039 79- 1 9 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE TERZA SEZIONE PENALE Composta da Sent. n..2362 sez. - Presidente - Mirella Cervadoro CC 21/09/2018 Relatore - Vito Di Nicola - R.G.N. 20270/2018 Aldo Aceto Gianni Filippo Reynaud Enrico Mengoni ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da CE S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore De IS AE avverso la ordinanza del 27-02-2018 del tribunale della libertà di legge;
sentita la relazione svolta dal Consigliere Vito Di Nicola;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udito il Procuratore Generale in persona del dott. Paola Filippi che ha concluso per il rogetto del ricorso;
sentito per il ricorrente l'avvocato Vittorio Manes che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. È impugnata l'ordinanza con la quale il Tribunale del riesame di Lecce ha confermato il decreto di sequestro preventivo emesso dal Giudice per le indagini preliminari in data 5 febbraio 2018, con cui è stata posta in sequestro l'area oggetto di intervento edificatorio da parte della CE S.r.l. sita in NT, località CE, per i reati di cui agli articoli 181 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, 44, comma 1, lettera c), e 95 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, 81 cpv. e 110 (113) del codice penale, nonché per il reato previsto dagli artt. 110, 81 cpv. del codice penale, 1161 del codice della navigazione e 633-639 bis del codice penale.

2. Per l'annullamento dell'impugnata ordinanza la ricorrente, tramite il difensore, articola due motivi, di seguito enunciati, ai sensi dell'articolo 173 delle disposizioni di attuazione al codice di procedura penale, nei limiti strettamente necessari per la motivazione. van 2.1. Con il primo motivo la ricorrente lamenta l'inosservanza e l'erronea applicazione della legge penale o di altre norme giuridiche, di cui si deve tener conto nell'applicazione della legge penale (articolo 606, comma 1, lettera b), del codice di procedura penale), in relazione all'articolo 321 stesso codice sotto il profilo del ritenuto fumus dei contestati reati di cui agli articoli 44, comma 1, lettera c), d.P.R. n. 380 del 2001 e 181 d.lgs. n. 42 del 2004 nonché la violazione di legge, anche nelle sue figure sintomatiche della omessa e/o apparente motivazione, in punto di ritenuta ipotizzabilità di una "non consentita" modifica di destinazione d'uso urbanisticamente rilevante ai sensi dell'articolo 23-ter d.P.R. n. 380 del 2001, violazione di legge in relazione all'articolo 12, commi 1 e 2, d.P.R. n. 380 del 2001 nonché in relazione agli articoli 25, comma 2, e 27, comma 1, della Costituzione. Osserva la ricorrente che, ad avviso del Tribunale (cfr., in particolare, pagine 7 e 8 dell'ordinanza impugnata), il progetto proposto dalla società ed approvato (unitamente ad uno "schema di convenzione") dal Consiglio Comunale di NT, previo rilascio di tutti i pareri, nulla osta ed autorizzazioni previsti dalla legislazione di settore, sarebbe anzitutto incompatibile con le prescrizioni di zona del Piano regolatore generale che, ai sensi dell'articolo 64 delle norme tecniche di attuazione (d'ora in poi N.T.A.), classifica l'area oggetto di intervento come E.1, agricola. In particolare, il Tribunale del riesame assume la esistenza di detta disposizione attuativa che destina la zona E.1 "prevalentemente all'esercizio - dell'attività agricola o di quelle connesse con l'agricoltura"- quale condizione 2 ostativa al rilascio di autorizzazioni legittimanti opere "in alcun modo connesse alla conduzione del fondo o, in generale, con l'esercizio dell'agricoltura", per poi concludere per la sussistenza del fumus dei reati contestati (si veda par. 6) dell'ordinanza, pagg. 7 ss.), con la conseguenza che la supposta "incompatibilità" con detta previsione pianificatoria renderebbe i permessi di costruire rilasciati a CE s.r.l. (ed ogni ulteriore atto presupposto e/o connesso) “illegittimi” o, persino, "palesemente illegittimi" e, dunque, tamquam non essent. Osserva la ricorrente come la conclusione, cui approda la gravata ordinanza, si ponga in contrasto con i principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità in tema di sindacato del giudice penale sugli atti amministrativi abilitativi. Il Tribunale, invero, dopo aver delineato l'evoluzione della giurisprudenza penale sul tema, ha concluso sostenendo "che alcuna censura possa essere mossa nei confronti del vaglio di legittimità sostanziale operato dal GIP in ordine ai titoli abilitativi rilasciati alla società ricorrente, tenuto conto che le opere che la stessa si propone di realizzare, quantunque assentite dal Comune di NT, si pongono in radicale ed insanabile contrasto con le previsioni di cui allo strumento van urbanistico generale". Così opinando, tuttavia, il giudice a quo, pur a fronte dei rilievi difensivi specificamente formulati con la richiesta di riesame trascura di considerare che una interpretazione costituzionalmente orientata delle succitate previsioni incriminatrici (articolo 44, comma 1, lettera c), T.U.E. e 181 d.lgs. n. 42 del 2004) in relazione agli articoli 3, comma 1, 25, comma 2, e 27, comma 1, della Costituzione impone di ritenere che i reati edilizi, che abbiano per presupposto - la mancanza di un titolo abilitativo, possano essere configurabili solo in casi di illiceità della concessione. Richiamata la giurisprudenza di legittimità indicata nel ricorso, con particolare riferimento alle Sezioni unite IO, la società ricorrente osserva come il dato qualificante, ai fini di una corretta sussumibilità del fatto nell'ipotesi di cui all'articolo 44, comma 1, lettera c), T.U.E. nel caso di interventi edilizi autorizzati in zone sottoposte a vincolo, è da individuarsi non nella mera illegittimità del permesso di costruire ma nella macroscopica illegittimità di tale atto amministrativo che lo qualifichi in termini di illiceità e lo renda nullo. Ipotesi quest'ultima che ricorre non solo quando l'atto in questione sia privo di uno dei suoi requisiti essenziali (forma, volontà, contenuto) ovvero sia stato emesso da organo assolutamente privo del potere di provvedere, ma anche qualora sia frutto di attività criminosa del soggetto pubblico che lo rilascia o del soggetto privato che lo consegue e, quindi, non sia riferibile oggettivamente alla sfera del lecito giuridico, oltre la quale non è dato operare ai pubblici poteri. Pertanto, il Tribunale del riesame, contravvenendo ai principi sopra enunciati, ha ritenuto integrate le condizioni per l'astratta configurabilità dei reati 3 ipotizzati sostenendo, in modo per vero assertivo, la ricorribilità di un'ipotesi di "palese illegittimità" dei titoli abilitativi rilasciati in favore di CE s.r.l. per (presunto) "radicale ed insanabile" contrasto con lo strumento urbanistico generale. Escluso tutto ciò, neppure sussistono, ad avviso della società ricorrente, i ritenuti "profili di criticità" evidenziati nel provvedimento genetico di applicazione della misura e convalidati dell'ordinanza impugnata. Innanzitutto, con riguardo all'asserito fumus del reato edilizio il Giudice a quo ne ipotizza l'astratta configurabilità assumendo una condizione di "palese illegittimità", dunque, di (giuridica) "inesistenza" dei titoli abilitativi rilasciati dalla P.A.; e ciò, anzitutto, sulla scorta di un ravvisato contrasto delle opere previste in progetto con le previsioni di zona (l'area di progetto ricade in zona E1 agricola che, ai sensi dell'articolo 64 N.T.A. del P.R.G., ammetterebbe solo interventi essenzialmente connessi con l'attività agricola). Obietta la ricorrente che costituisce dato incontroverso quello secondo cui la va disposizione attuativa menzionata (articolo 64 N.T.A.) vada letta ed integrata con altra previsione pianificatoria, l'articolo 69 N.T.A. del P.R.G., che proprio su quel tratto di costa (ricadente in zona E1 e individuato in Tavola 5.4) consente la realizzazione di strutture attrezzate di "accesso al mare" funzionali a garantire una "fruizione controllata delle coste". Come dettagliatamente spiegato coi motivi di riesame, la circostanza per la quale il Comune di NT abbia individuato nella "Tavola 5.4" del P.R.G. aree (tra cui quella in esame) nelle quali, alla ordinaria destinazione urbanistica per esse prevista dal vigente PRG (E1 agricola produttiva) se ne affianca una, per così dire ulteriore, correlata ad un diverso uso di quel tratto del territorio (legittimata, sul piano normativo, dal ridetto articolo 69 N.T.A. del P.R.G.), esclude la possibilità di ipotizzare la esistenza di un "non assentibile mutamento di destinazione d'uso urbanisticamente rilevante" (da area rurale ad area turistico-ricettiva) in zona sottoposta a vincolo. Peraltro, a dissipare definitivamente ogni dubbio in ordine alla assentibilità di strutture di natura ricettivo-balneare sull'area di cui si discute, soccorre un ulteriore dato rappresentato dalle "prescrizioni e modifiche" contenute nella relazione redatta il 16 maggio 1996 dal Comitato Urbanistico Ristretto, progetto approvato (e delle relative opere in corso di realizzazione) con le previsioni pianificatorie (zonizzazione), eliminando dunque ogni residuo dubbio in ordine alla assoluta legittimità dei provvedimenti autorizzativi rilasciati dal Comune di NT. Diversamente, la supposta illegittimità degli atti amministrativi "incriminati" essere oggetto di discussione in relazione a peculiari profili, più risulta strettamente connessi ad ambiti di discrezionalità tecnica della P.A., inerenti alla 4 "tipologia" e alle "dimensioni" della struttura da realizzare ed alla sua precisa "localizzazione" secondo le indicazioni cartografiche del P.R.G. (Tav. 5.4). In conclusione, le ipotesi di "manifesta illegittimità" dell'atto amministrativo equiparate dalla giurisprudenza a quelle di "assenza" del provvedimento ai fini della loro sussumibilità nella fattispecie di cui all'articolo 44, comma 1, lett. c) d.P.R. n. 380 del 2001 sarebbero, ad avviso della società ricorrente, - sideralmente distanti dal caso in esame, sottolineando, infine, che la contestazione di un addebito in un caso come quello di cui al presente procedimento in cui il privato opera al di fuori di qualsivoglia contesto collusivo - con i pubblici ufficiali ed ottiene il rilascio di titoli assentivi poi "disapplicati" dall'autorità giudiziaria penale perché ritenuti "illegittimi" - si porrebbe in antitesi con il principio della responsabilità per fatto proprio colpevole (art. 27 Cost.). Con riguardo poi al presunto "divieto di balneazione", la ricorrente segnala la sussistenza di un ulteriore profilo di violazione di legge. Più in particolare, la gravata ordinanza violerebbe gli artt. 12, comma 1 del van d.P.R. n. 380 del 2001 e 1 L. n. 1150 del 1942 (c.d. legge urbanistica) nella parte in cui il giudice del riesame ha vincolato il giudizio in merito alla legittimità del titolo abilitativo edilizio rilasciato al rispetto (o meno) di prescrizioni contenute in un'ordinanza relativa ad un (presunto) "divieto di balneazione", laddove è noto che, ai sensi dell'articolo 12, comma 1, del d.P.R. n. 380 del 2001, il presupposto per il rilascio del permesso di costruire è costituito esclusivamente dalla conformità del titolo alle "previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente". In altri termini, l'unico legittimo parametro di valutazione per il rilascio o per il diniego del titolo edilizio è rappresentato dallo strumento urbanistico e dalle ulteriori norme regolanti l'assetto del territorio. Il ritenuto "divieto di balneazione", se anche sussistente, non potrebbe costituire la base normativa per negare (o ritenere comunque illegittimo) il permesso di costruire di una struttura, in quanto le prescrizioni inerenti alla balneazione non solo non risultano contenute negli strumenti urbanistici, ma non ineriscono più in generale al settore dell'urbanistica che, come disposto dalla relativa legge nazionale, riguarda "l'assetto e l'incremento edilizio dei centri abitati e lo sviluppo urbanistico in genere nel territorio" (L. 1150/2942). Quanto poi all'asserito fumus del reato paesaggistico (articolo 181 d.lgs. n. 42 del 2004), rileva la ricorrente come il Tribunale consideri le due autorizzazioni paesaggistiche rilasciate alla società dal Comune di NT alla stregua di provvedimenti pure "palesemente illegittimi" pervenendo a tale conclusione mediante la valorizzazione di alcune "osservazioni" fatte pervenire dalla EN Archeologica Belle Arti e Paesaggio di Lecce alla Procura della Repubblica (persino) dopo l'avvio del presente procedimento penale. 5 A prescindere dalle valutazioni di merito espresse (in via postuma) da detta Autorità, osserva la ricorrente come il Tribunale sia pervenuto ad un giudizio di "palese illegittimità" dei provvedimenti paesaggistici, così da ritenere integrata l'ipotesi di reato di cui all'articolo 181 d.lgs. n. 42 del 2004 (c.d. Decreto Urbani), in patente violazione dell'articolo 146 del predetto decreto. La disposizione paesaggistica, infatti, disciplina l'articolato iter finalizzato al rilascio dell'autorizzazione, prevedendo determinate scansioni temporali entro le quali i Comuni (su delega delle Regioni) e la EN esercitano le rispettive prerogative. Ebbene, nel caso in esame, né in occasione del rilascio della prima autorizzazione paesaggistica (n. 102 del 13 novembre 2015), né in occasione del rilascio della seconda autorizzazione paesaggistica (la n. 94 del 3 ottobre 2016, atto presupposto del p.d.c. in variante), la EN ha ritenuto di esprimere il proprio "parere", né tanto meno nel termine di 45 giorni (decorrenti dalla ricezione degli atti trasmessi dal Comune) previsto dall'articolo 146, comma 8, d.lgs. n. 42 del 2004. va Ed invero: a) nel primo caso, la comunicazione del Comune alla EN degli atti progettuali datata 17 agosto 2015, a fronte di una autorizzazione paesaggistica rilasciata in data 13 novembre 2015 (la n. 102) ovvero ben 88 giorni dopo la trasmissione degli atti, periodo entro quale la suddetta autorità preposta non ha ritenuto di esprimere alcun "parere"; b) nel secondo caso (p.d.c. in variante), la comunicazione del Comune alla EN degli atti relativi alla variante progettuale è datata 26 luglio 2016, a fronte di una autorizzazione paesaggistica rilasciata in data 3 ottobre 2016 (la n. 94) ovvero ben 69 giorni dopo la trasmissione degli atti (risulta una sola richiesta interlocutoria della EN, fatta pervenire al Comune a termini ormai scaduti), periodo entro il quale la suddetta autorità preposta non ha ritenuto di esprimere alcun "parere". Trascorso inutilmente il tempo utile previsto, il competente Ufficio comunale ha ritenuto legittimamente di rilasciare, sulla scorta delle valutazioni aventi ad oggetto il progetto presentato da CE RL (e, successivamente, la sua variante), le richieste autorizzazioni paesaggistiche in ragione del "silenzio" (procedimentalizzato) serbato dalla EN (in realtà il problema della mancata trasmissione del "parere" dovrebbe porsi limitatamente al procedimento di rilascio della originaria autorizzazione paesaggistica, costituendo la seconda solo un provvedimento reso in funzione di una piccola variante al progetto). Ne consegue che, fermo restando quanto precedentemente osservato in merito al tema dei limiti del sindacato del giudice penale sugli atti amministrativi, non può revocarsi in dubbio che se il giudice a quo avesse applicato l'articolo 146 citato avrebbe dovuto concludere per la sicura "legittimità" delle autorizzazioni 6 paesaggistiche rilasciate dal Comune di NT, apparendo per vero "singolare" se non "irragionevole" la tesi secondo cui le osservazioni della EN (qualunque ne sia il contenuto) - fatte pervenire al di fuori delle scansioni procedimentali previste (in tal caso, solo su successiva sollecitazione della Procura) e ben al di là dei termini stabiliti dalla legge - possano far ritenere ex post "palesemente illegittimi" provvedimenti amministrativi, peraltro già consolidati nei loro effetti e rilasciati secondo le regolari procedure stabilite dalle norme (articolo 146 d.lgs. n. 42 del 2004), con la conseguenza che, anche sotto tale profilo, che integra il vizio di violazione di legge, la gravata ordinanza va, ad avviso della ricorrente, annullata.

