Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GRASSI Aldo - Presidente - del 02/10/2007
Dott. TERESI Alfredo - Consigliere - SENTENZA
Dott. TARDINO Vincenzo Luigi - Consigliere - N. 00907
Dott. GENTILE Mario - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MARMO Margherita - rel. Consigliere - N. 020297/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
EL EL, N. IL 14/04/1958;
avverso ORDINANZA del 17/04/2007 TRIB. LIBERTÀ di NAPOLI;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. MARMO Margherita;

sentite le conclusioni del P.G., Dr. Passacantando Guglielmo che ha chiesto il rigetto del ricorso.
FATTO E DIRITTO
Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Nola, con ordinanza del 16 marzo 2007, su richiesta del pubblico ministero del 10 marzo 2007, convalidava il sequestro preventivo di un locale sottotetto sito in Marigliano via Isonzo e disponeva il decreto di sequestro a carico di AI ME indagata in ordine ai reati di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. A) per aver realizzato detto locale in contrasto con le norme del piano regolatore generale. Su istanza dell'indagata il Tribunale di Napoli sezione per il riesame,confermava il decreto di sequestro.
Tanto premesso il Collegio rileva che, con un unico articolato motivo, la ricorrente lamenta la violazione di cui all'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b), la violazione e falsa applicazione dell'art. 321 c.p.p. in relazione al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. a) all'art. 27 Cost., comma 1 e all'art. 42 c.p.. Rileva la ricorrente che le era stato contestato il reato di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44 ma in realtà la condotta tipica del reato di abusivismo edilizio si concretizza solo in due ipotesi: 1) costruzione di un manufatto senza titolo;
2) costruzione in parziale o totale difformità di un titolo edilizio.
Nel caso in esame, come risultava dagli atti e dallo stesso verbale di sequestro preventivo, il manufatto oggetto della misura cautelare reale era stato eseguito sulla base di un atto amministrativo perfettamente valido e legittimo, mai revocato o annullato, nemmeno in sede di autotutela, dalla pubblica amministrazione o da altra autorità.
Siccome ai sensi del D.P.R. n. 380 del 2001 la realizzazione di un sottotetto necessita esclusivamente di permesso a costruire, non era censurabile la condotta di essa ricorrente che aveva tempestivamente depositato il 13 febbraio 2006, con prot. N. 44/05 licenza di costruire avente ad oggetto la realizzazione del sottotetto sequestrato ed aveva dato inizio ai lavori solo decorsi i termini prescritti. Il sottotetto era stato quindi costruito un virtù di un regolare permesso di costruire rilasciato dall'ufficio tecnico competente. Era rimasto inoltre accertato che essa indagata non aveva mai costruito in totale o parziale difformità al permesso. Ciò risultava dal verbale di sequestro preventivo e dal verbale di accertamento tecnico redatto il 9 marzo 2007 dal geometra Squillante Rosario dell'Ufficio Tecnico Sportello unico per l'edilizia privata. Secondo la ricorrente il Tribunale del riesame aveva violato l'art.321 c.p.p. che consentiva la possibilità dell'adozione del sequestro soltanto nell'ipotesi in cui fosse configurabile un reato. Avendo lo stesso Tribunale accertato che l'indagata aveva costruito conformemente e sulla base di un permesso a costruire regolarmente rilasciato, avrebbe dovuto escludere la sussistenza del fumus commissi delicti e conseguentemente anche del periculum in mora. riesame, secondo cui vi sarebbe palese difformità tra il permesso. In ogni caso, anche a voler seguire il ragionamento del Tribunale del di costruire e le disposizioni del piano regolatore generale del Comune di Marigliano, con l'impugnato provvedimento di sequestro si farebbero subire alla ricorrente le conseguenze di una irregolarità commessa dalla pubblica amministrazione e ciò avrebbe costituito una palese violazione del principio della personalità della responsabilità penale sancito dall'art. 27 Cost., comma 1 correlato all'art. 42 c.p. secondo cui "nessuno può essere punito per un'azione o omissione prevista dalla legge come reato se non l'ha commessa con coscienza e volontà".
