composta dagli Ill. mi Sigg. ri Magistrati:
Dott. Giuseppe SAVIGNANO Presidente
Dott. Carlo M. GRILLO Consigliere
Dott. Mario GENTILE Consigliere
Dott. Alfredo M. LOMBARDI Consigliere
Dott. Francesco NOVARESE Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
TARINI Virginio n. a Fano il 3 aprile 1923;
avverso l'ordinanza del Tribunale di Pesaro in sede di riesame del 27 settembre 2002;
sentita la relazione fatta dal Consigliere F. Novarese;

udito il P. M. nella persona del dott. G. Izzo che ha concluso per:
rigetto del ricorso;

udito il difensore Avv. Roberto Brunelli di Pesaro.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
ha proposto ricorso per Cassazione avverso l'ordinanza del Tribunale di Pesaro in sede di riesame, emessa il 27 settembre 2002, con la quale veniva confermato il sequestro preventivo di una costruzione abusiva, perché eseguita con concessione illegittima, deducendo quali motivi la violazione dell'art. 324 settimo comma c. p. p. in relazione all'art. 309 nono e decimo comma c. p. p. , poiché il Tribunale non aveva depositato il provvedimento completo di motivazione entro il termine di dieci giorni, la violazione degli artt. 20 lett. b) 1. n. 47 del 1985 e dell'art. 4 della legge n. 2248 all . E del 1865, in quanto il giudice penale non può disapplicare la concessione edilizia ritenuta illegittima, secondo il prevalente indirizzo del giudice di legittimità, ed, in ogni caso, non esiste una macroscopica illegittimità, perché si fonda su un'opinabile interpretazione delle n.t.a. del P. R. G. del Comune di Fano, sicché sarebbe rinvenibile l'assenza di colpa, tanto più che l'esegesi della magistratura è in contrasto con quella della P. A. , "istituzionalmente investita dell'interpretazione e dell'applicazione" del P. R. G. e delle norme tecniche d'attuazione. MOTIVI DELLA DECISIONE
Appare opportuno chiarire i termini della questione per meglio comprendere le imputazioni elevate in relazione al reato urbanistico.
Nel 1998 il Comune di Fano rilasciava, in seguito ad istanza di condono edilizio, una concessione in sanatoria, subordinata all'adempimento di alcune prescrizioni imposte dall'amministrazione provinciale in sede di rilascio di autorizzazione paesaggistica. In data 20 maggio 1999 il predetto Comune rilasciava una prima concessione edilizia con relativa autorizzazione paesaggistica per la ristrutturazione con demolizione e ricostruzione del locale ed il 12 marzo 2002 era emanata ulteriore concessione con altra autorizzazione paesaggistica relativa sempre ad una ristrutturazione sulla base di un nuovo progetto, che prevede la realizzazione di un'opera diversa da quella condonata, poiché l'immobile dovrebbe essere ricostruito con un arretramento di alcuni metri dal confine demaniale, avrebbe una pianta e un confine perimetrale diversi in modo da Occupare un'area più vasta, pur mantenendo tecnicamente la stessa superficie utile del locale condonato (mq. 129, 80) attraverso la sottrazione dalla superficie totale del nuovo locale (mq. 160, 61) delle cosiddette superficie negative - quali porticati - con aumento di cubatura, giacché risulta costruita da due piani invece di uno di cui un piano interamente interrato.
L'immobile assentito con concessione edilizia ed autorizzazione paesaggistica si trova in zona F4 del P. R. G. del Comune di Fano qualificata "zona a verde attrezzato di servizio alla balneazione", nella quale, in base alle n.t.a., "sono ammesse le attrezzature stagionali direttamente al servizio della balneazione come stabilimenti balneari, cabine, chioschi smontabili, attrezzature di gioco ed impianti ricreativi e sportivi in armonia con la destinazione di zona", tra le quali, ad avviso dei magistrati di merito, non rientrerebbe l'immobile del ricorrente per la sua consistenza e per essere adibito a bar - ristorante - pizzeria. Infatti non si tratta di un chiosco né di un impianto ricreativo da intendere come "strutture di modeste dimensioni destinate allo svago dei bagnanti quali possono essere percorsi per passeggiate e zone ombreggiate di sosta, piste e campi polivalenti" (pag. 3 ordinanza impugnata).
Peraltro, dovendosi computare nella volumetria sia lo spazio adibito a portico sia il piano interrato la costruzione supererebbe i limiti di cubatura.
Ricostruita attraverso le affermazioni contenute nel provvedimento impugnato la vicenda fattuale, il ricorso è incentrato sulla tematica della disapplicazione della concessione edilizia illegittima, del reato configurabile, dei poteri del giudice penale e dell'applicabilità dell'art. 5 c. p. come riletto dalla nota pronuncia della Corte Costituzionale (n. 364 del 1988) anche in sede di giudizio incidentale e di riesame.