2.2. Con il secondo motivo la ricorrente deduce l'inosservanza e l'erronea applicazione della legge penale o di altre norme giuridiche, di cui si deve tener conto nell'applicazione della legge penale, nonché l'omessa e/o apparente motivazione, in relazione all'articolo 321 del codice di procedura penale sotto il profilo del ritenuto fumus dei contestati reati di cui agli articoli 44, comma 1, va lett. c) d.P.R. n. 380 del 2001 e 181 d.lgs. n. 42 del 2004., in punto di ritenuta sussistenza dell'elemento soggettivo delle suindicate fattispecie, anche per contrasto con gli articoli 27, comma 1 Cost., 42, commi 4 e 5, del codice penale. Osserva la ricorrente che, in punto di elemento soggettivo, il Tribunale del riesame ne ha ritenuto la sussistenza, conseguentemente escludendo la buona fede del soggetto committente dell'opera, ancorando ancora una vota tale suo convincimento ad una supposta situazione di "evidente e macroscopica" illegittimità del progetto. In tal modo, il tribunale del riesame ha omesso di motivare in ordine ai dirimenti profili evidenziati con i motivi di riesame relativamente alla sussistenza della buona fede del soggetto committente. Ricorda la ricorrente che la verifica della sussistenza di un atteggiamento qualificabile come di "buona fede" in capo alla società, terza proprietaria dei beni immobili sottoposti a vincolo, porta a concludere per una ipotesi di ragionevole affidamento riposto dalla ricorrente nella regolarità e legittimità dei provvedimenti assentivi rilasciati. Atteggiamento, cui l'ordinamento tende ad accordare tutela in casi come quello in esame che anche la giurisprudenza di legittimità riconosce nelle ipotesi di errore indotto dalla Pubblica Amministrazione. Osserva la ricorrente che tali casi si giustificano in quanto il soggetto, che verte in errore, ha adempiuto soggettivamente all'obbligo di informazione presso organi competenti dotati delle conoscenze e competenze necessarie, e d'altro canto non ha a sua volta gli strumenti cognitivi (soprattutto in settori connotati 7 da un elevato grado di tecnicismo) per dubitare della giustezza delle informazioni ricevute. Più in generale, in relazione alla esclusione della colpa per ignoranza inevitabile connessa al rilascio di concessione illegittima, la giurisprudenza tende a conferire rilievo scusante all'errore indotto dalla P.A., seppure con il limite del vizio macroscopico dell'atto. In sostanza, si verte in una situazione analoga a quella che ha condotto la Corte EDU a ravvisare l'assenza di "prevedibilità" (forseeability) e la conseguente violazione dell'articolo 7 in diversi casi, anche citati nel ricorso. Sulla scia di ciò, non può allora revocarsi in dubbio che la CE s.r.l. abbia agito in assoluta buona fede nella misura in cui, come pure risulta dal testo della gravata ordinanza: a) ha presentato il progetto di realizzazione della struttura all'organo competente;
b) tale progetto è stato oggetto di approvazione da parte di un intero Consiglio Comunale;
c) sono stati richiesti e rilasciati tutti i pareri (favorevoli) previsti dalla legislazione di settore senza che alcuna autorità sollevasse mai alcun problema in ordine alle tematiche esaminate;
d) il progetto interessa un'area su cui insistono da anni altre analoghe strutture la cui legittimità non era mai stata messa in discussione e per le quali non è mai stato adottato alcun provvedimento cautelare né amministrativo di sospensione lavori/demolizione (v. certificazione rilasciata dal Comune di NT contenente l'elenco delle strutture balneari assentite negli ultimi 20 anni in quella zona costiera ai sensi dell'articolo 69 N.T.A. del P.R.G.); e) ha riposto ragionevole affidamento nella legittimità di quanto contenuto nei provvedimenti autorizzativi rilasciati dall'autorità marittima nel 2015 e nel 2016 (atti, dunque, successivi al supposto "divieto di balneazione" previsto da un provvedimento amministrativo precedente, peraltro emanato dalla medesima autorità che ha poi autorizzato le opere); f) si è affidata a tecnici esperti del settore che hanno predisposto e curato le pratiche amministrative in tutta la loro evoluzione;
g) non ha mai avuto "rapporti", che non fossero quelli prettamente istituzionali, con pubblici amministratori 0 funzionari interessati dall'iter autorizzativo tali da lasciar anche solo sospettare la esistenza di accordi illeciti o favoritismi di sorta;
h) i profili di illegittimità contestati dalla Procura non possono ragionevolmente ritenersi quali profili di "illegittimità manifesta" (men che meno di illiceità), inerendo a (presunte) violazioni dello strumento urbanistico che implicano la soluzione di problemi interpretativi di particolare difficoltà 8 concernendo (supposte) inosservanze procedurali (silenzio assenso procedimentalizzato in materia di autorizzazione paesaggistica) o asseriti divieti superati da provvedimenti autorizzativi postumi (autorizzazioni rilasciate ai sensi dell'articolo 55 del codice della navigazione). 3. È stata presentata la memoria con la quale la ricorrente riprende e approfondisce gli argomenti enunciati con il secondo motivo di ricorso relativi alla insussistenza dell'elemento soggettivo in mancanza di qualsiasi profilo indicativo di una macroscopica illegittimità degli atti amministrativi rilasciati. Sotto altra angolatura, si sottolinea la piena autonomia della persona giuridica rispetto ai soggetti imputati nel procedimento penale e si richiama la recente decisione della Grande Camera della Corte europea dei diritti dell'uomo che sia pure con riferimento alla confisca urbanistica (ma con un profilo, ad avviso della ricorrente, sovrapponibile al caso in cui, come nella specie, è previsto l'ordine di demolizione) ha affermato il principio in base al quale un soggetto non può essere punito per un atto relativo alla responsabilità penale di van un altro soggetto, con la conseguenza che non può essere sopportato un sacrificio della proprietà privata in mancanza di un'effettiva partecipazione al procedimento penale, al quale, nel caso in esame, la società ricorrente rimarrebbe del tutto estranea. Più in dettaglio, la ricorrente sostiene che i giudici di Strasburgo - muovendo dalla consolidata affermazione della distinzione della personalità giuridica dell'ente rispetto a quella della persona fisica che lo rappresenta non hanno esitato ad affermare, anche nei confronti della persona giuridica, il divieto di responsabilità per il fatto altrui: e ciò anche nell'ipotesi in tutto e per tutto - analoga a quella oggetto dell'attuale ricorso in cui nel procedimento penale sia - stato coinvolto il rappresentante legale di una società a responsabilità limitata, che è sempre coinvolto a titolo personale (Corte EDU, Grande Camera, G.I.E.M. S.r.l. ed altri c. Italia, cit., § 272, affermando la violazione dell'art. 7 CEDU con riferimento particolare alle posizioni dei ricorrenti Hotel Promotion Bureau s.r.l. e - "à titre coinvolti Falgest s.r.l., i cui rappresentati legali pur erano stati personnel" - nei relativi procedimenti penali domestici). Aggiunge la ricorrente che, a questo riguardo, secondo il giudice sovranazionale, "con riferimento al principio per il quale un soggetto non può essere punito per un atto relativo alla responsabilità penale di un altro [soggetto]" (§ 274 della pronuncia in questione), una confisca disposta, come nel caso oggetto di giudizio, nei confronti di soggetti o enti che non siano stati parti nel procedimento [che la infligge] è incompatibile con l'art. 7 della Convenzione". 9 Da ciò la società ricorrente trae argomento per sostenere che la prospettiva (certa) di un procedimento penale, al quale la società stessa rimarrebbe del tutto estranea, dovrebbe indurre l'organo giudicante, anche alla luce delle autorevoli sollecitazioni di matrice convenzionale, indicate nel ricorso, a tenere nella giusta considerazione quegli aspetti intimamente connessi allo statuto soggettivo della società "terza", estranea al reato e proprietaria del bene ritenuto abusivo e, per ciò stesso, passibile di eventuale futura demolizione - con evidente sacrificio del diritto di proprietà privata e della libertà di iniziativa economica, interessi entrambi costituzionalmente tutelati ai sensi dell'articolo 31, comma 9, d.p.r. n.- 380/2001, in caso di condanna degli imputati/persone fisiche. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso infondato nei limiti e sulla base delle considerazioni che seguono.

2. Osserva preliminarmente il Collegio che i complessi, articolati e puntuali motivi di ricorso, in precedenza soltanto riassunti, richiedono, anche in considerazione delle questioni agitate con la memoria difensiva, che si dia innanzi tutto conto della ratio decidendi del provvedimento impugnato.

3. Il Tribunale del riesame, con puntuale accertamento di fatto insindacabile nel giudizio di legittimità, in quanto motivato e privo di vizi di legittimità, ha affermato, non prima di aver dato diffusamente atto dell'evoluzione giurisprudenziale in materia, che l'esercizio del sindacato incidentale del Giudice penale sulla legittimità dell'atto amministrativo non è escluso dalla mera formale esistenza di un titolo abilitativo, dovendo invece analiticamente e dettagliatamente [il Giudice penale] verificare se il predetto titolo sia stato rilasciato in presenza delle condizioni di legge e, trattandosi di reati edilizi, in conformità a quanto dettato dagli strumenti urbanistici, a partire dallo strumento urbanistico generale (dunque, nel caso di specie, dal Piano Regolatore Generale del comune di NT). Il Tribunale cautelare ha quindi ritenuto che alcuna censura potesse essere mossa nei confronti del vaglio di legittimità sostanziale operato dal giudice per le indagini preliminari che aveva emesso l'impugnato decreto di sequestro preventivo in ordine ai titoli abilitativi rilasciati alla società ricorrente, tenuto conto che le opere che la stessa si proponeva di realizzare, quantunque assentite dal Comune di NT, si ponevano, secondo i Giudici cautelari, in radicale ed insanabile contrasto con le previsioni di cui allo strumento urbanistico generale. 10 3.1. Nel conseguire un tale approdo, il Collegio cautelare ha osservato che, secondo le conclusioni cui era pervenuto il consulente tecnico incaricato dal Pubblico Ministero procedente, il terreno interessato dall'intervento ricadeva in "Zona E1 Agricola produttiva normale". Il Tribunale ha quindi ricordato come gli interventi ammissibili nella predetta zona fossero chiaramente enucleati dall'articolo 64 delle NTA del PRG del Comune di NT, in forza del quale: Art. 64 - Zona E1 Agricola produttiva normale La zona E.1 è destinata prevalentemente all'esercizio dell'attività agricola o di quelle connesse con l'agricoltura. È inoltre consentita l'attività agrituristica con le modalità e nei limiti contenuti nell'Art. 62 delle presenti norme. Nella zona E.1 sono consentite: a) abitazioni per gli addetti alla conduzione delle aziende agricole van (imprenditore e dipendenti nei soli casi e con le limitazioni previste dall'Art. 9 della L.R. n. 6/79 e successive modificazione ed integrazioni e dell'Art. 51 lettera g) della L.R. n.56/80). b) attrezzature e infrastrutture produttive a diretto servizio delle aziende agricole quali stalle, silos, serre, magazzini, depositi di attrezzi, ricoveri per macchine agricole. c) (comma depennato dal punto 4.4 (art. 64) della relazione-parere del C.U.R. allegata alla Delibera di Giunta Regionale n. 3762 del 8/8/1996); d) (comma depennato dal punto 4.4 (art. 64) della relazione-parere del C.U.R. allegata alla Delibera di Giunta Regionale n. 3762 del 8/8/1996); e) installazione di elettrodotti, metanodotti, acquedotti e relative stazioni di trasformazione o pompaggio. Nelle zone E1 gli interventi consentiti, di cui ai commi precedenti, sono autorizzati attraverso Concessione Edilizia diretta agli imprenditori agricoli singoli od associati ai sensi dell'Art. 9 della Legge n. 10/77 e dell'Art. 9 del L.R. n. 6/79. Nella zona E1 si applicano i seguenti indici: S.M.I. (superficie minima d'intervento) = mq. 10.000; S.M.I. = mq. 50.000 relativa esclusivamente al territorio agricolo a sud dell'abitato (come definito da apposito simbolismo nelle tavv.

1.2 e 1.3 in scala 1:10000), con confine a nord rappresentato dalla S.S.16, giusta richiesta contenuta nella Delibera del C.C. n. 2/97; - if = 0,03 mc/mq per le residenze;
- H = mt. 7,50 ; - N.P. = = 2 (1 + p.t.); Per le concimaie al servizio di stalle di capienza non superiore ai 25 capi: distanza dalle abitazioni: ml. 25,00>>. 11 Pertanto, sulla base di tale disposizione, il Tribunale del riesame ha affermato come risultasse chiaramente che: - la zona E1 è destinata prevalentemente all'esercizio dell'attività agricola o di quelle connesse con l'agricoltura; - sotto il profilo "oggettivo", è consentita esclusivamente la realizzazione di: abitazioni per gli addetti alla conduzione delle aziende agricole;
attrezzature e infrastrutture produttive a diretto servizio delle aziende agricole;
elettrodotti, metanodotti, acquedotti e relative stazioni di trasformazione o pompaggio;
sotto il profilo "soggettivo", gli unici soggetti legittimati a formulare istanza di permesso di costruire sono gli imprenditori agricoli singoli o associati ai sensi dell'articolo 9 della L.10 del 1977 e dell'articolo 9 del L.R. n.6 del 1979. Da queste semplici premesse, desunte dalla lettere del testo normativo di riferimento, il Tribunale cautelare ha tratto argomento per ritenere che l'intervento oggetto dell'addebito cautelare non potesse certamente essere autorizzato in base alle prescrizioni di zona, perché le opere assentite non erano va in alcun modo connesse alla conduzione del fondo o, in generale, con l'esercizio dell'agricoltura, la cui realizzazione deve peraltro essere, per chiara disposizione normativa, richiesta da soggetto legittimato e tale non era la società ricorrente.