Nel caso in esame, secondo la ricorrente, non era ravvisabile alcun elemento ne' di dolo ne' di colpa a carico di essa indagata. Tanto premesso il Collegio rileva che secondo costante giurisprudenza di questa Corte, in tema di sequestro preventivo la verifica delle condizioni di legittimità della misura cautelare da parte del Tribunale del riesame e di questa Corte non può tradursi in anticipata decisione della questione di merito concernente la responsabilità del soggetto indagato in ordine al reato oggetto di indagine, ma deve limitarsi al controllo di compatibilità tra la fattispecie concreta e quella legale ipotizzata, mediante una valutazione prioritaria dell'antigiuridicità penale del fatto (v. per tutte Cass. pen. sez. 3^ sent. 39707 del 21 ottobre 2003). Questa Corte ha anche affermato il principio secondo cui il giudice penale, nel valutare la sussistenza o meno della liceità di un intervento edilizio- deve verificarne la conformità a tutti i parametri di legalità fissati dalla legge, dai regolamenti edilizi, dagli strumenti urbanistici e dalla concessione edificatoria (S.U. sent. 28 novembre 2001. Salvini). L'interesse protetto dalla normativa urbanistica deve infatti individuarsi con quello della protezione del territorio in conformità alla normativa urbanistica. Pertanto nell'ipotesi in cui si edifichi con concessione edilizia illegittima, l'esame del giudice penale deve riguardare comunque l'integrazione della fattispecie penale in vista dell'interesse sostanziale che tale fattispecie assume a tutela.
Il reato di esecuzione di lavori edilizi in assenza di concessione può quindi ravvisarsi anche in presenza di una concessione illegittima.
In proposito questa Corte ha precisato che in tema di reati edilizi, in presenza di una concessione edilizia illegittima non occorre fare ricorso alla procedura di disapplicazione dell'atto amministrativo, bensì valutare la sussistenza dell'elemento normativo della fattispecie, atteso che la conformità della costruzione e della concessione alla normazione urbanistica è elemento costitutivo o normativo dei reati contemplati dalla normativa urbanistica, stante la individuazione del parametro di legalità urbanistica ed edilizia quale ulteriore interesse protetto dalle disposizioni in questione" (cass. pen. sez. 3^ sent. 18 dicembre 2002, n. 4877). Nel caso di specie il Tribunale del riesame ha rilevato che il permesso di costruire era in contrasto con la disposizione di cui all'art. 25 del piano regolatore generale, il quale, in zona B e B1, prescrive il divieto di incremento delle volumetrie destinate a funzioni residenziali e ammette la realizzazione di sopraelevazioni aventi funzioni di camera d'aria solo con altezza massima sui fronti di mi. 0,50 misurata dal piano del lastrico solare e altezza massima al colmo di ml. 2,40. Il Tribunale ha poi rilevato che la difformità era notevole e tale da realizzare proprio quel pericolo che il piano regolatore voleva evitare, ovvero la costruzione di sottotetti la cui altezza avrebbe potuto consentire l'uso abitativo, precisando, in ordine alle esigenze cautelari,che sussisteva il pericolo che la libera disponibilità del bene avrebbe consentito alla parte di continuare i lavori di realizzazione del manufatto. Per quel che attiene all'elemento soggettivo del reato il Collegio rileva che trattasi di misura cautelare reale, sicché la valutazione dell'elemento soggettivo, salvo il caso in cui l'eventuale difetto dello stesso emerga ictu oculi, (v. Cass. pen. sez. 1^ sent. 11 maggio 2007, n. 21736) è demandata al giudice del merito. Deve quindi ritenersi congruamente motivata l'ordinanza di riesame sia in relazione al fumus, sia in relazione al pericolo di aggravamento o di protrazione del reato.
Va quindi respinto il ricorso, con conseguente condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 2 ottobre 2007.
Depositato in Cancelleria il 13 novembre 2007