A tal proposito si deve notare che la ricostruzione giurisprudenziale e dottrinale effettuata in ricorso è ancorata ad ormai datate pronunce ed a superati approdi ed impostazioni di qualche studioso, mentre alcune citazioni sono inconferenti ed errate ( ex gr. Cass. 1996 n. 2631, Sinani riguarda misure cautelari personali) o addirittura contrarie all'assunto difensivo (Cass. sez. III 28 giugno - 26 ottobre 2000 n. 10960, Tarantino rv. 217580, relativa alla "disapplicazione" della concessione in sanatoria rilasciata ex artt. 13 e 22 1. n. 47 del 1985, ammessa ove macroscopicamente illegittima, Cass. sez. III 28 ottobre - 23 dicembre 1997 n. 11988, Controzzi rv. 209194, espressione dell'orientamento prevalente e consolidato, che ammette detto controllo e ritiene la legittimità della concessione edilizia elemento normativo della fattispecie) ovvero non rintracciabili (Cass. sez. 111 27 febbraio 1998 e 28 novembre 1997 senza indicazione dell'imputato o del numero della decisione). Peraltro, la tematica della "disapplicazione" dell'atto amministrativo e dei limiti del giudice penale al riguardo esula dalla questione relativa all'edificazione con atto amministrativo illegittimo, giacché gli argomenti svolti nella ormai datata pronuncia di queste sezioni unite (Cass. sez. un. 31 gennaio 1987, Giordano) sono superati, in quanto la prevalente giurisprudenza di questa Corte (cfr. Cass. sez. 111 19 luglio 1994, Cremona in Riv. giur. ed. 1995, 1, 954 quale leading case cui adde Cass. sez. 11130 giugno 1995 n. 1756, Di Pasquale rv. 202077 e redatte da altri estensori Cass. sez . 111 29 settembre 1994 n. 1822 Ruotolo rv. 200367, Cass. sez. III 3 maggio 1996 n. 4421, Oberto rv. 204885, Cass. sez. III 20 luglio 1996 n. 7310, Vené ed altri rv. 206028 e Cass. sez. III 23 dicembre 1997 n. 11988, Controzzi ed altri rv. 209194, pur con una non condivisibile visione dell'indagine sull'elemento psicologico, Cass. sez. V 22 marzo 1999 n. 736, Rubino e Cass. sez. VI 18 marzo 1998 n. 3396, Calisse ed altri, e da ultimo Cass. sez. III c. c. 16 ottobre 2002 dep. 27 novembre 2002, Tetrarca R. G. 18746/2002) ritiene costituire la conformità della costruzione e della concessione alla normazione urbanistica elemento costitutivo o normativo dei reati contemplati dall'art. 20 1. n. 47 del 1985 in relazione all'interesse sostanziale protetto ed in conformità ad una nota decisione di queste sezioni unite (Cass. sez. un. 21 dicembre 1993 n. 11635, P. M. in proc. Borgia ed altri rv. 195359), i cui principi non sono circoscritti alla contravvenzione prevista alla lettera a) dell'art. 20 l. cit. , ma valgono per ogni forma di reato urbanistico per il loro respiro generale.
Inoltre, le poche pronunce contrarie, emesse negli ultimi cinque anni, o non danno neppure conto dell'orientamento contrario (Cass. sez. III 7 marzo 1998 n. 2906, Bortoluzzi rv. 210406) oppure affermano alcuni assiomi, neppure più coltivati dai fautori più moderni della tesi dottrinale contraria all'esercizio di questo potere da parte del giudice penale risalente a circa trent'anni fa, (Cass. sez. III 7 luglio 1998 n. 7927, Di Domenico ed altri, rv. 21154, relativa al controllo di legittimità sulla concessione in sanatoria rilasciata ai sensi degli artt. 13 e 22 1. n. 47 del 1985, ormai pacificamente ammesso), sicché si è in presenza o di contrasti inconsapevoli o di affermazioni assiomatiche e ripetitive senza vaglio critico.
Infatti, in presenza di una concessione edilizia illegittima non si tratta di disapplicare un atto amministrativo bensì di valutare la sussistenza di un elemento normativo della fattispecie penale. Ed invero, traendo spunto dall'interesse sostanziale protetto dalla legge n. 47 del 1985 e da alcune importantissime affermazioni di una nota pronuncia delle sezioni unite (Cass. sez. un. 21 dicembre 1993 n. 11635, P. M. in proc. Borgia rv. 195338), la prevalente giurisprudenza di questa Corte (Cass. sez. III 5 giugno 1998 n. 6671, Losito fra tante) ritiene essere interesse sostanziale quello della protezione del territorio e, quindi, costituire elemento normativo della fattispecie di cui all'art. 20 l. n. 47 del 1985 la legittimità dell'atto, fondandosi su una nota dottrina che individua la concessione edilizia illegittima fra gli elementi intrinseci della fattispecie e la classifica fra gli atti-presupposto. Tuttavia, l'insistere del ricorrente su detto punto focale del ricorso e la recente pubblicazione di due monografie sull'argomento, una delle quali, però, ripete le precedenti tesi dottrinali non condivise, sicché non reca un particolare contributo, inducono il collegio a soffermarsi nuovamente. Tralasciando un excursus egiurisprudenziale, dottrinale e costituzionale (cfr. Cass. sez. III 19 luglio 1994, Cremona cit. ) dei differenti orientamenti formatisi prima e dopo la pronuncia delle sezioni unite del 1987, che ne hanno comportato una revisione critica (cfr. Cass. sez. III 8 febbraio 1988, Ferrari, che ha iniziato con il ritenere sindacabile la concessione edilizia in presenza di un delitto contestato nei confronti del pubblico amministratore rilasciante, anche se dichiarato estinto per amnistia;
Cass. sez. III 9 gennaio 1989, Bisceglia in Riv. giur. ed. 1989, I, 425; Cass. sez. 111 22 dicembre 1992, De Nuccio;
Cass. sez. III 22 febbraio 1993, Pozza ed altri;

Cass. sez. III 20 novembre 1993, Ruotolo;
