interessata non aveva fornito alcuna prova circa lo stato dell'immobile sotto la vigenza della normativa austro-ungarica; in ogni caso, la Corte riteneva che nulla autorizzasse a ipotizzare che gli immobili in questione avessero subito innovazioni prima dell'incendio del 1958 rispetto alla situazione antecedente, tanto più che gli stessi erano stati ricostruiti all'inizio del secolo scorso dopo altro incendio di notevoli proporzioni verificatosi nel 1900, attestato dall'articolo del quotidiano L'Adige prodotto dall'attrice appellata. Ad avviso della Corte, doveva quindi affermarsi il pieno diritto della BO di mantenere le aperture realizzate in sede di ristrutturazione della p.m. 6, con facoltà anche di completamento del balcone previsto al secondo piano, poiché era risultato indiscutibilmente accertato, attraverso la documentazione fotografica e le verifiche del CTU, che dette aperture coincidevano del tutto con quelle preesistenti.
Per completezza, la Corte rilevava che, quand'anche si fossero volute considerare dette aperture come servitù di veduta, la tesi recepita dal Tribunale non appariva trovare riscontro negli atti, in quanto il mancato uso della servitù per oltre venti anni risultava smentito dalle dichiarazioni di un teste che aveva riferito di avere utilizzato le indicate vedute per effettuare alcune misurazioni in vista del progetto di ristrutturazione del marzo 1977, dovendosi esprimere un giudizio di maggiore attendibilità di tali dichiarazioni rispetto alle circostanze, meramente negative, addotte dall'attrice appellata e basate sulla ipotetica impossibilità di effettuare l'affaccio.
Per la cassazione di questa sentenza ricorre LI AN, sulla base di cinque motivi;
resiste, con controricorso, SA NA, la quale ha anche depositato memoria ex art. 378 c.p.c.. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo, la ricorrente deduce violazione e/o falsa applicazione dell'art. 345 c.p.c., comma 2, con conseguente violazione e/o falsa applicazione del diritto di difesa e del principio del contraddittorio di cui all'art. 101 c.p.c.. Ad avviso della ricorrente, la BO, nel giudizio di primo grado aveva chiesto la reiezione della domanda eccependo, quanto alle finestre e al balcone, l'esistenza, a favore della p.m. 6 di sua proprietà e a carico della p.m. 10 di proprietà della LI, delle servitù di veduta e di sporto. E ciò sulla base della considerazione che la servitù di veduta sarebbe rimasta pur se l'immobile fosse stato disabitato o distrutto dall'incendio del 1958, trattandosi di una servitù continua e apparente, con riferimento alla quale quindi l'esercizio effettivo non era condizione della sua esistenza. Solo nella memoria di replica la BO aveva sostenuto che l'apertura delle vedute avrebbe trovato fondamento nello iure proprietatis nella vigenza dell'ordinamento austro-ungarico. Secondo la ricorrente, sarebbe evidente come con l'indicata eccezione, correttamente ritenuta tardiva dal Tribunale, la BO aveva introdotto una nuova ragione di indagine, una nuova causa petendi come tale inammissibile per la prima volta in grado di appello. Con il secondo motivo, la ricorrente deduce violazione e/o falsa applicazione delle norme in materia di costituzione delle servitù prediali (artt. 1058 e 1061 c.c.), di distanza per l'apertura di vedute e balconi (art. 905 c.c., comma 2), nonché della normativa di cui al codice austro-ungarico in materia di aperture a confine, e vizio di insufficiente, erronea e/o contraddittoria motivazione in ordine al diritto al completamento del balcone. Dalla giurisprudenza di legittimità citata nella sentenza impugnata emergerebbe che il diritto del proprietario di aprire vedute e finestre non comprendeva affatto la facoltà di realizzare sporti o balconi. La Corte d'appello, con la propria pronuncia, avrebbe quindi imposto al fondo di essa ricorrente una servitù di veduta senza alcun titolo, in spregio alle norme del codice civile che regolano la costituzione delle servitù prediali.