3.2. Inoltre, il Tribunale ha precisato come non vi fosse dubbio che neppure nell'ambito dell'articolato iter amministrativo culminato con il rilascio dei Permessi di Costruire n. 38 del 5/5/2016 e n. 107/2016 del 15/11/2016 emessi dall'Ufficio Tecnico del Comune di NT fosse mai stata sostenuta l'ammissibilità dell'intervento in esame in base alle prescrizioni di zona (E1 Agricola produttiva normale, disciplinata dall'articolo 64 delle NTA), giustificandosi, invece, l'intervento come "accesso al mare" della struttura (ai sensi dell'articolo 69 delle NTA). Sennonché, anche sotto tale ultimo aspetto, il Tribunale ha osservato che le opere sottoposte a sequestro, in ossequio al dettato di cui all'articolo 69 NTA del PRG, avrebbero dovuto consentire almeno secondo l'assunto posto a - fondamento dell'istanza del titolo abilitativo un "accesso al mare" aperto al pubblico tracciato entro l'area di progetto della CE S.r.l. La consulenza tecnica, tuttavia, aveva rilevato come l'area di intervento non risultasse attraversata da nessuno dei quattro percorsi di accesso al mare previsti nella Tavola 5.4 del PRG, in tal modo sottolineando la totale contrarietà delle opere realizzate rispetto alla ratio sottesa alla disciplina richiamata, concretantesi nel "permettere una fruizione controllata delle coste, favorendo un uso sociale e non privatistico delle stesse e conservando al massimo grado i valori ambientali e naturali". 12 Nella Tavola 5.4 del PRG, in particolare, erano previsti quattro percorsi di accesso al mare individuati da altrettante frecce, due situate a nord della Masseria CE, e due a sud della stessa. E' risultato evidente ai giudici cautelari (con accertamento di merito insindacabile in sede di giudizio di legittimità, soprattutto in materia di impugnazioni di ordinanze emesse dal Tribunale del riesame) che le frecce in questione rappresentassero i percorsi individuati dalla P.A. per consentire il raggiungimento del mare da parte della collettività, desumendosi chiaramente ciò dalla circostanza che si trattasse di frecce orientate appositamente verso il mare e che le stesse fossero state collocate in punti ben precisi della Tavola cartografica del PRG. A tale riguardo, pertanto, è stato correttamente ritenuto del tutto apodittico (perché disancorato da qualsivoglia emergenza probatoria), l'assunto difensivo secondo il quale le quattro frecce non individuerebbero graficamente i percorsi van sui quali poter realizzare le strutture previste dall'articolo 69 delle NTA, ma l'intera area su cui realizzare le opere di cui trattasi. Ha infatti osservato il Tribunale cautelare che, qualora nelle intenzioni dei redattori del PRG vi fosse stata quella di individuare genericamente l'intera area destinata alla realizzazione delle opere menzionate, i segni grafici adoperati sarebbero stati differenti mediante, ad esempio, il tracciamento di una serie continua di linee dritte estese su tutta l'area interessata. Per supportare tale ragionamento, il giudici cautelari hanno ricordato che l'artivcolo 69 della NTA del PRG del Comune di NT, al fine di chiarire esattamente i contorni degli "accessi al mare" previsti dallo strumento urbanistico, così si esprime: Art. 69 - Progetto "accessi al mare" I fini del progetto sono quelli di permettere una fruizione controllata delle coste, tale cioè da favorirne un uso sociale e non privatistico, conservando al massimo grado i valori ambientali e naturali. A tale scopo viene individuata nelle tavole 5.n. una serie di percorsi di accesso, corredati di servizi minimi e di aree di parcheggio. Ogni progetto di percorso è di iniziativa pubblica;
l'Amministrazione Comunale può in ogni caso affidarne, per convenzione, la realizzazione e la gestione a privati o gruppi di privati, che si impegnino a rispettare i criteri di impostazione che di volta in volta verranno stabiliti dall'amministrazione comunale a seconda delle caratteristiche dei terreni e dell'ambiente. Il percorso di accesso al mare deve in ogni caso essere dotato di: a) un'area a parcheggio pubblico (minimo 2 posti-macchina ogni 5 mt. di fronte costiero servito), sistemata, attrezzata e circondata da cortine di verde in modo tale da non costituire contrasto o pericolo per l'ambiente circostante. 13 b) un gruppo di servizi di acqua potabile, latrine, raccolta rifiuti, dimensionato in relazione al numero di persone medio prevedibile sul tratto di costa servito. Tale attrezzatura dovrà ottenere il parere favorevole dell'Ufficiale Sanitario;
c) un posto di fermata per il trasporto pubblico [comma depennato dal punto art. 69 della relazione-parere del C.U.R. allegata alla Delibera di Giunta 4.4- Regionale n. 3762 del 8/8/1996]; d) la possibilità di collocare un numero, definito in relazione alle presenze previste, di chioschi per la vendita di rinfreschi o per l'affitto di attrezzature da spiaggia: tali strutture saranno in ogni caso del tipo provvisorio e asportabile;
e) nei casi indicati con apposito simbolo dalle tavole di P.R.G. n.

5.n. e'n. 7 possono essere realizzati edifici per il ristoro e la ricreazione, in strutture ad un piano fuori terra, eventualmente dotate di un piccolo alloggio per la custodia di superficie non superiore a 70 mq. netti. Tale norma vale anche per la località Porto Badisco. van Il progetto di ogni percorso, oltre ad una descrizione precisa e puntuale dei singoli elementi costituenti, dovrà contenere una valutazione di tutte le previdenze messe in atto per rendere accettabile l'impatto con l'ambiente circostante. Sarà inoltre corredato di una previsione delle spese occorrenti per la sua realizzazione e di quelle per la sua gestione e manutenzione. È previsto, per ogni singolo intervento, il preventivo parere di cui alla Legge 1497/39 e della EN ai B.A.A.A.S.>>. Cò posto, in punto di fatto, il Tribunale del riesame ha ricordato che, nella Tav.

5.4 del PRG, risultano previsti n. 4 percorsi di accesso al mare due a Nord della Masseria Corra e due a Sud della stessa: nessuno dei quattro percorsi previsti attraversa, pertanto, l'area interessata dall'intervento edilizio oggetto del presente giudizio. Anche nella consulenza tecnica redatta su incarico del Pubblico Ministero, è stato evidenziato che l'area di intervento non risulta attraversata da nessuno dei percorsi di accesso al mare previsti nella Tavola 5.4 del P.R.G. nell'ambito del progetto "Accessi al mare" di cui all'articolo 69 delle N.T.A. dello stesso PRG. Il Collegio cautelare si è dunque fatto carico di replicare all'obiezione difensiva secondo la quale i percorsi di "accesso al mare" riportati nella Tavola 5.4 sarebbero, solo "indicativi", in quanto evidenzierebbero semplicemente che, nell'area in questione (ampiamente intesa), sarebbe consentita la realizzazione di "accessi al mare", con le strutture previste dal PRG, non che tali percorsi dovessero necessariamente seguire esattamente i tracciati riportati nella predetta planimetria: con l'evidente conseguenza che, anche nelle particelle interessate dall'intervento, sarebbe possibile la realizzazione di un "accesso al 14 mare", sebbene, graficamente, i terreni in esame non risultassero solcati da alcuna linea tratteggiata indicante un percorso. Sulla base della documentazione amministrativa acquisita agli atti, il Tribunale del riesame ha affermato che : -a) se il Pianificatore comunale seguendo la prospettazione difensiva avesse voluto semplicemente consentire la realizzazione di "accessi al mare" nell'ampia area raffigurata nella Tavola 5.4, senza individuarne esattamente e rigidamente il percorso, avrebbe graficamente adoperato delle linee rette parallele ed equidistanti tra loro: si sarebbe potuta sostenere, in tal caso, una prescrizione di zoning;
così, tuttavia, non era: nella Tavola 5.4, infatti, erano state adoperate delle linee tratteggiate che presentavano un'inclinazione differente, non risultando, pertanto, parallele;
b) inoltre, le linee tratteggiate in questione non erano neppure delle linee rette: si trattava, al contrario, di linee che mutano direzione nel loro percorso, a significare, evidentemente, che anche il relativo "accesso al mare" da realizzare deve seguire medesima inclinazione e medesimo percorso;
ven c) le linee tratteggiate, di cui alla Tav. 5.4, in particolare le due linee interne delle quattro complessivamente previste, erano derivate dalla vecchia area campeggio originariamente prevista dal PRG adottato dal Consiglio comunale di NT nel 1987, che perimetravano lungo due lati;
sebbene l'area tipizzata a campeggio dal PRG adottato fosse poi stata riqualificata in agricola, a seguito delle delibere di Giunta regionale approvate nel 1996 e nel 1998, i due accessi al mare in questione, quelli più prossimi alla zona di intervento, non erano stati per nulla modificati nella loro ubicazione e conformazione, perfettamente individuata;
d) le linee tratteggiate in questione non impattavano muri di recinzione o altri edifici o ostacoli insormontabili: si trattava, al contrario, di linee che ricalcavano i percorsi di vecchi sentieri (evidentemente già esistenti, almeno in nuce, al momento dell'adozione dello strumento urbanistico) già battuti per raggiungere la costa e il mare, semplicemente da sviluppare e attrezzare con le strutture previste dal PRG;
infatti, quello seguito dagli accessi in esame era uno "schema a pettine", che seguiva esattamente quattro sentieri o interamente preesistenti o già esistenti a tratti, con alcuni tratti ancora da realizzare, ma la cui realizzazione serviva palesemente ad unire i segmenti già presenti in punti assolutamente precisi;
tutto ciò si coglieva perfettamente sovrapponendo la Tavola 5.4, che presentava le quattro linee tratteggiate, ad una qualsiasi aerofotogrammetria, che evidenziava la presenza dei vecchi sentieri, alcuni dei quali sono delle vere e proprie strade;
e) il Comitato Urbanistico Ristretto (CUR), nella relazione redatta il 16/05/1996 approvata con deliberazione della Giunta regionale n. 3762 del 15 8/08/1996 di approvazione del Piano Regolatore Generale di NT "con prescrizioni e modifiche" al punto n. 7, rubricato "Accessi al mare", testualmente puntualizzava: "Il progetto oltre ad indicare gli accessi facendoli coincidere con gli antichi tracciati dei percorsi fornisce indicazioni tipologiche per le aree di parcheggio e per le strutture ricettive. Ribadendo quanto già scrive a tal proposito la EN ai BAAAS circa la soppressione dell'accesso in prossimità dell'area delle grotte presso Porto Badisco, è opportuna una valutazione dei singoli progetti, anche sotto l'aspetto dell'impatto ambientale, per valutare gli effetti che provoca nelle, rispettive localizzazioni"; da tale spiegazione, i giudici cautelari hanno tratto ulteriore argomento per sostenere che, in primo luogo, il CUR prendeva atto che gli "accessi al mare" previsti dal Pianificatore comunale di NT coincidevano "con gli antichi tracciati dei percorsi", dunque con sentieri o strade perfettamente individuati e definiti;
in secondo luogo, lo stesso CUR confermava "la soppressione dell'accesso in prossimità dell'area delle grotte presso Porto Badisco", dunque di un accesso perfettamente individuato e localizzato;
in terzo luogo il CUR affermava che, van anche sotto il profilo dell'impatto ambientale, era necessario valutare gli effetti dei vari "accessi al mare" previsti "nelle rispettive localizzazioni", dando atto, pertanto, che a ciascun singolo accesso era attribuita dallo strumento urbanistico generale un'esatta e compiuta "localizzazione", con la conseguenza che non potevano essere previsti, né su iniziativa pubblica, né tantomeno su iniziativa privata, "accessi al mare" ulteriori e aggiuntivi rispetto a quelli tassativamente e topograficamente previsti dal PRG;
f) se il PRG non avesse individuato con esattezza e precisione gli "accessi al mare" assentibili, non potendosi allora predicare l'esistenza di un numero preciso di accessi da realizzare, vi sarebbe stata la possibilità (e il concreto pericolo) che detti accessi si potessero moltiplicare all'infinito su sollecitazione dei soggetti privati interessati (proprietari di terreni collocati nelle vicinanze della costa). Da tutto ciò è stata tratta la conclusione secondo la quale l'area di proprietà della CE S.r.l. non risultava attraversata da alcun "accesso al mare", con la conseguenza che l'intero intervento assentito e in larga parte realizzato era da considerarsi radicalmente e palesemente illegittimo.

3.3. I Giudici cautelari hanno posto a sostegno del provvedimento di sequestro e della sua conferma un ulteriore aspetto costituito, alla data di rilascio del permesso di costruire, dall'esistenza di un divieto di balneazione e di ogni altra attività umana nella zona oggetto dell'intervento assentito. Dal testo del provvedimento impugnato si evince che, alla luce del combinato disposto formato dall'ordinanza adottata dall'Ufficio Tecnico Comunale di NT (Ufficio del Demanio Marittimo) n. 455 del 2013 del 16/07/2013 e da quella n. 52 del 2013 emessa dall'Ufficio Circondariale Marittimo di NT il 16 24/07/2013, che peraltro richiamavano provvedimenti di analogo contenuto risalenti almeno all'anno 2000, su tutto il tratto di costa antistante Masseria CE, era stato disposto un radicale ed assoluto divieto di svolgimento di qualsiasi attività umana: balneazione, sosta, transito, navigazione e ancoraggio. Il Tribunale cautelare si è fatto carico di considerare che l'ordinanza n. 455 del 2013 era stata modificata con la successiva ordinanza n. 405 del 06/09/2016, "escludendo le interdizioni sull'uso della costa originariamente previste per il tratto di costa per il quale è intervenuta la modifica della perimetrazione della pericolosità geomorfologica, con particolare riferimento al tratto di area demaniale marittima sita in località CE di NT e come da planimetria allegata alla presente ordinanza che ne diventa parte integrante". Dall'esame della predetta planimetria il Tribunale cautelare ha rilevato come, a fronte dell'ordinanza n. 455 del 2013 dell'Ufficio Tecnico Comunale di NT, che prevedeva un divieto assoluto di balneazione lungo tutto il tratto di ves costa in questione, la successiva ordinanza n. 405 del 2016 del medesimo Ufficio aprisse tre ristretti corridori di aree PG2, (pericolosità elevata, con possibilità di balneazione), che si insinuavano lungo un tratto di costa che rimaneva quasi integralmente classificato come PG3 (pericolosità molto elevata, con divieto assoluto di balneazione). Ad ogni modo, il Tribunale ha, a tal proposito, posto l'accento su una questione ritenuta pregiudiziale e tale da disarticolare le deduzioni difensive secondo le quali la successiva modifica dell'ordinanza n. 455 del 2013 avrebbe risolto ogni questione riguardo agli assentiti "accessi al mare" autorizzati alla società CE S.r.I., ossia ha dato rilievo alla circostanza relativa alla data di emissione dell'ordinanza del 2016 (emessa cioè in data 06/09/2016). Il Tribunale ha osservato che, sia al momento della formulazione dell'istanza volta ad ottenere il permesso di costruire poi rilasciato per la realizzazione delle opere in esame (10 agosto 2015), sia durante tutta la durata di svolgimento del relativo iter amministrativo, sia al momento stesso del rilascio del titolo abilitativo (P.d.C. n. 38 del 05/05/2016), tutto il tratto di costa antistante Masseria CE e ben oltre era interdetto al transito e alla sosta di persone e veicoli per una fascia di 15 metri dal ciglio del costone roccioso, con divieto di balneazione, stante l'integrale vigenza (all'epoca) dell'ordinanza n. 455 del 2013, sottolinenando che, secondo il principio tempus regit actum, al fine di verificare la legittimità del Permesso di Costruire n. 38 del 05/05/2016, occorreva fare riferimento alla situazione in fatto e alla disciplina in diritto esistenti al momento della sua adozione, certamente non a quelle intervenute in epoca successiva (era stata acquisita agli atti anche la Deliberazione dell'Autorità di Bacino della Puglia n. 24 del 30/05/2016 di aggiornamento del PAI per il territorio del Comune di NT, anche questa dunque successiva al rilascio del Permesso di costruire del 17 5/5/2016), desumendo da ciò la conferma dell'illegittimità degli interventi assentiti.