Cass. sez. III 11 marzo 1994, Pernici ), i nuclei fondamentali della decisione delle sezioni unite del 31 gennaio 1987, Giordano e, soprattutto, quelli della successiva sentenza del 21 dicembre 1993, P. M. in proc. Borgia ed altri, si rinvengono per la prima del 1987, che trascura di discutere la questione relativa all'interpretazione degli artt. 4 e 5 della legge n. 2248 all. E del 1865, oggetto di possibili differenti analisi esegetiche (cfr. Cass. sez. III 9 gennaio 1989 cit. ) e superata dall'impostazione della successiva decisione del 1993, nelle seguenti affermazioni:
a) "il provvedimento " illecito e non illegittimo può essere " frutto di attività criminosa del soggetto pubblico che lo rilascia o del soggetto privato che lo consegue e, quindi, non (è) riferibile oggettivamente alla sfera del lecito giuridico";
b) "la equiparazione tra " mancanza di concessione" e "concessione illegittimamente rilasciata". . . . potrebbe ritenersi valida . . ..in quanto fosse possibile ritenere che la disposizione di cui al citato art. 17 lett. b) legge 28 gennaio 1977 n. 10 (ora art. 20 lett. b) legge 28 (febbraio) 1985 n. 47) sia funzionale alla tutela dell'interesse all'osservanza delle norme di diritto sostanziale che disciplinano l'attività edilizia", perché "nell'ambito dell'interpretazione ermeneutica della norma penale. L'illegittimità dell'atto amministrativo si presenti, essa stessa, come elemento essenziale della fattispecie criminosa";
c) l'individuazione dell'interesse tutelato da tale norma (in)..quello pubblico di sottoporre l'attività edilizia al preventivo controllo della P. A per cui il reato "de quo" sussiste anche se il privato..abbia costruito o iniziato a costruire nel pieno rispetto delle norme sostanziali che disciplinano l'attività edilizia".
La prima di queste affermazioni consente di evidenziare come l'area della c. d. "collusione", non indicativa di uno specifico reato, perché insussistente nel codice penale comune, debba essere ampliata alle attività fraudolente del richiedente, non colpite per inerzia della P.A. , e possa essere riferita genericamente alla sfera dell'illecito giuridico.
Queste puntualizzazioni consentono di far risaltare che la decisione delle sezioni unite del 1987 si riferisce ad "attività criminosa" del pubblico amministratore oppure del soggetto privato che consegue la concessione edilizia e comunque ad un fatto che " oggettivamente esclude la possibilità di riferirla alla sfera del lecito giuridico" e, quindi, anche ad artifizi e raggiri del privato richiedente, che non sostanziano una particolare ipotesi criminosa per difetto di uno degli elementi costitutivi di questi reati, ma che si pongono in contrasto con il generale principio del "neminem ledere" e con quello di buona fede, essendo il provvedimento frutto di inganno sia esso cagionato da un'attività omissiva o commissiva. A tale configurazione può aggiungersi che esula dal "lecito giuridico" la palese illegittimità della concessione edilizia per violazione della normativa sostanziale urbanistica, in quanto indizio grave, preciso e concordante di una "collusione" tra privato ed autorità rilasciante, nella quale può rinvenirsi "un'attività criminosa", tanto più che ogni attività illecita e anche illegittima, mentre non è esatto il contrario.
Questa estensione appare condivisibile alla luce della disciplina delle c. d. "pregiudiziali civili ed amministrative" nel processo penale e della sentenza della Corte Costituzionale n. 364 del 1988 in tema di errore scusabile su legge penale, successive alla pronuncia delle sezioni unite, giacché il giudice può conoscere "incidentalmente" di questioni attinenti a dette controversie e l'elemento soggettivo finisce con il costituire l'effettiva verifica della macroscopicità della violazione alla normazione urbanistica e con il salvaguardare i vari valori costituzionali implicati, tutti di eguale forza, in aderenza a quella concezione del diritto penale, che mira ad attribuire sempre maggior rilevanza alla colpevolezza ed alla buona fede, strumento indispensabile per bilanciare i vari interessi.
La seconda asserzione involge un esame complessivo della n. 47 del 1985, non compiuto dalla decisione in parola, giacché il richiamo alla stessa è soltanto ai fini di un'attualizzazione del dato normativo. Detta valutazione approfondita è stata effettuata da parte della dottrina e dalla sentenza del 21 dicembre 1993 delle sezioni unite, attraverso un'analisi coordinata degli artt. 6, 11, 13 e 22 1. n. 47 del 1985, sicché, per non ripetere osservazioni già svolte, si riferisce il risultato cui é pervenuta, rinvenibile nell'emergere di un differente interesse protetto non più formale o strumentale, ma finale o sostanziale, relativo alla tutela dell'assetto del territorio in conformità alla normazione urbanistica e non al controllo dell'attività edilizia riservata in mano pubblica, che consente di ritenere l'art. 20 l. n. 47 del 1985 "funzionale alla tutela dell'interesse all'osservanza delle norme di diritto sostanziale che disciplinano l'attività edilizia", secondo quanto richiesto dalla sentenza delle sezioni unite del 31 gennaio 1987. L'effettuata ricostruzione del dato normativo dimostra come siano superate la seconda e la terza argomentazione basate sulla pregressa legislazione. Individuato l'interesse tutelato dalla nuova normativa, che deve rinvenirsi in quello sostanziale alla protezione del territorio in conformità alla normazione urbanistica, occorre approfondire se la difformità dalla pianificazione e dalla normativa urbanistica costituisca il connotato essenziale di tutte le condotte sanzionate dall'art. 201. n. 47 del 1985 ovvero trovi la sua espressa previsione legislativa nella lettera a), affrontando anche le tematiche connesse circa la razionalità e la costituzionalità di una simile interpretazione limitativa con i suoi riflessi sulla praticabilità dell'analisi esegetica avanzata.