Con il terzo motivo, la ricorrente denuncia violazione e/o falsa applicazione dell'art. 2697 c.c.. e degli artt. 115 e 116 c.p.c., nonché il vizio di omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione circa la datazione e le caratteristiche effettive dell'edificio durante la vigenza del codice austroungarico. L'omesso adempimento, da parte della BO, dell'onere probatorio sulla stessa gravante avrebbe indotto la Corte d'appello a ricercare le prove della documentazione in atti e in particolar modo nella relazione peritale e nell'articolo del quotidiano L'Adige del 1900. In realtà, nulla autorizzava ad escludere che gli immobili di proprietà della BO prima del 1958 avessero subito modificazioni. La Corte territoriale, sorprendentemente e contraddittoriamente, ha fatto discendere automaticamente dalla esistenza della particella n. 392 sotto la vigenza del codice austroungarico la coeva presenza delle finestre de quibus;
ma nulla della documentazione richiamata consentiva una simile operazione interpretativa;
ed anzi vi era in atti la prova che l'edificio della BO era un edificio rurale costituito al piano terra da una stalla, al primo piano da un'aia e nel sottotetto da un fienile. Trattasi di elementi che avrebbero dovuto indurre la Corte territoriale a ritenere che prima dell'incendio del 1958 l'edificio aveva subito rilevanti variazioni per mutarne la destinazione da edificio rurale a edificio di civile abitazione.
Con il quarto motivo, la ricorrente deduce violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1073, 1074 e 905 c.c., nonché il vizio di omessa, insufficiente e/o contraddittoria motivazione in ordine al mancato uso della servitù per oltre venti anni. La Corte avrebbe ignorato un dato di fatto storico e pacifico, confessato dalla convenuta, documentato fotograficamente, e cioè che l'immobile della BO non era all'epoca un'abitazione semplicemente chiusa e disabitata, ma un rudere inagibile;
situazione, questa, protrattasi dal 1958, quando un incendio distrusse l'edificio, sino ai primi degli anni 80, quando il fabbricato venne risanato e ristrutturato. Ebbene, in tutto questo periodo sarebbe stato materialmente impossibile, oltreché inutile, esercitare la veduta e lo sporto, sicché le relative servitù si erano estinte per non uso. In questo contesto sarebbe poi del tutto inutile l'utilizzo delle vedute riferito dal fratello della BO, giacché una cosa è esercitare la servitù, altra cosa - irrilevante ai fini di causa - è effettuare da una veduta delle misurazioni. Inoltre, la Corte avrebbe errato a non limitare quanto riferito dal teste al solo primo piano, l'unico in relazione al quale si era svolta la prova testimoniale. Con il quinto motivo, la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 92 c.p.c., nonché vizio di motivazione, dolendosi dell'avvenuta statuizione di compensazione delle spese di entrambi i gradi in considerazione dell'esito complessivo del giudizio. La Corte non avrebbe considerato che molte delle domande ed eccezioni proposte dalla BO erano state disattese in primo grado con sentenza sul punto confermata dalla Corte d'appello. In sostanza, posto che la soccombenza non era stata paritaria, la Corte avrebbe dovuto graduare proporzionalmente il carico delle spese. Il primo motivo di ricorso è infondato.
Ritiene, infatti, il Collegio che la Corte d'appello abbia correttamente qualificato l'eccezione proposta dalla parte originariamente convenuta come una mera difesa, in quanto tale non soggetta alle preclusioni e ai divieti di cui all'art. 345 c.p.c., come modificato dalla L. 26 novembre 1990, n. 353, art. 52, applicabile, nella sua nuova formulazione, al presente giudizio, perché instaurato successivamente al 30 aprile 1995. Questa Corte, nella sentenza n. 11108 del 2007, ha avuto modo di recente di chiarire che, in generale, "tutte le ragioni che possono portare al rigetto della domanda per difetto delle sue condizioni di fondatezza, o per la successiva caducazione del diritto con essa fatto valere, possono essere rilevate anche d'ufficio, in base alle risultanze rite et recte acquisite al processo, nei limiti in cui tale rilievo non sia impedito o precluso per l'effetto di regole processuali. Sotto questo profilo, tutte tali ragioni - che siano rilevate dal Giudice per sua iniziativa (anche nella contumacia del convenuto) o per difesa della parte interessata - si contrappongono alla domanda (cfr. artt. 112 e 186 c.p.c., e art. 277 c.p.c., comma 1), con la particolarità che esse, allorché siano prospettate dalla parte, si qualificano propriamente come atti processuali che - nella loro ordinata progressione verso il provvedimento del Giudice - concorrono strumentalmente alla decisione. Corollario di tale principio è che la verifica del Giudice in ordine alla sussistenza del titolo, che è la funzione propria della sua giurisdizione, si compie, di norma, ex officio in ogni stato e grado del processo, nell'ambito proprio di ognuna delle sue fasi (a prescindere, dunque, dalla contrapposizione fra azione dell'attore ed eccezione del convenuto)".