3.4. Il Tribunale del riesame, ravvisando poi la palese "sproporzione" delle opere assentite, ha escluso l'asserita compatibilità delle opere realizzate con quanto previsto dall'articolo 69 NTA del PRG il quale, stando alla lettera della legge, avrebbe consentito, per ogni accesso al mare, la realizzazione di chioschi per la vendita di rinfreschi o per l'affitto di attrezzature da spiaggia costituiti da strutture di tipo provvisorio o asportabile.

3.5. Ritenuta, infine, la configurabilità del reato di occupazione demaniale, il Tribunale cautelare ha preso in considerazione l'obiezione formulata dalla società ricorrente, quanto alla ritenuta sussistenza anche dei reati paesaggistici, secondo cui, nella fattispecie in esame, non sarebbe riscontrabile alcun reato paesaggistico, in considerazione del fatto che l'intervento in esame era stato autorizzato con le due Autorizzazioni Paesaggistiche n. 102 del 13/11/2015 e n. 94 del 3/10/2016 rilasciate dall'Ufficio Tecnico del Comune di NT. Tuttavia, anche tali provvedimenti, sono risultati, ad avviso dei giudici cautelari, palesemente illegittimi alla luce di quanto osservato dalla stessa va EN Archeologia Belle Arti e Paesaggio di Lecce, quale, in riscontro alla delega ricevuta dal Pubblico Ministero procedente, aveva provveduto a redigere una dettagliata relazione avente ad oggetto, in particolare, la compatibilità delle opere assentite e in gran parte realizzate con il PUTT/ P della Regione Puglia. Nella predetta relazione, la EN, dopo aver dettagliatamente elencato le prescrizioni di tutela cui soggiace l'area interessata dall'intervento in questione, affermava che l'impatto paesaggistico di tali opere fosse agevolmente riscontrabile nella stessa Relazione paesaggistica di progetto, confrontando la documentazione fotografica dello stato dei luoghi prima della realizzazione dell'intervento con i fotoinserimenti e rendering di simulazione dello stato dei luoghi successivo allo stesso. Inoltre, la EN Archeologia Belle Arti e Paesaggio di Lecce faceva pervenire presso la Procura della Repubblica di Lecce la "comunicazione di avvio del procedimento ai sensi degli artt. 7 e segg. della L. 241/1990" finalizzata all'annullamento in autotutela dell'Autorizzazione Paesaggistica n. 94 del 03/10/2016 rilasciata dall'Ufficio Tecnico del Comune di NT alla CE S.r.l. In particolare, la EN evidenziava di aver chiesto, con nota prot. n. 3915 del 03/10/2016 (stesso giorno in cui il Comune di NT rilasciava la richiesta Autorizzazione Paesaggistica), documentazione integrativa volta a verificare l'effettivo impatto paesaggistico dell'intervento oggetto del presente procedimento penale: richiesta rimasta inevasa. 18 Da ciò il Tribunale del riesame ha tratto argomento per ritenere che anche le considerazioni sviluppate dalla EN leccese davano ampiamente conto di quella che, nell'ambito del presente procedimento, era stata definita come radicale "sproporzione" tra l'intervento assentito, in larga parte già realizzato, e le strutture e attrezzature (di minimo impatto urbanistico e paesaggistico) previste per la realizzazione di semplici "accessi al mare" (ovviamente, nei siti in cui gli stessi risultino realizzabili, con esclusione quindi dell'area oggetto di intervento). -3.6. Quanto all'integrazione dell'elemento soggettivo, il Collegio cautelare dopo aver richiamato i principi espressi dalla giurisprudenza di legittimità secondo i quali, in sede di riesame dei provvedimenti che dispongono misure cautelari reali, al Giudice è demandata una valutazione sommaria in ordine al fumus del reato ipotizzato relativamente a tutti gli elementi della fattispecie contestata, con la conseguenza che lo stesso Giudice può rilevare anche il difetto dell'elemento soggettivo del reato, purché esso emerga ictu oculi ha osservato che, nel caso di specie, non emergesse affatto l'evidente insussistenza dell'elemento soggettivo del reato oggetto di addebito cautelare, potendosi invece affermare che risultasse documentalmente provata la sua sussistenza, n posto che l'illegittimità del progetto presentato era talmente evidente e macroscopica da poter essere rilevata anche da non addetti ai lavori, ulteriormente evidenziando che gli accertamenti effettuati dal Corpo di Polizia Provinciale di Lecce avevano poi consentito di accertare, da un lato, la presenza di opere certamente non qualificabili come precarie e amovibili, dall'altro, la realizzazione di interventi palesemente difformi da quelli assentiti, circostanza che, unitamente alla altre, radicava anche il periculum in mora legittimante l'intervento cautelare.

4. Ciò posto, osserva il Collegio come, al cospetto di un completo apparato argomentativo, i rilievi della società ricorrente nella parte in cui si incentrano, - nella sostanza, su vizi della motivazione, peraltro ictu oculi non sussistenti -non siano consentiti, essendo il loro ingresso precluso nel giudizio di legittimità dal fatto che, in materia di impugnazioni cautelari reali, sono ammesse le sole doglianze dirette a denunciare il vizio di violazione di legge, in tale nozione dovendosi comprendere sia gli "errores in iudicando" o "in procedendo", sia quei vizi della motivazione così radicali da rendere l'apparato argomentativo posto a sostegno del provvedimento o del tutto mancante o privo dei requisiti minimi di coerenza, completezza e ragionevolezza e quindi inidoneo a rendere comprensibile l'itinerario logico seguito dal giudice. (Sez. U, n. 25932 del 29/05/2008, Ivanov, Rv. 239692). 19 Invece, nel caso in esame, occorre segnalare come il percorso argomentativo seguito dal Tribunale per giungere alla censurata decisione sia del tutto esemplare per tecnica espositiva, per impostazione sistematica delle questioni risolte e per il conseguente contenuto della pronuncia, avendo i giudici cautelari affrontato funditus tutte le doglianze sottoposte al loro vaglio mediante la precisa e diffusa indicazione delle ragioni per le quali hanno ritenuto il permesso di costruire rilasciato alla CE s.r.l. palesemente illegittimo, in quanto rilasciato in violazione degli strumenti urbanistici vigenti (articoli 64 e 69 N.T.A.) e ai vincoli paesaggistici esistenti, situazioni sufficienti per ritenere integrato il fumus delicti dei reati urbanistici e paesaggistici (ut supra, §§ 3.1., 3.2 e 3.5 del considerato in diritto che qui è sufficiente richiamare), sui quali sono state esclusivamente puntate le doglianze mosse dalla società ricorrente nei confronti dell'ordinanza impugnata, laddove il vincolo cautelare aveva ad oggetto anche i reati commessi in violazione alle norme contenute nel codice della navigazione e di occupazione abusiva, sui quali pure la motivazione van dell'ordinanza impugnata si è abbondantemente soffermata. Tuttavia, sotto tale aspetto, va subito chiarito come non rilevi che la società ricorrente non si sia formalmente doluta del vizio motivazionale sia perché ha comunque prospettato, a torto, la mancanza della motivazione su punti decisivi del tema cautelare e sia perché alcune doglianze formulate con i motivi di ricorso, salvo quanto in seguito sarà precisato, contestano solo apparentemente una violazione di legge, mentre i rilievi appaiono decisamente puntati a contestare la motivazione con la quale il Tribunale del riesame ha corredato l'ordinanza impugnata. Cosicché occorre dare conto, a parte le questioni sollevate con la memoria difensiva laddove è stata ricordata la giurisprudenza Cedu, delle due fondamentali questioni di diritto sollevate con il primo (quanto all'evocato sindacato del giudice penale sugli atti amministrativi) ed il secondo (quanto alla configurabilità dell'elemento soggettivo) motivo di ricorso, entrambe pure correttamente risolti dai giudici cautelari.

5. Sulla prima questione, oggetto del primo motivo di impugnazione, è il caso di richiamare il recente arresto della Sezione Terza della Corte con il quale, in continuità ad una consolidata e ultraventennale giurisprudenza della Sezione, è stato affermato, per le ragioni che saranno di seguito riportate in quanto ritenute sufficienti a superare tutti i rilievi posti dalla società ricorrente, che, in tema di reati edilizi e paesaggistici, il giudice penale ha il potere-dovere di verificare in via incidentale la legittimità del permesso di costruire о dell'autorizzazione paesaggistica e la conformità delle opere agli strumenti urbanistici, ai regolamenti edilizi, ai vincoli ed alla disciplina legislativa in materia 20 urbanistico-edilizia, senza che ciò comporti l'eventuale "disapplicazione" dell'atto amministrativo ai sensi dell'articolo 5 della legge 20 marzo 1865 n. 2248, allegato E, atteso che viene operata una identificazione in concreto della fattispecie con riferimento all'oggetto della tutela, da identificarsi nella salvaguardia degli usi pubblici e sociali del territorio regolati dagli strumenti urbanistici, risolvendosi il suo esame solo nel verificare la sussistenza o meno di un elemento normativo della fattispecie, posto che la conformità della costruzione e del titolo abilitativo ai parametri di legalità urbanistica ed edilizia è elemento costitutivo dei reati contemplati dalla normativa urbanistica (Sez. 3, n. 49687 del 07/06/2018, BR, non mass.).

5.1. Con la predetta pronuncia è stato ricordato come la giurisprudenza di merito, già negli anni settanta del secolo scorso, equiparò la concessione edilizia (ora, permesso di costruire) illegittima a quella mancante, affermando che, pur in presenza di lavori edili assentiti, il giudice penale, avvalendosi dei poteri attribuiti al giudice ordinario dall'articolo 5 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato E), poteva compiere una valutazione del titolo abilitativo, al fine di va verificarne la legittimità, con la conseguenza che, qualora avesse riscontrato eventuali vizi di violazione di legge, poteva disapplicare l'atto amministrativo illegittimo, considerando ad ogni effetto i lavori come eseguiti in assenza del titolo abilitante. La giurisprudenza di legittimità non fece registrare, sul punto, un indirizzo uniforme, dando luogo, come si ricava dal testo della sentenza a Sezioni Unite IO (Sez. U, n. 3 del 31/01/1987), della quale si darà conto e sulla quale fonda il motivo di ricorso, a due opposti orientamenti. Secondo un primo indirizzo, l'illegittimità della concessione edilizia, ritenuta dal giudice a norma degli articoli 4 e 5 legge 20 marzo 1865 n. 2248, allegato E), comportava la giuridica dell'atto amministrativo e, inesistenza conseguentemente, la sussistenza obbiettiva del reato urbanistico (per tutte, Sez. 3, n. 6388 del 05/03/1984 Sorrentino, Rv. 165265). Quanto poi all'integrazione dell'elemento soggettivo di detto reato, le posizioni, all'interno di tale indirizzo, divergevano, in quanto alcune pronunce escludevano che il costruttore potesse invocare la buona fede sulla base del solo fatto di aver ottenuto una concessione illegittima (per tutte, Sez. 3, n. 7459 del 31/05/1983, Zanotti, Rv. 160201), mentre altre decisioni affermavano che, per potersi ravvisare la penale responsabilità del costruttore, occorreva provare la consapevolezza della palese illegittimità del provvedimento oppure la collusione di costui con l'autorità comunale (per tutte, Sez. 3, n. 9054 del 15/06/1983 Dalli Cani, Rv. 160924). Il secondo orientamento giurisprudenziale era invece assestato sul principio in base al quale il rilascio della concessione, ottenuta prima dell'inizio dei lavori, 21 impediva, seppur illegittima, la configurabilità del reato di costruzione in assenza di concessione, dovendo il giudice controllare soltanto l'esistenza dell'atto sulla base dell'esteriorità formale e della sua provenienza dall'organo legittimato ad emetterlo, ulteriormente precisando che doveva ritenersi l'assenza dell'atto concessorio non solo quando il relativo provvedimento amministrativo fosse stato emesso da organo assolutamente privo del potere di provvedere, ma anche qualora il provvedimento fosse frutto di attività criminosa del soggetto pubblico che lo aveva rilasciato o del soggetto privato che lo aveva conseguito e, quindi, quando esso non fosse riferibile oggettivamente alla sfera del lecito giuridico, oltre la quale i pubblici poteri non possono essere esercitati (Sez. 3, n. 2168 del 10/01/1984, Tortorella, Rv. 163038). Più chiaramente, in tal senso, si disse che l'istituto della disapplicazione degli atti amministrativi da parte del giudice ordinario non riguarda quegli atti che rimuovono un ostacolo al libero esercizio dei diritti (nulla-osta, autorizzazione) ovvero costituiscono diritti soggettivi (concessioni), non avendo il ven giudice penale cognizione della legittimità della concessione edilizia neppure sotto il diverso profilo che la questione costituisca l'oggetto diretto del giudizio, perché tra i presupposti della disposizione incriminatrice non previsto che la concessione edilizia debba essere stata "legalmente" data, con la conseguenza che la cognizione del giudice penale è limitata, nel caso considerato, al controllo dell'esistenza della concessione sulla base della esteriorità formale dell'atto e della sua provenienza dell'organo investito della correlativa potestà (Sez. 3, n. 576 del 13/03/1985, Meraviglia, Rv. 168424). Le Sezioni Unite IO affermarono che, dalla lettura congiunta degli articoli 4 e 5 della legge del 1865, emergeva chiaramente che le norme in questione non avevano affatto introdotto un principio generalizzato di disapplicazione degli atti amministrativi illegittimi da parte del giudice ordinario (sia esso civile o penale) per esigenze di diritto oggettivo, ma che, al contrario, il controllo sulla legittimità dell'atto amministrativo era stato rigorosamente limitato dal legislatore ai soli atti incidenti negativamente sui diritti soggettivi ed alla specifica condizione che si trattasse di accertamento incidentale, tale cioè che lasciasse persistere ab externo gli effetti che l'atto medesimo era capace di produrre. Nel pervenire a tale conclusione, le Sezioni unite precisarono, in continuità con la sentenza Meraviglia, che le norme scrutinate (articoli 4 e 5 legge n. 2248 del 1865 allegato E) non potevano, di conseguenza, trovare applicazione per quegli atti amministrativi che, lungi dal comportare la lesione di un diritto soggettivo, rimuovevano invece un ostacolo al loro libero esercizio (nulla-osta, autorizzazioni) o addirittura li costituivano (concessioni), perché, opinando diversamente, si sarebbe estesa al diritto oggettivo una regola dettata 22 unicamente a tutela dei diritti soggettivi ed inoltre ciò avrebbe comportato una violazione del principio della divisione dei poteri, attribuendo al giudice penale un potere di controllo e d'ingerenza esterna sull'attività amministrativa demandata dalla legge esclusivamente ad altro potere dello Stato. Tuttavia, in determinati casi, il giudice penale, secondo il dictum delle Sezioni unite, poteva egualmente conoscere della illegittimità dell'atto amministrativo e tale possibilità, pur non riconducibile al potere di disapplicazione dell'atto amministrativo illegittimo riconosciutogli dagli articoli 4 e 5 della legge del 1865, poteva e doveva trovare, invece, fondamento e giustificazione o in una esplicita previsione legislativa (come nel caso della fattispecie incriminatrice di cui all'articolo 650 del codice penale) ovvero, nell'ambito dell'interpretazione ermeneutica della norma penale, qualora l'illegittimità dell'atto amministrativo costituisse, essa stessa, un elemento essenziale della fattispecie criminosa. Sulla base di tali considerazioni le Sezioni unite, risolvendo il contrasto, ven affermarono i seguenti principi di diritto, espressi nelle massime ufficiali redatte dall'Ufficio del massimario della Corte: "il giudice penale non ha, ai sensi degli artt. 4 e 5 della legge 20 marzo 1865 n. 2248 all. E, il potere di disapplicare gli atti amministrativi illegittimi che non comportano una lesione dei diritti soggettivi, ma rimuovono un ostacolo al loro libero esercizio (nulla osta, autorizzazioni) o addirittura li costituiscono, a meno che tale potere non trovi fondamento e giustificazione o in una esplicita previsione legislativa, ovvero, nell'ambito dell'interpretazione della norma penale qualora l'illegittimità dell'atto amministrativo si presenti essa stessa come elemento essenziale della fattispecie criminosa" (Sez. U, n. 3 del 31/01/1987, IO, Rv. 176304), precisando che "il reato di costruzione in assenza della concessione di cui all'art. 17 lett. B della legge 28 gennaio 1977 n. 10 non è configurabile nel caso che la concessione rilasciata prima dello inizio dei lavori sia illegittima. Si verte invece in ipotesi di assenza dell'atto non solo quando l'atto in questione sia stato emesso da organo assolutamente privo del potere di provvedere, ma anche qualora il provvedimento sia frutto di attività criminosa del soggetto pubblico che lo rilascia o del soggetto privato che lo consegue e, quindi non sia riferibile oggettivamente alla sfera del lecito giuridico, oltre la quale non è dato operare ai pubblici poteri" (Sez. U, n. 3 del 31/01/1987, cit., Rv. 175115). Tuttavia, va ricordato che le Sezioni unite IO aggiunsero che, in tanto poteva ritenersi valida la (effettuata) equiparazione tra "mancanza di concessione" e "concessione illegittimamente rilasciata", in quanto fosse possibile affermare che la disposizione di cui all'articolo 17, lettera b), legge 29 gennaio 1977, n.10 (poi articolo 20, lettera b), legge 28 febbraio 1985, n. 47 e, ora, articolo 44, lettera b), d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380) fosse funzionale alla 23 tutela dell'interesse all'osservanza delle norme di diritto sostanziale che disciplinano l'attività urbanistica ed esclusero un tale esito interpretativo sul rilievo che la consolidata giurisprudenza di legittimità e la giurisprudenza costituzionale (Corte Cost. sentenza n. 47 del 1979) erano nel senso di ritenere che l'interesse tutelato dalla norma ex articolo 17, lettera b), legge n. 10 del 1977 fosse quello pubblico di sottoporre l'attività edilizia al preventivo controllo della pubblica amministrazione, con conseguente imposizione a chi volesse edificare dell'obbligo di richiedere l'apposita autorizzazione amministrativa;
per cui il reato sussisteva anche se il privato che non aveva chiesto o comunque non aveva ottenuto la detta autorizzazione avesse costruito o iniziato a costruire nel pieno rispetto delle norme sostanziali disciplinanti l'attività edilizia.