È noto che la lettera a) dell'art. 201. cit. costituisce una fattispecie penale residuale (Cass. sez. un. 14 luglio 1992, Aramini ed altro) , sicché appare del tutto incongruo una volta individuato l interesse protetto sostenere che lo stesso trovi esclusiva attuazione in detta norma, giacché le altre sarebbero ancora relative a quello formale del controllo dell'attività edilizia mediante il rilascio della concessione da parte della pubblica amministrazione, il quale, quindi, permarrebbe e concorrerebbe con quello sostanziale. Una simile argomentazione, però, potrebbe essere indice dell'impraticabilità dell'analisi ermeneutica adottata, ma può anche dimostrare l'irrazionalità della tesi limitativa, che prevede per la violazione dell'interesse sostanziale una pena minore di quella stabilita per quello meramente formale.
Tuttavia proprio quest'ultima considerazione impone un'interpretazione adeguatrice, secondo cui tra due analisi esegetiche in astratto possibili occorre scegliere quella che non fa sorgere dubbi di legittimità costituzionale, giacché, attesa l'impostazione data al problema, sarebbe strumentale richiamare i principi della divisione dei poteri e della tassatività della fattispecie penale per far desumere altri profili di incostituzionalità, tanto più che , in base all'art. 101 della Costituzione, il giudice è soggetto soltanto alla legge e la legittimità della concessione costituisce un elemento normativo della. fattispecie sotteso ad ognuna delle ipotesi contemplate dall'art. 20 l. n. 47 del 1985. Non sembra neppure condivisibile l'affermazione, secondo la quale in materia urbanistica, intesa in senso lato, sussistono fattispecie in cui la tutela dell'interesse formale è sanzionata con pene maggiori rispetto a quelle stabilite per la protezione di quello sostanziale con espresso riferimento ai rapporti tra gli artt. 1 sexies 1. n. 431 del 1985 e 734 c.p.. Occorre, però , rilevare che l'esempio non appare calzante, giacché pur configurando l'art. 1 sexies 1. n. 431 del 1985 un reato di pericolo, meramente formale e c. d. di disubbidienza, detta norma è stata voluta per una protezione anticipata del paesaggio e può essere violata anche con attività che comportano pure un'alterazione dello stato dei luoghi, sicché, oltre ad avere un'oggettività giuridica diversa rispetto all'art. 734 c. p. , per detta funzione di tutela anticipata del bene protetto il precetto trova una sua giustificazione e razionalità, insussistente, invece, per l'individuazione del reato configurabile ex art. 20 l. n. 47 del 1985, indipendentemente dalla considerazione che anche un reato di pericolo presunto deve rispondere al principio di offensività e, quindi, non è configurabile ove non sussista un "vulnus" anche minimo al paesaggio.
Inoltre è perfettamente coerente con le argomentazioni svolte e con i principi su enunciati prevedere "una gradualità crescente delle pene edittali in rapporto alla lesione dell'interesse" sostanziale alla salvaguardia del territorio in conformità alla normazione urbanistica (la citazione è tratta da Cass. sez. un. 21 dicembre 1993, P. M. in proc. Borgia ed altri, onde vi è un'ulteriore dimostrazione del diverso significato, non limitato alla sola lettera a) dell'art. 20 della legge n. 47 del 1985, di alcuni principi enunciati da questa pronuncia, il cui ambito è individuato però, dai motivi del ricorso). Pertanto l'interesse leso trova la sua tutela in tutte e tre le fattispecie criminose in relazione al differente grado di offensività, sicché il parametro normativo può individuarsi nella nota distinzione tra difformità totale e parziale e tra opere eseguite in zone soggette o meno a vincolo, configurandosi così le diverse contravvenzioni d lle lettere a), b) e c) dell'art. 201. cit.
In tal modo, ove la violazione di detto interesse, abbia consentito l'edificazione di un ampliamento in contrasto con le prescrizioni dello strumento urbanistico sarà configurabile il reato di cui alla lettera a) dell'art. 20, onde il frequente richiamo ad alcune n.t.a. , relative a distanze tra edifici, contenuto nella sentenza del 21 dicembre 1993, mentre qualora si tratti di un piano in più o di tutto un edificio verranno in considerazione i reati previsti alle lettere b) o c) a seconda che l'immobile trovasi ubicato in zona soggetta o meno a vincolo.
È vero che nella pronuncia da poco citata delle sezioni unite si fa anche riferimento a violazioni relative alla volumetria fuori terra ed all'altezza del sedime, nonché all'impossibilità di effettuare però secondo la normativa antisismica di quella zona, due elevazioni fuori terra, ma ripetesi, la decisione era vincolata ai motivi di ricorso, sicché non poteva considerare differenti violazioni, pur se poteva procedere ad una diversa qualificazione del fatto, restando immutata la pena.
Queste argomentazioni tratte da numerose decisioni di questa Corte rispondono alle considerazioni svolte in una monografia che ripete gli stilemi superati di qualche voce dottrinale e di alcuni annotatori, ma costituiscono pure la base di partenza per contraddire e non condividere le acute riflessioni di un giovane studioso, che, in via definitiva, ha superato la sentenza "Giordano", poiché " ha legato l'esclusione dell'esistenza in capo al giudice penale di un generale potere di disapplicazione degli atti amministrativi illegittimi alla affermazione che tale potere sia limitato ai soli atti lesivi di diritti soggettivi;
così sottraendo all'ambito applicativo del potere di disapplicazione l'insieme delle norme incriminatici nelle quali ..non si fa questione di tutela di diritti soggettivi".