Che la legge preveda determinati casi in cui quelle ragioni (eccezioni) si debbano far valere necessariamente dalla parte interessata - si è ulteriormente chiarito - "è una scelta che proviene dalla legge sostanziale e si giustifica in ragione della tutela di interessi di merito che sono nella disponibilità della parte: in questo senso, la limitazione dell'anzidetto potere - dovere del giudice è simmetrica a quella derivante dal c.d. principio della domanda, nel senso che il Giudice, come non può pronunciare su domande non proposte ovvero oltre i limiti delle domande proposte, ugualmente non può esaminare ragioni impeditive o estintive (eccezioni) che per legge devono essere proposte dalla parte che vi ha interesse".
Si è quindi rilevato che il tenore letterale dell'art. 112 c.p.c., secondo il quale il giudice non può pronunciare d'ufficio su eccezioni che possono essere proposte soltanto dalle parti, "è tale da configurare come normale la pronuncia d'ufficio, si che il richiamo alle eccezioni non rilevabili dal giudice si traduce in un avvertimento dell'esistenza di casi particolari nei quali l'iniziativa della parte è indispensabile". Con la precisazione che, come la giurisprudenza di legittimità ha chiarito (cfr., oltre Cass., S.U., n. 1099 del 1998; Cass., S.U., n. 15661 del 2005; Cass.n. 421 del 2006; Cass., n. 16501 del 2004), "l'art. 112 c.p.c., è
una norma di rinvio alle disposizioni che prevedono caso per caso l'indispensabile iniziativa della parte, senza che sia necessaria o possibile per l'interprete la ricerca di un criterio generale di individuazione che resta inespresso nelle norme sopra indicate e che non è dato desumere da altra norma o dall'intero sistema: non, in particolare, il criterio che individua l'eccezione in senso stretto nella contrapposizione di un fatto idoneo ad impedire gli effetti tipici del fatto costitutivo (secondo una configurazione simile all'exceptio di formazione pretoria) e l'eccezione in senso lato, o mera difesa, nella negazione del diritto azionato (da far valere nei modi più svariati: negando il fatto costitutivo della domanda ovvero l'esistenza della norma o la sua applicabilità al caso concreto, e in genere negando l'esistenza delle condizioni del provvedimento richiesto), che l'ordinamento rivela ipotesi di rilevabilità d'ufficio di meri fatti impeditivi o estintivi (quali la novazione oggettiva e il pagamento) e, al contrario, ipotesi in cui la inesistenza del titolo dipendente da situazioni giuridiche (quale la prescrizione del diritto) deve essere fatta valere dalla parte interessata".
In sostanza, si è chiarito, "nel nostro ordinamento le eccezioni in senso stretto, cioè quelle rilevabili soltanto ad istanza di parte, si identificano in quelle per le quali la legge espressamente riservi il potere di rilevazione alla parte (artt. 1242, 2938 e 2969 c.c.);
ma - come la richiamata giurisprudenza non ha mancato di osservare - ricorrono ipotesi in cui l'iniziativa necessaria della parte, a prescindere dalla espressa previsione normativa, è richiesta "strutturalmente", perché il fatto integratore della eccezione corrisponde all'esercizio di un diritto potestativo azionabile in giudizio, come si verifica con riguardo a tipiche azioni costitutive, prevedendosi la facoltà del convenuto di proporre un'eccezione di annullamento del contratto (art. 1442 c.c.,u.c., cui si contrappone la previsione di rilievo officioso in relazione all'eccezione dichiarativa della nullità, ex art. 1421 c.c.) o di rescissione (art. 1449 c.c., comma 2) ovvero di risoluzione per eccessiva onerosità (art. 1467 c.c.) ecc.: le quali ipotesi di eccezione in senso proprio, d'altra parte, sono accomunate a quelle cosi previste espressamente dalla legge (compensazione, prescrizione, decadenza) dalla circostanza che la scelta del debitore di eccepire o no il fatto o la situazione giuridica impeditiva o estintiva discende dalla tutela di un interesse di merito dello stesso debitore di adempiere comunque alla pretesa attorea (per esempio, avendo interesse a conservare il proprio credito senza opporlo in compensazione oppure rinunciando ad eccepire la prescrizione o pagando il debito prescritto per tutelare l'immagine dell'impresa oppure eseguendo il contratto annullabile per una sopravvenuta convenienza economica ecc.)".