5.2. Quest'ultimo aspetto, ossia l'individuazione del "bene giuridico" nei reati urbanistici, ha costituito, come sarà più chiaro in seguito, l'occasione per una rivisitazione delle conclusioni cui, su tale specifica questione, giunsero le Sezioni unite IO sulla base di affermazioni, inerenti l'interesse tutelato dalle norme penali urbanistiche, argomentate per relationem, in forza di una ven giurisprudenza di legittimità e costituzionale che si era prevalentemente formata sotto il vigore della legge n. 10 del 1977. In altri termini, dagli inizi degli anni novanta, la giurisprudenza di legittimità, pur dando per scontato che il giudice penale non potesse disapplicare l'atto amministrativo, ancorché illegittimo, ha, con un indirizzo che si è andato progressivamente consolidando, ritenuto configurabile il reato di costruzione abusiva, tanto nel caso di edificazione eseguita senza permesso di costruire, quanto nel caso di realizzazione di opere edili con permesso di costruire illegittimo. Un tale esito ermeneutico è stato reso possibile, senza fare più ricorso all'istituto della disapplicazione, attraverso una "messa a punto" del bene giuridico tutelato dalle norme penali urbanistiche, favorita anche dal contributo della dottrina che ha anch'essa progressivamente fornito, in chiave costituzionalistica, una lettura, agganciata alla valorizzazione del primato del principio di legalità, circa la configurazione dei rapporti tra funzione giurisdizionale e ruolo, in particolare, del giudice penale - con gli altri poteri - dello Stato, ed ulteriormente convalidata dalla struttura che il codice di procedura penale ha delineato quanto ai poteri cognitivi del giudice penale nella trattazione processuale delle questioni incidentali dalla cui risoluzione dipenda la decisione penale (articolo 2 del codice di procedura penale).

5.3. Nella sentenza BR (Sez. 3, n. 49687 del 07/06/2018, cit.)., è stato pertanto sottolineato, sia pure nella necessità della sintesi, come ad una concezione statica-formale che individuava il bene tutelato dalle norme penali urbanistiche nel rispetto formale e strumentale del controllo dell'attività 24 edificatoria da parte della pubblica amministrazione, non identificandosi, secondo questa teoria che è prevalsa sino agli inizi degli anni novanta, l'oggetto della tutela penale nella conformità dell'opera all'assetto normativo, ma nel mero interesse al controllo preventivo da parte dell'autorità amministrativa (ex multis, Sez. 3, n. 195 del 17/11/1987, dep. 1988, Più, Rv. 177384) si era - contrapposta una diversa concezione, dinamica-funzionale, secondo la quale l'interesse tutelato dalle norme penali urbanistiche, anche alla luce della disciplina all'epoca in vigore (ex lege n. 10 del 1977), si incentrava sull'ordinato sviluppo del territorio, sul rilievo che il bene che la legislazione urbanistica e sulla edificabilità dei suoli tutela non era più riducibile al solo rispetto formale degli strumenti urbanistici, ma al "territorio", nel significato convenzionale che tale termine assumeva;
e tale significato era comprensivo di una molteplicità di interessi giuridicamente rilevanti, quali la diversificazione delle aree, le comunicazioni interne ed esterne, le direzioni di sviluppo urbano, la proporzionalità dei volumi, l'armonia delle caratteristiche architettoniche, la va funzionalità tecnica, la sicurezza, l'igiene (tra le altre, cfr. Sez. 3, n. 9506 del 26/06/1981, Prati, Rv. 150720). In definitiva, quanto all'oggetto della tutela penale in questa materia, persisteva nella giurisprudenza di legittimità un contrasto radicale che, risolto dalla sentenza IO sulla presa d'atto di quale fosse l'orientamento prevalente, condusse la Terza Sezione penale della Corte ad esprimere un netto dissenso dall'orientamento espresso dalla sentenza IO circa la tutela (formale) accordata dalle norme di diritto sostanziale che regolano l'attività urbanistica. Sia pure erroneamente recuperando, per certi versi, l'istituto della disapplicazione dell'atto amministrativo, si affermò, nella più significativa pronuncia dell'epoca, che la questione doveva essere riesaminata alla stregua dei principi informatori della legge n. 47 del 1985, avendo tale legge profondamente trasformato l'oggetto stesso della tutela penale, incentrata non sul criterio formale ma su quello sostanziale della conformità delle opere alla normativa urbanistica (Sez. 3, n. 2766 del 09/01/1989, Bisceglia, in motiv.), precisandosi comunque che al giudice penale, in virtù dell'articolo 5 della legge 20 marzo 1865, n. 2248 allegato E), era affidato un generale controllo di legalità su tutti gli atti amministrativi limitatamente al processo in corso, avendo egli quindi il potere-dovere di non applicare gli atti illegittimi per violazione di legge e non soltanto quelli illeciti, frutto cioè di collusione tra pubblico amministratore e privato, con la conseguenza che, al reato di costruzione senza concessione, doveva essere parificato quello di costruzione con provvedimento illegittimo e quindi da disapplicare e con la sottolineatura che, in tal caso, il principio di tassatività in materia penale non veniva violato, poiché esso trova primario 25 fondamento in quello di legalità (Sez. 3, n. 2766 del 09/01/1989, cit., Rv. 182411). In tal modo, si riaprì comunque la strada per fondare la legittimazione dell'intervento del giudice penale in materia non più facendo leva sul principio di disapplicazione ex articolo 5 della legge 20 marzo 1865, n. 2248 allegato E), che pure la sentenza Bisceglie evocava, bensì sulla considerazione che l'illegittimità dell'atto amministrativo era divenuta essa stessa, in quanto produttiva della lesione all'interesse penalmente tutelato, un elemento essenziale della fattispecie criminosa. Il salto di qualità, prodromico per una decisiva inversione di tendenza diretta ad assegnare al "territorio" il ruolo di referente privilegiato nella individuazione dell'interesse tutelato dalle norme penali urbanistiche, si ebbe, dunque, valorizzando gli elementi di indubbia novità che, nella disciplina urbanistica, erano stati introdotti, in continuità con i precedenti interventi legislativi, dalla legge 28 febbraio 1985, n. 47. Tra questi, va segnalato, per ora, l'articolo 22, comma 3, legge n. 47 del 1985 (ora articolo 45, comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001) in forza del quale "il va rilascio in sanatoria delle concessioni (ora, del permesso di costruire) estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti". E' evidente lo "scacco" portato dalla predetta disposizione alla concezione formale del bene giuridico nei reati urbanistici. Quest'ultima affermava che l'interesse protetto dai reati urbanistici risiedesse nel rispetto formale del controllo preventivo dell'attività edificatoria da parte della pubblica amministrazione, valorizzando la circostanza che, ai fini dell'integrazione del reato, la disciplina penale non distingueva tra attività edificatoria, conforme alle norme di governo del territorio, compiuta comunque senza concessione (permesso), e attività edificatoria, difforme alle norme di governo del territorio, parimenti compiuta senza concessione (permesso). La parificazione di entrambe le condotte, ai fini della realizzazione del fatto tipico, autorizzava a ritenere che l'oggetto della tutela penale fosse tutto ricompreso nell'interesse al controllo preventivo da parte dell'autorità amministrativa. Questa tesi era stata, per altro, avallata dalla Corte costituzionale che aveva affermato non essere irragionevole l'equiparazione della situazione di chi aveva costruito senza licenza (o l'avesse ottenuta ex post in sanatoria), ma in conformità con le prescrizioni stabilite da strumenti urbanistici, con quella di chi aveva costruito senza licenza ed in contrasto con le prescrizioni medesime, rispondendo ad un fondamentale interesse pubblico sottoporre l'attività edilizia al controllo preventivo della pubblica amministrazione con l'imposizione, a chi volesse edificare, dell'obbligo di chiedere l'apposita autorizzazione 26 amministrativa, con la conseguenza che sarebbe del tutto indifferente la circostanza che la costruzione corrisponda o meno alle norme che regolano l'attività edilizia (Corte cost., sent. n. 47 del 1979). Tuttavia la Consulta ha fatto registrare in proposito significative prese di posizione scaturite proprio dalle novità introdotte nella disciplina penale urbanistica dalla legge n. 47 del 1985. Al riguardo, vanno ricordate le pronunce (v. Corte cost., sent. n. 370 del 1988 e ord. n. 149 del 1999) con le quali il Giudice delle leggi ha sottolineato la particolare natura della causa di estinzione del reato ex combinato disposto articoli 13 e 22 della legge n. 47 del 1985 (ora, articoli 36 e 45 d.P.R. n. 380 del 2001), evidenziando che la sanatoria è concessa a seguito dell'accertamento che mai si è prodotto un "danno urbanistico", con la conseguenza che l'estinzione del reato è dovuta alla constatazione dell'inesistenza ex tunc "dell'antigiuridicità sostanziale" del fatto-reato, venendo in rilievo, nella causa estintiva in esame, "la mancanza d'un disvalore oggettivo" del fatto stesso. Ma proprio perché il provvedimento amministrativo di sanatoria va ad ven incidere su un reato già commesso, è stato affermato che il giudice penale non può sottrarsi al compito di controllare, pleno iure, la sussistenza dei presupposti per la sua emanazione e dei requisiti di forma e di sostanza richiesti dalla legge per il corretto esercizio del potere di rilascio della concessione (permesso) in sanatoria. Nel ricordare, infatti, che il giudice penale, oltre all'accertamento sull'esistenza, in concreto, dell'intera fattispecie estintiva de qua, conserva tutti i poteri che l'ordinamento normalmente gli conferisce in ordine alla valutazione della legittimità dell'atto amministrativo, la Consulta ha affermato che «il combinato disposto» dei predetti articoli (13 e 22 L. n. 47 del 1985) è disposizione di regime, destinata ad operare anche nel futuro ed in via permanente allo scopo di regolarizzare sul piano esclusivamente urbanistico- edilizio situazioni di irregolarità meramente formale (di mancanza di titolo concessorio o autorizzatorio edilizio) di opere compiute ed eseguite in persistente piena conformità con gli strumenti urbanistici approvati o "in itinere"...>>. Ne consegue come - avuto anche riguardo al tramite interpretativo fornito, come sarà più chiaro in seguito, dal procedimento di sanatoria introdotto dalla legge n. 47 del 1985, fondato sul principio della "doppia conformità" e sfociante, a condizioni esatte, nella declaratoria della causa estintiva del reato urbanistico - appaia di immediata evidenza il progressivo passaggio de iure da una concezione formale dell'interesse tutelato dalle norme penali urbanistiche ad una concezione sostanziale, che ha senso giuridico solo se si ammette una tutela del bene protetto concernente l'attività pubblica di governo degli usi e delle trasformazioni del territorio, costituente perciò il bene oggetto della relativa tutela, bene 27 esposto a pregiudizio da ogni condotta che produca alterazioni in danno del benessere complessivo della collettività e delle sue attività ed il cui parametro di legalità è dato dalla disciplina degli strumenti urbanistici e dalla normativa vigente (Sez. U, n. 11635 del 12/11/1993, Borgia, in motiv.) e dove l'interesse al rispetto formale e strumentale del controllo dell'attività edificatoria da parte della pubblica amministrazione, inteso come bene-funzione, non definendo più interamente l'aspetto della tutela, finisce per essere assorbito dall'interesse sostanziale al rispetto dell'ordinato sviluppo del territorio in conformità allo statuto urbanistico ed edilizio dell'opera eseguenda o eseguita.