Peraltro, nonostante l'Autore parta da una felice intuizione, già presente nella motivazione di alcune pronunce dell'indirizzo ormai prevalente e consolidato del giudice di legittimità, secondo cui l'art. 101 Cost. e l'art. 2 c. p. p. postulano un potere di sindacato a tutto campo del giudice penale, finisce con il disperdere detto patrimonio sia attraverso il collegamento con l'istituto della disapplicazione sia con il disconoscimento dell'interesse sostanziale urbanistico sia con la sottovalutazione della teoria dell'elemento normativo della fattispecie sia con la parziale valutazione di alcune tesi dottrinali e dell'orientamento giurisprudenziale dominante.
Pertanto, alla fine, anche se riconosce la possibilità di sindacare la legittimità della concessione in sanatoria, del condono e di tutte le cause di giustificazione oppure di quelle speciali di estinzione dei reati, inquadrate sempre, nella sostanza, nell'istituto della disapplicazione, l'elaborata ricostruzione finisce con il costituire l'estremo tentativo di quella sempre più minoritaria scuola di pensiero che tende a restringere il potere di sindacato del giudice penale sull'atto amministrativo, cercando di "limitarlo" ( si potrebbe dire di salvare) alla concessione edilizia illegittima.
Le argomentazioni già svolte dimostrano come sia erroneo interpretare la sentenza delle sezioni unite "Borgia" come applicabile solo all'art. 20 lett. a) l. n. 47 del 1985, tanto più che il compianto estensore della stessa in un successivo saggio ha chiarito l'applicabilità dei principi espressi a tutte le ipotesi contravvenzionali contemplate dall'art. 20 cit. .
In realtà, attraverso il dubbio richiamo alla concezione della norma penale in bianco ed alla integrazione extrapenale si vuole far risaltare l'esistenza nella fattispecie del riconoscimento di uno specifico potere del giudice e, comunque, di una tassativa previsione, riprendendo quindi approcci della tesi dottrinale, che, prima, si è ritenuta superata.
Il giovane autore legge in maniera parziale pure le decisioni dell'orientamento prevalente, in cui si fa espresso riferimento all'interpretazione adeguatrice per confermare l'estensione dei principi della sentenza delle sezioni unite "Gorgia" a tutte le ipotesi criminose contemplate dall'art. 201. n. 47 del 1985, secondo quanto già riferito. Peraltro, affermare che "la tesi della III sezione della Cassazione . . sotto il profilo dogmatico è portata.. a tralasciare.. la tipicità del fatto umano quale descritto dalla legge incriminatrice", che " il bene giuridico viene usato come una specie di "cavallo di Troia" dalla giurisprudenza ( da quella dottrina conforme) proprio per superare l'ostacolo del principio di tipicità" e che "attraverso l'interpretazione (estensiva) alla luce del bene tutelato, l'espressione "concessione" è intesa come concessione illegittima" significa non considerare la teoria dell'elemento normativo della fattispecie, non valutare appieno le argomentazioni poste a base dell'interesse sostanziale urbanistico protetto dalla legge n. 47 del 1985, ridurre il principio di tipicità ad interpretazione "ad litteram" in contrasto con l'impostazione della prevalente dottrina, ed equiparare l'interpretazione estensiva all'analogia.
Del resto l'attento autore è costretto a contraddirsi quando riferisce giustamente l'antinomia fra principio di tassatività ed analogia, nel momento in cui prima aveva ritenuto l'esegesi dell'orientamento giurisprudenziale prevalente come "interpretazione (estensiva)" , mentre compie un vero salto logico, ove misconosce il rilievo dell'elemento normativo della fattispecie e, nel contempo, richiama i principi di determinatezza, di irretroattività e di tassattività.
Inoltre l'Autore deve riconoscere l'enorme valore del bene giuridico nella moderna dottrina penalista e del principio di colpevolezza, a differenza di un altro annotatore, che ha, invece, idee precostituite, ma, poi, limita il principio di offensività soltanto alla delimitazione dell'area dell'incriminazione, ulteriormente circoscrivendo l'importanza della teoria dell'interesse protetto, individuato in quello formale.