Nel quadro ricostruttivo ora delineato, risulta evidente come la deduzione dell'appellante (odierna resistente), di sostenere che il proprio diritto ad aprire vedute trovava fondamento non già in una servitù, ma costituisse espressione del diritto di proprietà, secondo le previsioni dell'ordinamento austro-ungarico, non costituisce in alcun modo una eccezione in senso stretto, nel senso sopra ricordato, ma da luogo ad una mera argomentazione difensiva contrapposta alla domanda di chi pretende di impedire la esistenza di quelle vedute. Si tratta, invero, di una allegazione che non introduce un nuovo tema di indagine, come preteso dalla ricorrente, essendo essa volta unicamente a prospettare una qualificazione giuridica del diritto della parte convenuta, come desumibile dalle acquisizioni documentali in atti.
Una simile situazione processuale, del resto, appare analoga a quella "dell'attore che, dopo aver chiesto in primo grado il ripristino di una strada di accesso al proprio fondo, assumendo di esserne il proprietario, sostenga invece in sede di gravame di aver diritto al ripristino della medesima strada perché titolare di una servitù di passaggio" (Cass., n. 2629 del 1974), ovvero a quella dell'attore "che dopo avere chiesto in primo grado il rilascio di un vano adibito a cisterna assumendo di esserne proprietario, sostenga invece in sede di gravame, il diritto al ripristino dell'originaria destinazione dell'immobile perché gravato da una servitù di attingere l'acqua" (Cass., n. 6097 del 2000): situazioni, queste, nelle quali la Corte, nelle citate sentenze, ha escluso che la diversa deduzione effettuata in appello introducesse una domanda nuova. Non vi è ragione, infatti, per non ritenere che l'indicato criterio di giudizio possa valere anche nella situazione inversa, allorquando cioè, eccepita l'esistenza di una servitù, si sostenga in prosieguo di giudizio che la facoltà esercitata costituisce espressione del diritto di proprietà.
Nè, con il motivo in esame, al di là della censura di novità della eccezione e del relativo tema di indagine, la ricorrente si duole del fatto che detta eccezione abbia comportato l'acquisizione di documenti in appello, in violazione del divieto di produzione di nuovi documenti, posto dall'art. 345 c.p.c., comma 3, dovendosi comunque rilevare che la preclusione della produzione documentale opera sul piano della possibilità di ritenere provata l'argomentazione difensiva con la quale si contrasta la domanda, ma non vale certamente a trasformare la deduzione di una diversa qualificazione giuridica della situazione sostanziale in una eccezione in senso stretto.
Nel ritenere che siffatta argomentazione difensiva non integrasse una eccezione nuova, la Corte d'appello di Trento non ha quindi violato l'art. 345 c.p.c., comma 2. Si può quindi procedere all'esame congiunto del secondo e del terzo motivo di ricorso, in considerazione della connessione delle censure proposte.
Anche tali motivi sono infondati.
Sulla base di un accertamento di fatto, di per sè non censurabile in sede di legittimità, la Corte d'appello, dopo aver escluso la novità della deduzione difensiva dell'appellante circa la applicabilità, nel caso di specie, della disciplina propria dell'ordinamento austro-ungarico, ha fatto corretta applicazione del principio affermato da questa Corte, e condiviso dal Collegio, secondo cui "il codice civile austriaco, vigente nelle province italiane poi redente, ispirandosi ai principi del diritto romano, consentiva al proprietario di aprire, nel muro di confine del proprio fabbricato, finestre a prospetto o, comunque, vedute sul fondo vicino, senza obbligo di osservanza di distanze o di apposizione di inferriate, e con il solo divieto di invadere la colonna d'aria del vicino. Tali aperture avvenivano jure proprietatis e non comportavano l'acquisto, neppure per effetto di prescrizione, di servitù alcuna sul fondo finitimo, onde il proprietario di questo conservava tutti i suoi poteri e le sue facoltà, tra le quali quella di costruire anch'agli sino al confine, oscurando anche le finestre e vedute del vicino ed impedendo quindi l'Esercizio delle vedute stesse, e ciò egualmente sulla base del suo diritto di proprietà. Questa regolamentazione era del tutto diversa da quella introdotta