5.4. Le oscillazioni giurisprudenziali originate, anche dopo l'arresto delle Sezioni unite IO, dalla disputa, in precedenza riassunta, sulla natura dell'interesse tutelato dalle norme penali urbanistiche e la connessa questione circa l'ammissibilità ed i limiti del cosiddetto sindacato del giudice penale sull'atto amministrativo, hanno costituito occasione per un nuovo e decisivo intervento delle Sezioni unite della Corte. van Sebbene la questione rimessa all'esame delle Sezioni unite riguardasse la configurabilità dell'articolo 20, comma 1, lettera a), legge n. 47 del 1985 (ora, articolo 44, comma 1, lettera a), d.P.R. n. 380 del 2001) le affermazioni contenute nella decisione emanata dalla Corte di cassazione, nella sua più autorevole composizione, sono senza dubbio estensibili anche alle fattispecie di cui alle lettere b) e c) dell'articolo 20 della legge n. 47 del 1985 (Sez. 3, n. 21487 del 2006, Tantillo, in motiv., con la conseguenza che il medesimo principio vale ora per l'articolo 44, comma 1, lettere b) e c), d.P.R. n. 380 del 2001), posto che la quaestio iuris, attenendo alla valenza attribuita, nella relativa fattispecie, al rinvio alla "concessione edilizia" (ora, permesso di costruire), si risolveva nello stabilire l'apprezzabilità penale delle violazioni delle norme degli strumenti urbanistici e del regolamento edilizio, in caso di opere eseguite a seguito dell'atto di assenso comunale ad edificare, atteso che tale assenso postulerebbe il positivo esame di conformità urbanistica ed edilizia dell'opera. Ne deriva che i principi di diritto affermati hanno rivestito, nell'ambito della successiva evoluzione giurisprudenziale, una importanza fondamentale ai fini della ricostruzione dei fatti-reato tipizzati nelle norme penali urbanistiche, definendo il ruolo assegnato, in questa materia, al giudice penale. Le Sezioni unite Borgia, all'esito di un'analisi storica della normativa urbanistica, hanno precisato come l'oggetto della tutela penale che originariamente si identificava nel "bene strumentale" del controllo e della disciplina degli usi del territori fosse progressivamente mutato nel tempo a seguito dell'entrata in vigore della legge 6 agosto 1967 n. 765 introduttiva tra l'altro degli standard urbanistici e della salvaguardia degli usi pubblici e sociali 28 del territorio, dell'articolo 80 d.P.R. 24 luglio 1977 n.616 ed alla successiva normativa (fra le altre: legge 8 agosto 1985 n.431). Già questo complesso normativo suggeriva che l'urbanistica non potesse farsi solo consistere nella disciplina dell'attività edilizia, dovendosi la relativa nozione estendere alla disciplina degli usi del territorio in senso sociale, economico e culturale, ivi compresa la valorizzazione delle risorse ambientali, nonché alle relazioni che si instaurano tra gli elementi del territorio e non soltanto dell'abitato, fino a giungere alla svolta costituita dalla legge del 1985 n. 47, che all'articolo 6 (ora, articolo 29 d.P.R. n. 380 del 2001), nell'identificare i responsabili delle opere di trasformazione del territorio subordinate quindi a rilascio della concessione edilizia (ora, permesso di costruire), definisce l'ambito della responsabilità per le violazioni con riferimento alla "conformità delle opere alla normativa urbanistica, alle previsioni di piano nonché (...) a quelle della concessione ad edificare e alle modalità esecutive stabilite dalla medesima" e che agli articoli 13 e 22 (ora, rispettivamente articoli 36 e 45 d.P.R. n. 380 del van 2001), come si è visto, riconnette all'esecuzione di opere edilizie, in conformità degli strumenti urbanistici vigenti, il rilascio della concessione edilizia (ora, permesso di costruire) in sanatoria, da parte del sindaco, come atto dovuto, disponendo che il predetto assenso postumo rispetto all'opera realizzata in assenza di concessione (ora, permesso) comporta l'estinzione del reato urbanistico, e, nelle more del perfezionamento della relativa procedura amministrativa, la sospensione del procedimento penale. Da ciò, le Sezioni unite hanno tratto logico e solido argomento per sostenere che, se l'urbanistica disciplina l'attività pubblica di governo degli usi e delle trasformazioni del territorio, lo stesso "territorio" costituisce il bene oggetto della relativa tutela, bene esposto a pregiudizio da ogni condotta che produca alterazioni in danno del benessere complessivo della collettività e delle sue attività, ed il cui parametro di legalità è dato dalla disciplina degli strumenti urbanistici e dalla normativa vigente (Sez. U, n. 11635 del 12/11/1993, cit., in motiv.). Quindi, dopo aver ricordato che il bene giuridico protetto dalle norme penali urbanistiche s'incentra nel territorio, le Sezioni unite hanno osservato che l'accertamento attribuito al giudice penale, nella materia in esame, consiste nel procedere ad esatta e concreta verifica tra opera in corso di esecuzione o realizzata (con riguardo anche alla sua funzione, oltre che alle caratteristiche fisiche, strutturali, planovolumetriche e tipologiche) e fattispecie legale, quale descrittivamente risulta dagli indicati elementi extrapenali, cioè di natura amministrativa. Sicché gli strumenti normativi urbanistici (ed in particolar modo le norme tecniche di attuazione del piano regolatore generale) nonché il regolamento edilizio, la concessione edilizia (ora, permesso di costruire) 29 costituiscono l'organico parametro per l'accertamento della liceità o meno dell'opera edilizia. Logica conseguenza di ciò, secondo le Sezioni unite, è che la concessione edilizia (ora, permesso di costruire) nei limiti del suo contenuto - -provvedimentale di esternazione formale dell'assenso comunale a costruire integra, con le sue eventuali prescrizioni sempreché compatibili con il progetto approvato, la fattispecie penale, specificandone i connotati, in vista della salvaguardia dell'interesse tutelato: il tutto con riguardo ad attività comportanti trasformazione urbanistica del territorio. Pertanto, al giudice penale non è affidato, in definitiva, alcun c.d. sindacato sull'atto amministrativo (concessione edilizia/permesso di costruire), ma - nell'esercizio della potestà penale - egli è tenuto ad accertare la conformità tra ipotesi di fatto (opera eseguenda o eseguita) e fattispecie legale, in vista dell'interesse sostanziale che tale fattispecie assume a tutela, nella quale gli van elementi di natura extrapenale convergono organicamente, assumendo un significato descrittivo. In conclusione, le Sezioni unite Borgia hanno ritenuto che il reato di cui all'articolo 20, lettera a), della legge n.47 del 1985 (ma, come si è detto, l'esito interpretativo è estensibile anche alle fattispecie di cui alle lettere b) e c) dell'articolo 20 della legge n. 47 del 1985; ora articolo 44, comma 1, lettere a), b) e c), d.P.R. n. 380 del 2001) sia configurabile in caso di realizzazione di opere di trasformazione del territorio in violazione del parametro di legalità urbanistica ed edilizia, costituito dalle prescrizioni della concessione edilizia (ora, permesso di costruire), richiamata dalla norma penale ad integrazione descrittiva della fattispecie penale, nonché delle prescrizioni degli strumenti urbanistici e dei regolamenti ed in quanto applicabili da quelle della stessa legge.- - In considerazione dell'enunciato principio, le Sezioni unite, anche prendendo atto del precedente arresto formulato dalla sentenza IO, hanno significativamente affermato non potersi ritenere che, in presenza di una aporia dell'opera edilizia rispetto agli strumenti normativi urbanistici ovvero alle norme tecniche di attuazione del piano regolatore generale, il giudice penale debba ugualmente concludere per la mancanza di illiceità penale solo perché sia stata rilasciata la concessione edilizia (ora, permesso di costruire), la quale nel suo contenuto, nonché per le caratteristiche strutturali e formali dell'atto, non è idonea a definire esaurientemente lo statuto urbanistico ed edilizio dell'opera realizzanda senza rinviare al quadro delle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle stesse rappresentazioni grafiche del progetto, a seguito della cui approvazione, tale atto amministrativo viene emesso, precisando che il limite anzidetto al potere di accertamento penale del giudice non può essere posto evocando l'enunciato dell'articolo 5 della legge 20 marzo 1865 n. 2248 allegato 30 E), in quanto tale potere non è volto ad incidere sulla sfera dei poteri riservati alla pubblica amministrazione, e quindi ad esercitare un'indebita ingerenza, ma trova fondamento e giustificazione in una esplicita previsione normativa, la quale postula la potestà del giudice di procedere ad un'identificazione in concreto della fattispecie sanzionata (Sez. U, n. 11635 del 12/11/1993, Borgia, in motiv.).

5.5. La successiva giurisprudenza di legittimità si è consolidata sulla base dei principi affermati dalla sentenza Borgia. Riservando l'analisi delle pronunce a quelle segnalate dall'Ufficio del Massimario della Corte, l'orientamento, pressoché consolidato, si è assestato sul principio in forza del quale, in materia edilizia, allorché il giudice accerta l'esistenza di profili di illegittimità sostanziale del titolo abilitativo non pone in essere la procedura di disapplicazione riconducibile all'articolo 5 della legge 20 marzo 1865 n. 2248, allegato E), atteso che viene operata una identificazione in concreto della fattispecie con riferimento all'oggetto della tutela da identificarsi van nella salvaguardia degli usi pubblici e sociali del territorio regolati dagli strumenti urbanistici (Sez. 3, n. 46477 del 13/07/2017, Menga, Rv. 273218; Sez. 3, n. 33051 del 10/05/2017, Puglisi, Rv. 270644; Sez. 3, n. 36366 del 16/06/2015, Faiola G., Rv. 265034; Sez. 3, n. 41620 del 02/10/2007, Emelino, Rv. 237995; Sez. 3, n. 21487 del 21/03/2006, Tantillo, Rv. 234469; Sez. 3, n. 4877 del 18/12/2002, dep. 2003, Tarini, Rv. 223533; Sez. 3, n. 1756 del 12/05/1995, Di Pasquale, Rv. 202077), cosicché non si pone un problema di disapplicazione dell'atto amministrativo illegittimo, quanto di controllo della legittimità di un atto amministrativo che costituisce un elemento costitutivo o un presupposto del reato, precisando che, in materia di violazione dell'articolo 44 del d.P.R. n. 380 del 2001, la non conformità dell'atto amministrativo alla normativa che ne regola l'emanazione, alle disposizioni legislative statali e regionali in materia urbanistico-edilizia e alle previsioni degli strumenti urbanistici può essere rilevata non soltanto se l'atto sia illecito, e cioè frutto di attività criminosa, ma anche nell'ipotesi in cui l'emanazione dell'atto medesimo sia espressamente vietata in mancanza delle condizioni previste dalla legge o nel caso di mancato rispetto delle norme che regolano l'esercizio del potere (Sez. 3, n. 12389 del 21/02/2017, Minosi, Rv. 271170; Sez. 3, n. 37847 del 14/05/2013, Sorini, Rv. 256971; Sez. 3, n. 1894 del 14/12/2006, dep. 2007, BR, Rv. 235644; Sez. 3, n. 40425 del 28/09/2006, Consiglio, Rv. 237038).