In ordine a detti ultimi argomenti, particolarmente suggestivi, per chi si preoccupa soprattutto della garanzia per i cittadini come tutti i giudici, deve rilevarsi che, se il potere di disapplicazione deriva dall'art. 101 Cost. , logicamente i termini concessione, autorizzazione, atto amministrativo in generale devono presupporre la conformità alla legge, in quanto sarebbe in contrasto con gli stessi principi costituzionali in materia penale considerare ammissibile un comportamento posto in essere in una condizione di illegittimità se non scriminato da una specifica norma. Ed invero, simile aporia è presente nel giovane studioso il quale individua l'interesse protetto dalla norma in parola (art. 20 l. n.47 del 1985) in quello formale cioè non quale tutela di beni ma di funzioni vale a dire " il mero e generico controllo amministrativo" sul territorio, ripercorrendo i vecchi percorsi della sentenza "Giordano", che, pure, abiura, proprio per dimostrare come l'elemento normativo della fattispecie penale non possa essere la legittimità della concessione cioè la sua conformità alla normazione. Orbene, indipendentemente dal modificato orientamento di un illustre Autore sulle norme incriminatici a tutela delle funzioni e delle diverse opzioni dottrinali sul punto e dalla differenza tra interpretazione estensiva ed analogia, alla luce degli artt. 6, 11, 13 e 22 1. n. 47 del 1985, secondo quanto già illustrato, deve rilevarsi la tutela dell'interesse sostanziale. Peraltro, proprio tutta la recente evoluzione normativa (dalla legge n. 662 del 1996 alla legge n. 443 del 2001) in materia urbanistica, dimostra come il legislatore abbia di mira l'ordinato assetto del territorio e tenda a tutelare con la sanzione penale gli interventi che maggiormente incidono sullo i stesso, sicché, poiché le norme devono essere oggetto di interpretazione sistematica, sembra molto difficile sostenere la tesi dell'interesse formale. Infatti, la denuncia di inizio attività (d.i.a. ) sia che abbia sempre carattere sostanziale oppure, in alcuni casi, solo procedimentale, l'individuazione degli interventi assentibili con la stessa e l'assenza di rilevanza penale dei medesimi, già sviluppatasi sin dal 1978 con la distinzione fra interventi assentibili con autorizzazione e con concessione e portata ad ulteriore espansione con la d.i.a. , dimostrano che non è tanto il controllo formale della PA. ed il governo del territorio ad essere considerati quanto l'assetto sostanziale dello stesso ed il bene finale.
Pertanto, concludendo, la tesi del giovane studioso, pur se elaborata, si inquadra nel precedente tentativo di ostacolare il sindacato sulla legittimità della concessione edilizia e si inserisce nel filone antico, nonostante tenti di affrancarsi e di limitarne i contenuti con alcune ammissioni e qualche geniale intuizione non sviluppata, sicché si conferma l'orientamento di questa sezione ormai consolidato, in quanto le argomentazioni svolte dall'Autore non appaiono condivisibili per le ragioni su espresse. Così inquadrata la questione del reato configurabile nell'ipotesi in cui si edifichi con concessione edilizia illegittima e rilevato che non si discute più di disapplicazione di un atto amministrativo e dei relativi poteri del giudice penale, ma di potere accertativo di detto magistrato dinanzi ad un provvedimento, che costituisce presupposto o elemento normativo di un reato, l'esame deve riguardare non l'esistenza ontologica dello stesso ma l'integrazione o meno della fattispecie penale "in vista dell'interesse sostanziale che tale fattispecie assume a tutela (nella specie l'interesse sostanziale alla tutela del territorio), nella quale gli elementi di natura extrapenale...convergono organicamente, assumendo un significato descrittivo"(Cass. sez. un. 21 dicembre 1993 cit. ). È evidente, quindi, che in quest'ottica presentano particolare rilievo i principi generali in tema di concorso di persone nel reato e l'elemento psicologico, sicché, seppure in sede di procedimento incidentale di riesame l'elemento soggettivo, che, pure, ha una funzione molto importante ai fini dell'affermazione della responsabilità indetta fattispecie, e la macroscopicità della violazione della normazione urbanistica con esso connessa da rapportare alle cognizioni dell'uomo medio ed eventualmente alla specifica professionalità dell'agente, (Corte Cost. n. 364 del 1988) devono essere accertati in base ad una sommaria delibazione, l'eventuale carenza degli stessi comporta l'illegittimità della misura cautelare reale. Ritenuto ammissibile " il sindacato" del giudice penale sulla concessione edilizia illegittima nella particolare accezione, che non riguarda il potere di disapplicazione, ma l'accertamento dell'integrazione della fattispecie penale, e con i limiti su evidenziati, deve rilevarsi che, secondo giurisprudenza costante di questa Corte (Cass. sez. un.23 aprile 1993, Gifuni e Cass. sez. un. 4 maggio 2000 n. 7, Mariano
rv. 215840 che supera e rilegge Cass. sez. un. 29 gennaio 1997 n. 23, Bassi rv. 206657, oggetto di non infondate critiche, perché in contrasto con un'esegesi logico - sistematica delle norme), nel procedimento incidentale di riesame del sequestro non può sindacarsi la fondatezza della contestazione del procedimento principale, dovendosi il giudice del riesame limitare ad accertare sommariamente l'astratta configurabilità dell'ipotesi di reato ascritta all'indagato con la sola eccezione della palese difformità tra fattispecie legale e concreta, ma è pur necessario che detto esame sia effettuato, poiché non è sufficiente la semplice asserzione circa l'illegittimità della concessione edilizia (Cass. sez. III 25 febbraio 1995 n. 113, Cutonilli rv. 201960 cui adde Cass. sez. III 8 settembre 1995 n. 2833, Brocchetti rv. 203630) senza valutare se non balzi "ictu oculi" la carenza dell'elemento psicologico, evidenziato dalla mancanza di macroscopica illegittimità.
Orbene, nella fattispecie, non solo il Tribunale in sede di riesame ha escluso l'esistenza di un'ignoranza scusabile della legge penale, ma da un raffronto con le n. t. a. del P.R.G. appare "prima facie" la macroscopica illegittimità della concessione non tanto per l'aumento volumetrico da approfondirsi in sede di cognizione, quanto per la struttura del manufatto in relazione alla zona in cui è edificato.