con il codice civile italiano del 1865 e continuata dal vigente codice del 1942. Ma, in osservanza al principio della irretroattività della legge, la condizione giuridica delle aperture legittimamente aperte sotto la legge anteriore non ha subito mutamenti per effetto del sopravvenire della legge successiva, onde la facoltà di mantenere le finestre già aperte jure proprietatis non si è trasformata in diritto di servitù, ma è rimasta immutata, e, del pari, è rimasta sussistente ed inalterata la facoltà del vicino di fabbricato, a sua volta, sino al confine, sino ad oscurare le finestre e vedute dell'altro, trattandosi di facoltà anch'essa acquistata ed esercitabile iure proprietatis. Trattandosi di facoltà e poteri legittimamente acquistati, da entrambi i proprietari confinanti, sotto il vigore della legislazione austriaca abrogata, ne consegue che, legittimamente aperta, per la legge del tempo, da uno dei confinanti stessi, una veduta a confine jure proprietatis, anche legittimamente l'altro vicino, pur sotto il vigore della legislazione patria, può avvalersi della corrispondente facoltà, attribuitagli egualmente jure proprietatis, e costruire a confine, impedendo la veduta dell'altro" (Cass., n. 1071 del 1964; in senso conforme, Cass., n. 1999 del 1972; Cass., n. 3214 del 1974). È ben vero che, nella sentenza ora citata, questa Corte ha riconosciuto, quale esercizio del diritto di proprietà, la facoltà di aprire vedute, con l'unico limite costituito dal "divieto di invadere la colonna d'aria del vicino" e che, quindi, la Corte d'appello avrebbe dovuto limitare il riconoscimento del diritto della appellante, in basa all'indicato titolo proprietario, all'apertura delle vedute, con esclusione, quindi, del diritto di completare il balcone al secondo piano, sul rilievo che detto balcone insisteva sulla colonna d'aria della vicina.
Tuttavia, la Corte d'appello, sulla base ancora una volta di un accertamento in fatto - desunto dalla descrizione dei luoghi contenuta nella relazione del consulente tecnico d'ufficio - ha ritenuto che nessuna alterazione si era avuta, quanto alla apertura di vedute e alla realizzazione dello sporto, rispetto alla situazione che doveva ragionevolmente presumersi essere esistente quando ancora era vigente l'ordinamento austroungarico. Ha cioè ritenuto, con apprezzamento incensurabile in questa sede, che anche lo sporto abbia costituito espressione del diritto di proprietà della resistente e che, quindi, la situazione si fosse cristallizzata a quell'epoca, con conseguente diritto della resistente medesima non solo a mantenere le vedute ma anche a completare il balcone. Del resto, che le putrelle propedeutiche alla realizzazione del balcone siano state collocate dalla resistente nello stesso posto ove di trovavano i modioni in legno è circostanza non contestata dalla stessa ricorrente, la quale in realtà si limita a contestare che l'ordinamento austroungarico potesse consentire la realizzazione di uno sporto, ma non censura l'ulteriore ratio sottostante alla decisione della Corte d'appello sul punto, secondo cui il contestato sporto era espressione del diritto di proprietà, e non veniva assolutamente in discussione la questione della servitù.
Il secondo motivo di ricorso, quindi, nella parte in cui deduce la violazione di legge con riferimento agli artt. 1058 e 1061 c.c., non coglie nel segno, posto che non si è qui in presenza di una servitù; ne' coglie nel segno laddove deduce la violazione dell'art.905 c.c., comma 2, posto che la Corte dr appello ha escluso, con accertamento di fatto adeguatamente motivato, che nel caso di specie potesse parlarsi di nuova costruzione alla quale potesse applicarsi la disciplina sulle distanze. Quanto, poi, al denunciato vizio di motivazione, è appena il caso di rilevare che sotto questo profilo la ricorrente si duole del fatto che la Corte d'appello avrebbe di fatto "imposto, senza titolo alcuno, al fondo della odierna ricorrente una servitù di veduta e sporto (facoltà di completamento del balcone), in spregio delle norme del codice civile che disciplinano i modi di acquisto delle servitù prediali ed in aperta violazione dell'obbligo, di cui all'art. 905 c.c., comma 2, di osservare le distanze legali nell'apertura di balconi sul fondo altrui".