5.6. In difformità con il predetto orientamento si pongono, invece, quelle pronunce (oltre al motivo di ricorso che si sta esaminando) che, richiamando i principi della sentenza IO, sostengono che le ipotesi di reato previste nelle lettere b) e c) dell'articolo 44 del d.P.R. n. 380 del 2001 non possono ritenersi realizzate in "assenza" di permesso di costruire quando le opere siano state eseguite sulla base di un provvedimento abilitativo meramente illegittimo, ma 31 non illecito o viziato da illegittimità macroscopica tale da potersi ritenere sostanzialmente mancante (Sez. 3, n. 7423 del 18/12/2014, dep. 2015, Cervino, Rv. 263916; Sez. 4, n. 38824 del 17/09/2008, Raso, Rv. 241064; Sez. 3, n. 2906 del 28/11/1997, dep. 1998, Bortoluzzi, Rv. 210460; Sez. 6, n. 2378 del 27/06/1995, Barillaro, Rv. 202581; Sez. 3, n. 3459 del 23/12/1994, dep. 1995, De Nobili, Rv. 201225). Il Collegio ribadisce di aderire all'orientamento, che si è consolidato a seguito della sentenza Borgia, sulla base delle seguenti ed ulteriori considerazioni. Non vi è dubbio che l'accertamento incidentale del giudice penale sulla legittimità dell'atto amministrativo è ammesso quando il potere cognitivo trovi fondamento in una esplicita previsione legislativa, ovvero qualora la legalità dell'atto amministrativo si presenti, essa stessa, come elemento essenziale della fattispecie criminosa. Gli esempi, che sono portati a tale proposito, riguardano la fattispecie di cui all'articolo 650 del codice penale, in quanto per la configurabilità della contravvenzione in parola è necessaria la presenza di un provvedimento legalmente dato, nonché il reato di lottizzazione abusiva, che è fattispecie a consumazione alternativa, potendo realizzarsi sia quando manchi un provvedimento di autorizzazione, sia quando quest'ultimo sussista ma contrasti con le prescrizioni degli strumenti urbanistici (Sez. U, n. 5115 del 28/11/2001, dep. 2002, Salvini, Rv. 220708). Da molto tempo, il ruolo svolto da un atto amministrativo nella tipizzazione di una fattispecie incriminatrice è stato inquadrato, da una parte della dottrina e della giurisprudenza, nella più ampia questione concernente la funzione che, nell'ambito della struttura del fatto tipico e, quindi, della puntuale descrizione del precetto penale, così da rispettare il principio di tassatività, è assicurata dall'elemento normativo della fattispecie. Per quanto qui interessa, non essendo possibile, in questa sede, procedere ad un maggiore approfondimento della questione, si parte dal presupposto che il legislatore, nel descrivere con precisione il fatto tipico in maniera che il comportamento attivo od omissivo penalmente rilevante sia estremamente chiaro per i destinatari della norma penale, ricorre all'uso di termini giuridici (quali dati normativi o, per la norma penale che deve essere posta mediante la formulazione del precetto, ricorre a pre-dati normativi della realtà). In questi casi, la formulazione legislativa del precetto utilizza un linguaggio normativo attraverso il quale la fonte di produzione ricorre ad una tecnica di redazione della fattispecie (norma) penale che, in modo preciso ma al tempo stesso conciso, tipicizza il fatto di reato attraverso il riferimento a "fonti" esterne, le quali hanno già una loro consistenza e definizione, con la conseguenza che il 32 legislatore, per mantenere sintetiche le norme penali altrimenti occorrendo una definizione per ogni espressione linguistica che compone il precetto, le richiama. Per rimanere aderenti al tema che interessa, i titoli di reato che prevedono gli abusi edilizi (articolo 44, lettera a), b) e c), d.P.R. 380 del 2001), allorquando richiamano il permesso di costruire (ex concessione edilizia), si riferiscono ad un provvedimento amministrativo, che deve essere richiesto all'autorità comunale e che deve essere dalla stessa autorità rilasciato, con il quale si abilita l'interessato all'esecuzione di un intervento edilizio in conformità agli strumenti di pianificazione urbanistica ed alla normativa edilizia complessivamente considerata. Ciò si ricava dal fatto che l'articolo 12, comma 1, d.P.R. 380 del 2001 stabilisce, tra l'altro, che "il permesso di costruire è rilasciato in conformità alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente". A sua volta, l'articolo 13, comma 1, stessa legge dispone che "il permesso di costruire è rilasciato dal dirigente o dal responsabile dello sportello unico nel va rispetto delle leggi, dei regolamenti e degli strumenti urbanistici". Infine l'articolo 29, comma 1, stesso decreto precisa, per quanto qui interessa, che "il titolare del permesso di costruire, il committente e il costruttore sono responsabili, ai fini e per gli effetti delle norme contenute nel presente capo, della conformità delle opere alla normativa urbanistica, alle previsioni di piano nonché, unitamente al direttore dei lavori, a quella del permesso e alle modalità esecutive stabilite dal medesimo". Ne consegue che quando le norme penali in materia urbanistica richiamano il permesso di costruire presuppongono che, per escludere la configurazione del reato, il titolare del permesso sia in possesso di un titolo abilitativo legittimo, altrimenti non avrebbe senso imputargli, unitamente ad altri soggetti, una responsabilità per mancata conformità dell'intervento (autorizzato in base ad un titolo rilasciato dalla competente autorità comunale) alla normativa urbanistica, alle previsioni di piano nonché a quella del permesso di costruire e alle modalità esecutive stabilite dal medesimo, permesso che si presuppone appunto rilasciato. Perciò, nei casi come quelli in precedenza indicati, ossia quando l'atto rileva all'interno della fattispecie incriminatrice come suo elemento costitutivo (di natura normativa), non è più in gioco l'articolo 5 della legge sull'abolizione del contenzioso amministrativo poiché il rilascio di un permesso di costruire illegittimo, in quanto difforme dal modello legale richiesto pacificamente dalla normativa di settore, è, dal punto di vista penalistico, un quid totalmente diverso da quello che la figura di reato richiede quando definisce la tipicità dell'illecito, con la conseguenza che i limiti di rilevanza dell'atto devono essere individuati nel 33 quadro della fattispecie incriminatrice integrata dal rinvio che essa opera in conformità alla ratio (interesse protetto) che la sostiene, al fine di verificare se la fattispecie storica sia o meno sussumibile in quella astratta prevista dalla legge per l'integrazione del reato, cosicché, in casi del genere, il controllo di legittimità sull'atto non è legato alla sua disapplicazione o meno ma alla circostanza che il permesso di costruire, il quale non solo non deve mancare ma deve essere anche legittimo in concreto, è un elemento normativo della fattispecie, avendo come parametro valutativo di riferimento, nella parte descrittiva del precetto penale, le norme amministrative che lo disciplinano ed alle quali il precetto stesso rinvia. In conclusione, il giudice penale deve controllare, al fine di ritenere sussistente o insussistente il reato, tutto ciò che il legislatore, nel solco tracciato dal principio costituzionale di legalità nell'attività amministrativa (articolo 97 cost.), abbia indicato, esplicitamente o implicitamente, nella descrizione delle varie fattispecie penali come rilevante ai fini della tipizzazione del fatto punibile. In quest'ottica non si pone, per le ragioni in precedenza esposte e per va quelle ulteriori che tra breve si diranno, alcun contrasto tra attività cognitiva del giudice penale e principio di tassatività della norma penale perché, come è stato chiarito, il giudice non procede ad equiparare, sulla base di un'interpretazione analogica in malam partem, il permesso di costruire mancante con quello invece esistente, ancorché illegittimo, e neppure si pone un problema di collisione con il divieto di irretroattività occulta o mascherata della norma penale, nella misura in cui la predicata "disapplicazione" in malam partem dell'atto amministrativo renderebbe illecita una condotta che, quando fu realizzata, era da ritenersi lecita perché compiuta sulla base di un titolo abilitativo da presumersi legittimo e soltanto in via postuma disapplicato da parte del giudice penale, ossia solo dopo che l'agente, in possesso del titolo abilitativo ancorché illegittimo, abbia dato corso ai lavori, titolo sulla base del quale il privato interessato abbia peraltro fatto affidamento incolpevole. Sotto quest'ultimo profilo che sarà ripreso in relazione al secondo motivo di ricorso e che investe, invece, la questione della compatibilità della ricordata interpretazione delle norme penali urbanistiche con il principio costituzionale di colpevolezza, spetta, come già è stato precisato dalla giurisprudenza di legittimità, al giudice penale il delicato compito di verificare l'esistenza o meno dell'elemento soggettivo del reato, anche soltanto sotto il profilo della colpa, attraverso la individuazione, in concreto, di eventuali situazioni di buonafede e di affidamento incolpevole (Sez. 3, n. 21487 del 21/03/2006, cit., in motiv.). Sotto altro profilo, una diversa interpretazione condurrebbe a conseguenze del tutto illogiche e, siccome incostituzionali indipendentemente dalla praticabilità o meno di un sindacato di costituzionalità in materia, contra tenorem rationis. 34 Mentre infatti integrerebbe la fattispecie incriminatrice, quantunque il reato sia suscettibile di estinzione (articolo 45, comma 3, d.P.R. 380 del 2001), chi esegua lavori senza richiedere il permesso di costruire ma in conformità agli strumenti urbanistici, se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda di accertamento di conformità oppure mentre sarebbe punibile tout court, senza neppure la possibilità di ricorrere alla sanatoria, chi abbia eseguito, senza il permesso di costruire, lavori in contrasto con gli strumenti urbanistici ma li abbia successivamente eliminati, rendendo il fatto ex post inoffensivo per aver riportato il manufatto in una situazione di conformità alla disciplina urbanistica (Sez. 3, n. 51013 del 05/11/2015, Carratù, Rv. 266034; Sez. 3, n. 7405 del 15/01/2015, Bonarota, Rv. 262422), sarebbe invece esonerato da qualsiasi responsabilità penale colui il quale, munito invece di un permesso di costruire illegittimo, abbia eseguito lavori nonostante l'intervento risulti in contrasto con la disciplina urbanistica, determinando un va perdurante aggravio del carico urbanistico e comunque una permanente offesa al bene giuridico tutelato. Va allora ribadito che, nell'ipotesi in cui si edifichi con permesso di costruire illegittimo, non rileva più la disapplicazione di un atto amministrativo (ed in ciò va seguito l'insegnamento della sentenza Giotrdano), ma la questione riguarda piuttosto il potere di accertamento del giudice penale dinanzi ad un provvedimento, che costituisce presupposto o elemento costitutivo di un reato. In tale ambito, come è stato puntualmente chiarito, l'individuazione dell'interesse tutelato dalle norme penali urbanistiche non serve per attribuire tipicità ad un fatto di reato che sia privo di tale indefettibile connotato, la qual cosa sarebbe, come ovvio, giuridicamente impraticabile, ma svolge piuttosto la funzione di attribuire l'esatto significato all'elemento normativo delineato nella fattispecie incriminatrice di riferimento e che, in quanto tale, è ricompreso toto iure nella tipicità del fatto, dovendo ritenersi compreso nel tipo e, dunque, nel controllo, tutto ciò che, al di là della lettera della legge, sia imposto dalla immancabile funzione interpretativa, anche estensiva, della disposizione penale che va condotta alla luce del bene giuridico tutelato, della ratio della norma e di ogni altro elemento ricavabile dal sistema per ricostruire l'intenzione del legislatore, sicché il giudice penale deve verificare, al fine di ritenere sussistente o meno il reato, tutto ciò che nella descrizione delle varie fattispecie penali, sia stato indicato, esplicitamente o implicitamente, come rilevante. Perciò, in questi casi, non si tratta disapplicare o meno l'atto amministrativo, ma semplicemente di verificare i requisiti che il provvedimento deve presentare ai fini dell'integrazione del fatto penalmente rilevante. 35 -Ne consegue che quando la mancanza o l'illegittimità di un atto amministrativo (perché non rilasciato o perché, quantunque emesso, sia difforme dal tipo legale e, quindi, illegittimo) costituisce un elemento normativo della fattispecie incriminatrice - non viene in rilievo il potere dell'autorità giudiziaria di disapplicare un atto amministrativo illegittimo, ma il potere di accertamento giurisdizionale, inteso quale diretta espressione del principio di legalità come declinato dall'articolo 101, comma 2, Cost., potere che compete pleno iure al giudice penale - il quale "risolve ogni questione da cui dipende la decisione, salvo che sia diversamente stabilito" (articolo 2, comma 1, del codice di procedura penale) - e dunque detto potere deve essere esercitato anche in ordine ad un provvedimento (amministrativo) quando l'atto costituisce presupposto ○ elemento costitutivo di un reato o, comunque, incide su di esso (Sez. 3, n. 38856 del 04/12/2017, dep. 2018, Schneider, Rv. 273703.); cosicché l'esame del giudice penale non tende alla disapplicazione o meno dell'atto e non riguarda l'esistenza "ontologica" del provvedimento amministrativo, ma l'integrazione o va meno della fattispecie penale in vista dell'interesse sostanziale che tale fattispecie assume a tutela, nella quale gli elementi di natura extrapenale (nel caso di specie articoli 12, 13 e 29 d.P.R. n. 380 del 2001) convergono organicamente, assumendo una valenza descrittiva (Sez. 3, n. 21487 del 21/03/2006, cit., in motiv.). Nella sentenza BR (Sez. 3, n. 49687 del 07/06/2018, cit.) è stata anche sottolineata, per l'importanza che il tema riveste in ordine al più generale problema del controllo di legalità, la straordinaria portata delle norme costituzionali circa i rapporti tra giudice ordinario e gli atti della pubblica amministrazione. E' stato affermato che il tema del sindacato del giudice penale sugli atti amministrativi trova fondamento nel principio del primato della legge, rispetto alla quale, tutti (tanto i cittadini quanto, a maggior ragione, i pubblici poteri) sono subordinati, principio declinato dall'articolo 101, comma 2, Cost., in forza del quale "i giudici sono soggetti soltanto alla legge". Il rilievo che la disposizione costituzionale non si limiti a statuire che i giudici sono soggetti alla legge ma significativamente enunci che essi sono soggetti "soltanto" alla legge, implica che tra le varie forme attraverso le quali tale soggezione si articola vi è quella per la quale la soggezione "soltanto" alla legge implica che il giudice non è incondizionatamente obbligato a dare applicazione agli atti della pubblica amministrazione, ivi inclusi gli atti a contenuto normativo, ossia i regolamenti, quando essi siano contrari alla legge, alla quale solo il giudice è appunto assoggettato. Da ciò è stato tratto argomento per sostenere che gli atti amministrativi sono vincolanti per il giudice all'imprescindibile condizione che essi risultino 36 formalmente fondati sulla legge e, quindi, materialmente conformi ad essa, con la conseguenza che, come l'obbligo di applicare la legge implica l'obbligo di applicare anche gli atti cui la legge faccia rinvio, allo stesso modo l'obbligo di applicare "solo" la legge implica l'obbligo di negare applicazione ad ogni atto, diverso dalla legge, cui la legge non faccia rinvio. Su queste basi, in controluce, si ricava allora il principio secondo il quale l'obbligo di applicare "soltanto" la legge implica l'obbligo di negare applicazione ad ogni atto che, sebbene formalmente fondato sulla legge, sia tuttavia materialmente incompatibile con la legge o sia difforme da essa. Sotto tali aspetti, l'articolo 101 Cost. ha dunque l'attitudine a rifondare il rapporto tra giudice ordinario e pubblica amministrazione nel senso che, fermi i principi stabiliti dalla legge 20 marzo 1865 n. 2248 allegato E) e l'ambito di operatività che è stato loro assegnato quale esclusivo presidio per la violazione dei diritti soggettivi (Sez. U, n. 3 del 31/01/1987, IO, cit.), gli atti della pubblica amministrazione soggiacciono al principio di legalità (articolo 97 Cost.) e, rispetto ad essi, il controllo di legalità (articolo 101, comma 2, Cost.) non è ve precluso quando gli atti amministrativi siano difformi dal parametro legale richiesto per la loro legittimità. Dopo l'entrata in vigore della Costituzione, tutte le norme penali, siano esse preesistenti che successive alla Costituzione stessa, che facciano riferimento, implicito o esplicito, ad un atto della pubblica amministrazione come elemento normativo della fattispecie non possono che riferirsi, per ritenere o per escludere il reato a seconda che si presentino come presupposto positivo o negativo della condotta, ad un'attività amministrativa che presupponga l'emanazione di un atto legittimo di esercizio del potere, non essendo necessario, in presenza peraltro di una presunzione di legittimità di tali atti, contemplare, per fondare il controllo di legalità affidato al giudice penale allorquando debba risolvere una questione decisiva per la decisione, anche l'ipotesi di illegittimità dell'atto amministrativo. Tale approdo è stato convalidato dai principi affermati dal codice di procedura penale, unico complesso normativo redatto dopo l'entrata in vigore della Costituzione repubblicana. Come si è visto, siccome il giudice è obbligato a valutare la conformità dell'atto amministrativo alle indicazioni formali e sostanziali indicate dalla legge, è evidente come siffatto controllo debba esplicarsi tanto sulla base di indicazioni normative di rango legislativo (articoli 2, 4 e 5 legge 20 marzo 1865 n. 2248 allegato E), quanto sulle nome costituzionali (articoli, 97, 101, comma 2, 113 Cost.). E' sufficiente ricordare che, secondo il codice di rito previgente (articolo 20 cod. proc. pen. 1930), il giudice penale, a condizioni esatte, poteva investire la giurisdizione civile o amministrativa per la soluzione di questioni incidentali non 37 di facile risoluzione e, qualora la decisione avesse acquisito autorità di cosa giudicata, detta decisione, intervenuta sulla questione pregiudiziale civile o amministrativa invocata, lo vincolava (articolo 21 cod. proc. pen. 1930). I precedenti principi sono stati capovolti dalla nuova procedura perché, in forza dell'articolo 2, comma 1, del codice di procedura penale, il giudice penale risolve ogni questione da cui dipende la decisione, salvo che sia diversamente stabilito, ed inoltre la decisione del giudice penale che risolve incidentalmente una questione civile, amministrativa o penale non ha efficacia vincolante in alcun altro processo (articolo 2, comma 2, del codice di procedura penale). Da ciò si deduce che, incidenter tantum e, quindi, con effetti limitati al processo in corso, il giudice penale non solo è legittimato ad esercitare il controllo sulla legalità amministrativa ma deve, di regola, risolvere autonomamente ogni questione utilizzando all'uopo tutti gli strumenti conoscitivi posti a sua disposizione dall'ordinamento penale, senza sospendere il processo il van corso. Come è stato sottolineato, l'articolo 2 del codice di procedura penale appare la perfetta conseguenza sul piano applicativo dell'articolo 101, comma 2, Cost. Il compito del giudice penale è infatti quello di applicare la legge penale, cosicché egli deve autonomamente decidere, salvo che sia diversamente stabilito, su un determinato fatto storico, anche prescindendo da valutazioni di questioni riguardanti la legittimità dell'atto amministrativo, parallelamente compiute da altri giudici.