Infatti, la giurisprudenza del giudice di legittimità penale, confortata ora dall'art. 3 lett. e1) del d.l.vo n. 380 del 2001, è uniforme nel ritenere necessaria la concessione edilizia per edificare costruzioni interrate (cfr. Cass. sez. 111 16 marzo 1988, Farris, Cass. sez. 111 22 giugno 1983, Bregoli e Cass. sez. III 3 maggio 1978, Bassino tutte in Cass. pen. 1989, 883 m. 815; 1984, 2257 m. 1566 e 1979, 955 m. 1029) e computabile detto volume (cfr. Cass. sez. III 14 luglio 1997 n. 6875, Ciotti ed altri rv. 208434 e Cass. sez. III 27 settembre 1999 n. 11011, Boccellari rv. 214273) giacché il predetto calcolo deve essere effettuato, salvo che non viga una espressa e particolare disposizione contraria, con riferimento all'opera in ogni suo funzionalmente asserviti, poiché nel concetto di costruzione rientra ogni intervento edilizio, che abbia rilevanza urbanistica, in quanto incide sull'assetto del territorio ed aumenta il c. d. carico urbanistico e tali sono pure i pieni interrati cioè sottostanti il livello stradale. Variegate posizioni, invece, sono assunte dalla giurisdizione amministrativa, di legittimità e di merito, sicché è possibile distinguere due filoni fondamentali, all'interno dei quali emergono indirizzi con posizioni diverse.
Il primo, un tempo prevalente, ma ora oggetto di attenta revisione critica, esclude dal calcolo della volumetria i locali interrati a meno che una differente disciplina non risulti dalla normazione urbanistica comunale (Cons. Stato sez. V 15 febbraio 1977 n. 127;
sez. V 23 ottobre 1985 n. 358; Cons. Stato sez. V 21 ottobre 1991, Cons. Stato sez. V 8 marzo 1994 n. 142 (in Foro amm. 1994, I, 450) e 17 novembre 1994 n. 1305 le altre rispettivamente in Cons. Stato 1977, I, 106; 1985, I, 1135; 1991, I, 1487 e 1994, 1, 1305). Alcune di queste pronunce affermano questo assunto con il mero richiamo di un precedente, mentre altre lo giustificano in virtù della considerazione che, mancando disposizioni legislative relative alle costruzioni interrate, opererebbe in via suppletiva la normativa comunale, sicché, per tale ragione il regime di dette opere ai fini volumetrici e del computo dell'indice di edificabilità sarebbe rimesso all'autonomia comunale. Un simile approdo non è condivisibile perché il fondamento del potere normativo di un ente locale non può essere costituito semplicemente da una pretesa lacuna sul piano legislativo, ormai insussistente.
Peraltro detto orientamento prevede una serie composita di precisazioni in quanto chiarisce innanzitutto che si deve trattare di volumi totalmente interrati, giacché ove i locali lo siano solo in parte , si considera la costruzione nella sua globalità e si calcolano tutti i volumi e non solo quelli affioranti (Cons. Stato sez. V 20 dicembre 1985 n. 482 in Cons. Stato 1985, 1, 1583). Inoltre costituiscono parti integranti del volume dell'edificio, qualora implichino un autonomo carico urbanistico e siano destinati alla stabile permanenza dell'uomo (Cons. Stato sez. V 19 maggio 1998 n. 626 in Cons. Stato 1998, I, 885, costituente la linea evolutiva avanzata di detto indirizzo, poiché ritiene rilevante "sotto il profilo urbanistico" quello costruito sotto il livello stradale o del piano naturale di campagna e "parte integrante" dell'edificio), introducendo un concetto molto labile e di difficile determinazione qual è quello di rilevanza urbanistica della costruzione. Detto indirizzo, poi, si precisa con riferimenti alla situazione fattuale, costituenti elementi in cui esiste una certa discrezionalità valutativa, quali la consistente entità (cfr. T.a.r. Campania sez. Salerno 1 febbraio 1989 n. 8 in Tar 1989, 1, 1429) o l'alterazione dell'originario piano di campagna (Cons. Stato sez. V 4 agosto 1986 n. 390 e sez. II 15 novembre 1989 n. 600) oppure la necessità di utilizzare infrastrutture o servizi, anche se preesistenti (T.a.r.Toscana sez. II 14 dicembre 1991 n. 668 in Tar 1992, 1, 720). I
numerosi distinguo operati da questo filone giurisprudenziale, che configura quasi una rilevanza urbanistica "attenuata" dei locali interrati e l'omessa considerazione della disciplina legislativa contenuta nella legge n. 10 del 1977 in particolare artt. 1, 4, 5 e 9 dimostrano la difficoltà di ritenere praticabile una simile impostazione.
Pertanto appare condivisibile l'altro indirizzo, secondo cui anche i locali interrati sono soggetti alla disciplina urbanistica ed edilizia e vanno computati nella volumetria dell'edificio, onde è necessaria la concessione edilizia con il rispetto degli indici e degli standards urbanistici e l'eventuale pagamento degli oneri (cfr. Cons Stato sez. V 4 maggio 1979 n. 218 e sez. V 29 ottobre 1985 n. 542 in Cons. Stato 1979, 1, 918 e 1985, I, 1140; Cons. Stato sez. II 13 marzo 1985 n. 353 in Foro amm. 1985, 1, 1434 e Cons. Stato sez. V 10 aprile 1991 n. 486 ivi 1991 I, 1095). Infatti questo orientamento, seppure presenta un iter motivazionale diversificato in vari aspetti e specificazioni, si fonda su elementi normativi specifici (artt. 1, 4, 5 e 9 1. n. 10 del 1977) oppure su nozioni consolidate quale quella di volume tecnico (cfr. T.a.r.Campania sez. Napoli sez. 1119 luglio 1991 n. 164 in Tar 1991, I,
3121), ritenuto l'unico elemento non computabile ai fini volumetrici.