La infondatezza del vizio di motivazione denunciato con il terzo motivo risulta, a sua volta, evidente sol che si consideri che lo stesso si fonda su una ricostruzione di fatto diversa da quella accertata e recepita dal giudice del merito. Ed è noto che "il disposto dell'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5), non conferisce alla Corte di cassazione il potere di riesaminare e valutare il merito della causa, ma solo quello di controllare, sotto il profilo logico- formale e della correttezza giuridica, l'esame e la valutazione data dal giudice del merito al quale soltanto spetta individuare le fonti del proprio convincimento, e, in proposito, valutare le prove, controllarne l'attendibilità e la concludenza e scegliere, tra le risultanze probatorie, quelle ritenute idonee a dimostrare i fatti in discussione, senza che lo stesso giudice del merito incontri alcun limite al riguardo, salvo che quello di indicare le ragioni del proprio convincimento, non essendo peraltro tenuto a vagliare ogni singolo elemento o a confutare tutte le deduzioni difensive, dovendo ritenersi implicitamente disattesi tutti i rilievi e le circostanze che, sebbene non menzionati specificamente, risultino logicamente incompatibili con la decisione adottata" (ex plurimis, Cass., n. 9234 del 2006; Cass., S.U., n. 5802 del 1998). Con particolare riferimento alla valutazione del giudice di merito in ordine alle risultanze della consulenza tecnica d'ufficio, poi, è consolidato il principio per cui "la parte che addebita alla consulenza tecnica dr ufficio lacune di accertamento o errori di valutazione oppure si duole di erronei apprezzamenti contenuti in essa (e nella sentenza che l'ha recepita) ha, innanzitutto l'onere di trascrivere integralmente nel ricorso per cassazione almeno i passaggi salienti e non condivisi e di riportare, poi, il contenuto specifico delle critiche ad essi sollevate, al fine di evidenziare gli errori commessi dal giudice del merito nel limitarsi a recepirla e nel trascurare completamente le critiche formulate in ordine agli accertamenti ed alle conclusioni del consulente di ufficio. In definitiva, le critiche mosse alla consulenza e alla sentenza devono possedere un grado di specificità tale da consentire alla Corte di legittimità di apprezzarne la decisività direttamente in base al ricorso" (di recente, Cass., n. 13845 del 2007; Cass., n. 7078 del 2006; Cass., n. 4885 del 2006). Nella specie, la Corte d'appello, sulla base delle risultanze istruttorie, nonché dei rilievi eseguiti dal consulente tecnico d'ufficio, ha ritenuto, non irragionevolmente e comunque in modo logicamente non implausibile che l'immobile di proprietà della resistente non abbia subito modifiche, quanto alla localizzazione di finestre e balcone, prima dell'incendio del 1958, rispetto alla situazione preesistente, sicché le censure della ricorrente, la quale deduce che non vi sarebbe stata in atti la prova della datazione e delle caratteristiche effettive dell'edificio della resistente all'inizio del secolo si risolve in una richiesta di un nuovo e diverso accertamento di fatto, non consentito, come detto, in sede di legittimità.
Le conclusioni alle quali si è pervenuti nell'esaminare il secondo e il terzo motivo di ricorso, consentono di ritenere infondato anche il quarto motivo. Una volta accertato che il titolo vantato dalla resistente per aprire le vedute e per realizzare lo sporto contestati dalla ricorrente costituisce espressione del diritto di proprietà della resistente medesima e non anche esercizio di servitù di veduta e di sporto, le censure che si riferiscono alla sentenza impugnata, nella parte in cui la Corte d'appello, con motivazione aggiuntiva, ha ritenuto comunque non verificatasi l'estinzione della servitù per non uso ventennale, risultano prive di fondamento, posto che, appunto, la ratio sulla quale si fonda la decisione impugnata è quella che ha formato oggetto di censura con il secondo e il terzo motivo.
Infondato è infine il quinto motivo di ricorso.
La Corte d'appello ha motivato la statuizione di compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio tenuto conto dell'esito complessivo del giudizio e della situazione di reciproca soccombenza tra le parti;
e tanto basta per ritenere integrata l'ipotesi di cui all'art. 92 c.p.c., comma 2. Si può solo aggiungere che la ricorrente, nel proporre tale censura alla sentenza d'appello, non considera che l'accoglimento del gravame con riferimento alle vedute e allo sporto ha senz'altro consolidato la situazione di reciproca soccombenza in relazione all'esito complessivo della lite. In conclusione, il ricorso deve essere rigettato.
Ad avviso del Collegio, peraltro, in considerazione delle ragioni della presente decisione e in particolare del fatto che la stessa si fonda sull'applicazione di una normativa risalente all'ordinamento austroungarico, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti anche le spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa tra le parti le spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 22 dicembre 2008. Depositato in Cancelleria il 29 aprile 2009