6. A questi principi si è correttamente attenuto il Tribunale del riesame, il quale ha rilevato l'illegittimità del permesso di costruire e dell'autorizzazione paesaggistica sulla base di rilievi non superati con il motivo di ricorso (l'intervento non era oggettivamente e soggettivamente ammissibile sulla base degli articoli 64 e 69 delle NTA, neppure come "accesso al mare" della struttura, essendosi anche rilevata una palese "sproporzione" tra quanto assentito e quanto realizzato a causa dell'incompatibilità con le previsioni di cui all'articolo 69 NTA del PRG, ex adverso invocato). E' pertanto infondata, sotto tutti i profili, la doglianza con la quale la società ricorrente censura l'ordinanza impugnata per violazione di legge.

7. Anche il secondo motivo di gravame non è fondato. Tuttavia, per il suo scrutinio, sono necessarie alcune brevi premesse sollecitate dalla puntuale articolazione del motivo di ricorso. Se, come si è detto, il giudice penale - ai limitati fini della verifica circa la sussunzione di un fatto storico nell'ambito di una fattispecie incriminatrice ed anche quando il precetto penale è composto da un elemento normativo che sia 38 presupposto o elemento costitutivo del reato-non esegue alcuna operazione di disapplicazione dell'atto amministrativo, il quale è appunto preso in considerazione dall'interprete esclusivamente come elemento normativo della fattispecie, alla stregua di qualsiasi altro componente, descrittivo dal punto di vista naturalistico o giuridico, che tipicizza il fatto di reato incorporato nel precetto penale, occorre, al tempo stesso, sottolineare come la macroscopica illegittimità dell'atto, che non svolge pertanto alcun ruolo significativo in termini di integrazione oggettiva della fattispecie, costituisca invece la cifra di riconoscimento della responsabilità colpevole ai fini dell'integrazione dell'elemento soggettivo del reato urbanistico. Il che non vuol dire che, in mancanza di una macroscopica illegittimità dell'atto, l'elemento soggettivo del reato sia per ciò stesso mancante, ma obbliga il giudice ad eseguire un accertamento più approfondito in punto di sussistenza della prova di una condotta, quantomeno colpevole, in presenza di un atto della pubblica amministrazione che autorizzi il privato ad agire, con la conseguenza che, in siffatti casi ed ovviamente in mancanza di una collusione illecita tra il va pubblico funzionario che rilascia il titolo abilitativo ed il privato che lo consegue, detto approfondimento deve tradursi in una motivazione che dia logicamente ed adeguatamente conto delle ragioni per le quali, a maggior ragione quando l'interessato alleghi circostanze dirette a rivendicare la correttezza del proprio comportamento, può escludersi che il privato cittadino sia incorso in un affidamento incolpevole. Questo principio, come si è visto, è stato già tracciato limpidamente dalla giurisprudenza di legittimità quando ha affermato che la "macroscopica illegittimità" del provvedimento amministrativo non è condizione essenziale per la configurabilità di un'ipotesi di reato d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, ex art. 44 mentre (a prescindere da eventuali collusioni dolose con organi dell'amministrazione) l'accertata esistenza di profili assolutamente eclatanti di illegalità costituisce un significativo indice di riscontro dell'elemento soggettivo della contravvenzione contestata anche riguardo all'apprezzamento della colpa, aggiungendo, poi, come spetti, in ogni caso, al giudice del merito, e non certo a quello del riesame dei provvedimenti di sequestro, la individuazione, in concreto, di eventuali situazioni di buonafede e di affidamento incolpevole (Sez. 3, n. 21487 del 21/03/2006, Tantillo, in motiv.). Il Tribunale cautelare non si è discostato da tale indirizzo. Partendo da un principio di diritto ormai consolidato in seno alla giurisprudenza di legittimità in forza del quale, in sede di riesame dei provvedimenti che dispongono misure cautelari reali, al giudice è demandata una valutazione sommaría in ordine al "fumus" del reato ipotizzato relativamente a tutti gli elementi della fattispecie contestata, con la conseguenza che lo stesso 39 giudice può senza dubbio rilevare anche il difetto dell'elemento soggettivo del reato ma a condizione che esso emerga "ictu oculi" (Sez. 2, n. 18331 del 22/04/2016, Iommi, Rv. 266896; Sez. 4, n. 23944 del 21/05/2008, Di Fulvio, Rv. 240521; Sez. 1, n. 21736 del 11/05/2007, Citarella, Rv. 236474), i giudici cautelari hanno osservato come l'illegittimità del progetto presentato fosse talmente evidente e macroscopica da poter essere rilevata anche da non addetti ai lavori, ulteriormente evidenziando che gli accertamenti effettuati dal Corpo di Polizia Provinciale di Lecce avessero poi consentito di accertare, da un lato, la presenza di opere certamente non qualificabili come precarie e amovibili, e, dall'altro, la realizzazione di interventi palesemente difformi da quelli assentiti. Tali principi sono stati già affermati da una coeva pronuncia secondo cui: "ai fini dell'integrazione dei reati di cui all'art. 44, comma 1, lett. b) e c), d.P.R. 380/2001, fatta salva la necessità di ravvisare in capo all'agente il necessario van elemento soggettivo quantomeno colposo, la contravvenzione di esecuzione di lavori sine titulo sussiste anche quando il titolo, pur apparentemente formato, sia (oltre che inefficace, inesistente o illecito) illegittimo per contrasto con la disciplina urbanistico-edilizia sostanziale di fonte normativa o risultante dalla pianificazione;
in tali casi, la "macroscopica illegittimità" del permesso di costruire non è condizione essenziale per la oggettiva configurabilità del reato, ma l'accertata esistenza di profili assolutamente eclatanti di illegalità costituisce un significativo indice di riscontro dell'elemento soggettivo anche riguardo all'apprezzamento della colpa;
nel procedimento di riesame di provvedimenti cautelari reali, al giudice è demandata una valutazione sommaria in ordine al "fumus" del reato ipotizzato relativamente a tutti gli elementi della fattispecie contestata, sicché può rilevarsi anche il difetto dell'elemento soggettivo del reato, qualora esso emerga "ictu oculi" (Sez. 3, n. 56678 del 21/09/2018, dep. 17/12/2018, Iodice ed altri, non ancora mass.). Allo stato, perciò, la doglianza non può avere alcun minimo fondamento, in presenza di una motivazione che non può certo definirsi apparente.

8. Resta da esaminare l'ultimo rilievo formulato dalla società ricorrente con la memoria presentata a corredo del ricorso introduttivo e fondata, come si è visto, sul novum costituito dalla sentenza della Grande Camera della Corte Edu in causa "Giem" (Sentenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo del 28 giugno 2018 - Ricorsi nn. 1828/06 e altri 2 - Causa G.I.E.M. s.r.l. e altri

contro

Italia). 40 8.1. Si tratta tuttavia di un novum che, ad avviso del Collegio, non sarebbe del tutto sovrapponibile al caso di specie, nel quale è in discussione la demolizione delle opere abusive e non la confisca dei beni. Infatti, sul versante del diritto interno, da un lato, la giurisprudenza della Corte di cassazione è ferma nel ritenere che, in materia di reati concernenti le violazioni edilizie, l'ordine di demolizione del manufatto abusivo ha natura di sanzione amministrativa a carattere ripristinatorio, priva di finalità punitive e con effetti che ricadono sul soggetto che è in rapporto col bene, indipendentemente dal fatto che questi sia l'autore dell'abuso, con la conseguenza che tali caratteristiche dell'ordine di demolizione escludono la sua riconducibilità anche alla nozione convenzionale di "pena" elaborata dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo (Sez. 3, n. 53685 del 13/11/2018, Raone, non mass.; Sez. 3, n. 41475 del 03/05/2016, Porcu, Rv. 267977; Sez. 3, n. 49331 del 10/11/2015, Delorier, Rv. 265540). Sul versante della giurisprudenza della Corte Edu, che ha convalidato il predetto approdo, è pacifico, dall'altro, che, per i manufatti costruiti in difformità dalla normativa urbanistica, il sistema giuridico di uno Stato nazionale può van legittimamente prevedere la demolizione delle costruzioni abusive, non configurandosi una tale misura come una ingerenza statale limitativa del diritto di proprietà presidiato dall'articolo 1 Protocollo 1 della Cedu. In tali casi, la demolizione, come misura di contrasto all'abusivismo edilizio, ha, secondo la Corte Edu, una base legale perché persegue lo scopo di rendere possibile l'ordinato assetto del territorio e di dissuadere dalla edificazione in mancanza di un legittimo titolo abilitativo. Sotto tale specifico profilo, il diritto di proprietà diventa allora recessivo rispetto al margine di apprezzamento dello Stato nel perseguimento della sua politica urbanistica che è invece molto più esteso, sia nell'an che nel quomodo, per cui il diritto del singolo alla proprietà resta soccombente al cospetto di tali obiettivi generali, previsti espressamente dalla legge nazionale, che sono finalizzati al raggiungimento di uno scopo legittimo, in quanto diretto a reprimere gli abusi edilizi (v., in tal senso, Corte Europea Dei Diritti dell'Uomo, sentenza del 21/04/2016, Ivanova e Cherkezov c. Bulgaria, dove il test di bilanciamento è stato compiuto in relazione all'articolo 8 della Convenzione europea e non in relazione al diritto di proprietà sul rilievo che se lo Stato ha ampio margine di - apprezzamento nell'ambito delle politiche di pianificazione del territorio, cosicché anche la scelta della demolizione dell'opera abusiva può ritenersi un mezzo proporzionato allo scopo l'articolo 8 della Convenzione, in considerazione della - peculiarità degli interessi che vengono in rilievo impone un più rigoroso giudizio di bilanciamento dei contrapposti diritti in gioco, nella misura in cui la perdita dell'abitazione costituisce la forma più grave ed estrema di ingerenza statale nel 41 diritto al rispetto della "casa", cosicché ogni persona incisa (appartenente o meno ad una categoria vulnerabile) ha diritto che un Giudice indipendente esamini la proporzionalità della misura secondo i principi propri della norma specifica di protezione).

8.2. Nondimeno la società ricorrente pone l'accento sul fatto, stimato analogo a quello scrutinato dalla Corte Edu in causa "Giem", secondo il quale la persona giuridica sarebbe impropriamente esposta ad una responsabilità per fatto altrui. Tale ulteriore aspetto, segnalato con la memoria, introduce senza dubbio un tema sensibile e tuttavia si tratta di un tema che, nell'economia del presente procedimento cautelare, non ha, allo stato, alcun rilievo, sia sulla base di quanto in precedenza affermato (§ 8.1) e sia perché la tutela giurisdizionale è stata, nel procedimento incidentale de libertate, pienamente assicurata alla società ricorrente, fermo restando che le questioni poste dalla sentenza "Giem" (per la confisca urbanistica e non già per la demolizione) rendono opportuno un van intervento del legislatore, in mancanza del quale il giudice comune dovrà necessariamente interpretare il diritto nazionale in maniera conforme al principio convenzionale, come espresso dalla Corte Edu, oppure, qualora ciò dovesse ritenersi precluso, verificare l'esistenza di margini per sollevare una questione di legittimità costituzionale. Né deve apparire scontato, ad avviso del Collegio, che il risultato dell'interpretazione convenzionalmente conforme, quale prima via da praticare in attesa, appunto, di un auspicabile intervento del legislatore, sia nel senso della disapplicazione della confisca urbanistica per le persone giuridiche, spettando al giudice nazionale stabilire se l'interpretazione conforme alla Cedu possa spingersi sino al punto di ritenere, per il passato, sufficientemente garantito il procedimento di esecuzione per rendere efficace la pronuncia della confisca nei confronti delle persone giuridiche e, per il futuro, di consentire alle stesse la partecipazione al processo penale di cognizione facendo leva su norme interne che, rispetto al caso non regolato, disciplinano casi simili (il riferimento è al combinato disposto di cui agli articoli 197 del codice penale e 89 del codice di procedura penale, in tema di persone giuridiche obbligate al pagamento della pena pecuniaria, o all'articolo 104-bis, comma 1-quinquies, disposizioni di attuazione al codice di procedura penale, in tema di tutela dei terzi nel giudizio nei casi di beni sottoposti a sequestro preventivo e a sequestro e confisca in casi particolari) o, anche per il futuro, ritenere comunque compatibile il procedimento di esecuzione massimamente garantito. Invero, ciò che sembra premere al Giudice europeo non è tanto il fatto che non sia espressamente prevista l'estensione dell'illecito lottizzatorio nei confronti delle persone giuridiche, quanto il fatto che quest'ultime, quali autonomi soggetti 42 di diritto, non siano, come pure la società ricorrente ha sottolineato, parti in un giudizio nel quale si discuta della commissione di un fatto di reato commesso nel loro interesse, sia per difendersi per far valere la tesi dell'insussistenza del reato e sia per dimostrare l'eventuale rottura del rapporto organico e l'assenza di colpa nel fatto commesso dal legale rappresentante. Una traccia diretta a convalidare questo percorso esegetico può essere reperita proprio nella sentenza "Giem ed altri

contro

Italia" nella quale, anche e soprattutto con riferimento alle persone giuridiche, la Corte Edu ha accertato la violazione dell'articolo 7 della Convenzione, precisando (§ 269) però come, nel caso di specie, si dovesse decidere in merito all'applicazione di una sanzione penale inflitta a persone giuridiche che, per la loro personalità giuridica distinta, non sono state parti in alcun procedimento (penale, amministrativo, civile, ecc.), tanto sul rilievo (§ 270) che, nella legge italiana, la confisca di beni è una sanzione imposta dal giudice penale quale conseguenza obbligatoria dell'accertamento della violazione di lottizzazione abusiva, non prevedendosi alcuna distinzione per il caso in cui il proprietario dei beni sia una società che, ai sensi della legge italiana, non può legittimamente aver commesso un reato (v. § 266). La Corte Edu ha pertanto affermato (§ 271) che una persona non può essere sanzionata per un atto che coinvolge la responsabilità penale altrui, nel senso cioè che la misura della confisca non può essere applicata a persone fisiche o giuridiche che non sono parti in causa, essendo un tale approdo incompatibile con il principio della Convenzione e perciò concludendo (§ 275) che "vi è stata violazione dell'articolo 7 per quanto riguarda le società ricorrenti in quanto esse non erano parti nel procedimento penale". Ne consegue che la questione della conformità dell'ordinamento nazionale nei confronti della Cedu, quanto al rispetto dei principi fissati negli articoli 6 e 7 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, si risolve, per quanto interessa la posizione delle persone giuridiche, con specifico riferimento alla confisca urbanistica, nel consentire ad esse di essere parti nel processo penale, epilogo che, avuto riguardo alle vincolati statuizioni del Giudice europeo, non può essere, anche a legislazione vigente, del tutto escluso.

9. Sulla base delle precedenti considerazioni il ricorso deve essere rigettato e ciò comporta l'onere per la ricorrente, ai sensi dell'articolo 616 codice di procedura penale, di sostenere le spese del procedimento. 43

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuale. Così deciso il 21/09/2018. Il Consigliere estensore Presidente Vito Di Nicola Mirella Cervadoro и тосегиче DEPOSITATA IN CANCELLERY 2019 IL CANCELLIERE Luana Marani 44