Alla luce dei principi sopra espressi deve essere esaminata la fattispecie concreta, dovendosi riaffermare quanto in altre pronunce di questa sezione sostenuto (Cass. sez. III 14 luglio 1997, Ciotti cit. e Cass. sez. III 27 settembre 1999, Boccellari cit. contra Cass. sez. 111 24 aprile 1992, De Luca in Cass. pen. 1993, 666), secondo cui il principio "iura novit curia" si estende pure alla conoscenza della normazione secondaria, purché pubblicata, giacché il c.d. onere di allegazione non è più neppure richiesto in sede civile (cfr. da ultimo Cass. sez. II civ. 27 marzo 2002 n. 4372 n. 553314) il cui giudizio è basato sul pricipio dispositivo delle parti, e, perciò, a maggior ragione, in quello penale connotato da caratteri ed interessi pubblici, che consentono di integrare, persino, le lacune probatorie delle parti (art. 507 c. p. p. ) e di attribuire un ruolo "attivo" al giudice. Tuttavia, nella fattispecie, per quanto attiene alla normativa contenuta nel Regolamento edilizio, l'art. 13 lett. c) esclude dal calcolo della superficie utile lorda e conseguentemente del volume ex lett. d) disposizione in parola il piano completamente interrato definito dalla successiva lettera u) quale quello "sito al piede dell'edificio, quando le pareti perimetrali sono completamente comprese entro la linea di terra, salvo le porzioni strettamente necessarie per bocche di lupo, accessi, carrabili e pedonali, purché realizzati in trincea rispetto alla linea di terra", sicché, ove l'opera fosse conforme a questa descrizione, la stessa non costituirebbe volume, potendosi, però, sempre disapplicare la norma regolamentare, perché in contrasto con disposizioni di legge e con vari arresti giurisprudenziali.
Peraltro, in tal caso, sarebbe evidente la buona fede del ricorrente, a meno che non si provi dall'accusa, in sede di cognizione, una differente prassi amministrativa del Comune di Fano, che ha modificato di fatto una norma illegittima del Regolamento edilizio ed una possibile conoscenza o conoscibilità da parte dell'interessato.
Ma, già il porticato, che non è pubblico e non sembra neppure di uso pubblico, verrebbe a costituire, certamente, volumetria in base al combinato disposto dell'art. 13 lettere c) e d) del Regolamento edilizio con conseguente influenza sugli indici parametrici di zona. Tuttavia, con valore assorbente, dall'analisi delle norme tecniche di attuazione del P.R.G. vigente nel Comune di Fano si rileva l'esattezza dell'interpretazione effettuata dai magistrati pesaresi. Infatti l'art. 68 delle n.t.a. per le zone turistico- ricreative (M5) consente "le installazioni fisse di strutture turistico - ricreative per lo svago..e per il tempo libero: parchi gioco, locali di ristoro, attrezzature..ricreative..e relativi impianti accessori", escludendosi dal computo volumetrico alcune strutture amovibili (ex. gr. teatri tenda).
L'art. 53 delle n.t.a. per le zone a verde attrezzato di servizio alla balneazione (F4), relativo alla fattispecie in esame, ammette " le attrezzature stagionali direttamente al servizio della balneazione come stabilimenti balneari, cabine chioschi smontabili, attrezzature di gioco ed impianti ricreativi...in armonia con la destinazione di zona".
Da un semplice raffronto tra le due norme ed in base al significato semantico dei differenti termini, percepibili da qualsiasi individuo dotato di media cultura, si evince che le opere nella zona per cui è causa, essendo stagionali, devono essere amovibili in gran parte in modo da non incidere in maniera eccessiva sulla destinazione di zona, tanto è vero che, per l'altra (M5), invece, strutture similari non sono ritenute costituire volumetria. Inoltre, il bar- ristorante - pizzeria non può inquadrarsi fra gli impianti ricreativi, giacché per le zone turistico - ricreative i locali di ristoro sono inclusi nella funzione turistica e indicati espressamente, in quanto le attrezzature ricreative sono considerate a parte, sicché, in considerazione delle funzioni di quella zona, una volta indicate in maniera generica le attrezzature ricreative i locali di ristoro vanno inclusi nella funzione turistica, poiché incrementano il flusso dei frequentatori della zona, mentre detta necessità non esiste per quella destinata alla balneazione, se non per consentire stagionali spuntini, cui soccorrono i chioschi smontabili. Pertanto l'esegesi dell'art. 53 n.t.a. fornita dal Tribunale in sede di riesame è esatta, sicché è evidente l'illegittimità della concessione edilizia e, perciò, non balza ictu oculi l'errore scusabile su legge penale. Ed invero, in tal caso, l'imputato dovrebbe dimostrare, in sede cognitiva, ad esempio l'esistenza di una prassi contraria del Comune di Fano che ha consentito l'edificazione con la struttura in c.a. di numerosi locali di ristoro nella zona, dovendosi, comunque,un tale accertamento confrontarsi con le specifiche professionalità dell'indagato e con il suo grado di cultura. Il motivo processuale è manifestamente infondato, giacché è sufficiente il deposito del dispositivo della decisione nel termine di cui al decimo comma dell'art. 309 c.p.p., secondo uniforme giurisprudenza di questa Corte (Cass. sez. un. 3 luglio 1996 n. 7, Moni rv. 205256). Il ricorso, quindi, va rigettato con la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P. Q. M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, in camera di consiglio, il 18 dicembre 2002. DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 3 FEBBRAIO 2003.