Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. LUPO Ernesto - Presidente - del 09/10/2008
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - SENTENZA
Dott. TARDINO Vincenzo - Consigliere - N. 2007
Dott. GENTILE Mario - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - N. 025601/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) A.P., N. IL (OMISSIS);
avverso SENTENZA del 15/03/2007 CORTE APPELLO di NAPOLI;

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. AMORESANO SILVIO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. D'AMBROSIO Vito, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso;

Udito, per la parte civile, l'Avv. SANTOIANNI Luciano, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso o, in subordine, per il rigetto;

udito il difensore Avv. BOTTI Bruno, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
OSSERVA
1) Con sentenza del 15 marzo 2007 la Corte di Appello di Napoli confermava la sentenza del Tribunale della stessa città, con la quale A.P. era stato condannato alla pena di anni nove di reclusione per il reato di cui all'art. 609 bis c.p., art. 609 ter c.p., comma 2, art. 609 quater c.p., u.c. e art. 609 septies c.p.
"per aver più volte ed in tempi diversi compiuto atti sessuali su F.M. di anni quattro" ed al risarcimento dei danni in favore della costituita parte civile.
Riteneva la Corte che tutte le doglianze ed eccezioni sollevate dall' A. con l'atto di appello fossero destituite di fondamento.
In particolare era infondata l'eccezione di inutilizzabilità delle dichiarazioni della dott.ssa S. e della sua relazione psicodiagnostica.
Rilevava la Corte territoriale che la dr.ssa S.,
psicoterapeuta presso il consultorio familiare, era stata richiesta dal servizio sociale, nel 1999, di seguire la piccola M. dal momento che la famiglia affidataria aveva manifestato preoccupazioni per il comportamento della predetta. All'esito la dr.ssa S. aveva inviato una relazione psicodiagnostica al Tribunale per i minori ed alla Procura della Repubblica. Il P.M. in data 13.10.1999 aveva provveduto a sentire la bambina che era stata accompagnata dalla Dr.ssa S..
Secondo la Corte dalla lettura del verbale risultava evidente che la predetta non aveva, svolto funzioni di ausiliario, ne' tantomeno di consulente del P.M., essendosi limitata a presenziare all'esame. La dr.ssa S. non aveva compiuto alcuna operazione, ne' era stata richiesta la sua competenza, essendosi il rapporto svolto senza alcuna mediazione tra il P.M. e la bimba. Essa aveva svolto una funzione di sostegno psicologico della bambina, come anche in occasione dell'incidente probatorio (senza entrare nella stanza dove si svolgeva il colloquio). Poteva pertanto essere assunta come testimone ed all'esito acquisita la sua relazione.
Il verbale di assunzioni di informazioni rese al P.M. risultava ininfluente, dal momento che il quadro probatorio era ampio ed esaustivo. Le dichiarazioni rese da M. in sede di incidente probatorio erano pienamente attendibili.
I riscontri obiettivi erano rappresentati dalle constatazioni della dr.ssa D.S. e del dott. M. nonché dalla colposcopia cui era stata sottoposta la bambina.
2) Propone ricorso per cassazione il difensore dell' A., denunciando, con il primo motivo, la violazione degli artt. 191 e 197 c.p.p. in relazione all'art. 225 c.p.p. comma 3 e art. 222 c.p.p. per la mancata declaratoria di inutilizzabilità delle dichiarazioni e della relazione psicodiagnostica della dr.ssa S. e del verbale di sommarie informazioni rese dalla minore al P.M.. La Corte territoriale ha rigettato l'eccezione con una scarna ed apodittica motivazione, non tenendo conto che dal verbale di assunzione di informazioni del 13.10.1999 davanti alla dr.ssa C. emerge chiaramente il ruolo di ausiliario della dr.ssa S., la quale ha il compito di stimolare il ricordo della minore, di porre le domande e di tradurne le risposte (si legge nel verbale che "la dr.ssa S. chiede alla piccola M. di raccontare tutti i fatti che ha raccontato a lei").
Anche se alcune domande vengono poste alla bambina dal P.M, è la psicologa a fare da tramite tra i due. La conferma del concreto ruolo di ausiliario svolto dalla dr.ssa S. si ricava indirettamente dal verbale di incidente probatorio (da cui emerge evidente la difficoltà del giudice e delle parti ad interagire con la minore, tant'è che la psicologa dr.ssa L. fornisce ausilio al GIP).
Non è dato comprendere pertanto come il P.M. abbia potuto ottenere informazioni dalla bambina senza l'assistenza e l'ausilio della Dr. S..
Quest'ultima quindi ha svolto in concreto funzioni di ausiliario a prescindere dal fatto che non vi sia stata una formale nomina (altrimenti si attribuirebbe al P.M. la possibilità, omettendo la nomina, di eliminare una causa di incapacità).
La dr.ssa S. era quindi incapace a testimoniare ai sensi dell'art. 197 c.p.p., lett. d) (anche interpretando restrittivamente la norma), avendo contribuito alla formazione di un atto rilevante del processo. Non poteva quindi rendere testimonianza su qualsiasi tema direttamente o indirettamente riguardante l'attendibilià della persona offesa e su qualsiasi tema connesso con l'oggetto dell'atto processuale al quale aveva partecipato.
Nè le dichiarazioni della dr.ssa S. possono essere in qualche modo recuperate, attribuendo alla stessa il ruolo di consulente. A parte il fatto che non vi è una nomina formale in tal senso, è pacifico che non possa essere nominato consulente chi sia incapace a rendere testimonianza (art. 222 c.p.p., comma 1, lett. d) e art. 225 c.p.p., comma 3). Inutilizzabili erano pertanto sia le dichiarazioni rese all'udienza dell'1.6.2004, sia la relazione psicodiagnostica acquisita all'esito dell'esame.
Nè poteva essere utilizzato il verbale delle sommarie informazioni rese dalla minore.
Stante siffatta inutilizzabilità e tenuto conto che le condotte sessuali, nei termini descritti dalla dr.ssa S., non sono emerse dall'incidente probatorio (la piccola si limita a parlare di toccamenti lascivi), è evidente che l'apparato argomentativo non sarebbe stato lo stesso senza l'utilizzazione di queste prove, non emergendo dalle altre risultanze processuali la prova delle condotte attribuite al ricorrente.
Con il secondo motivo denuncia il vizio di motivazione in relazione alla richiesta declaratoria di inutilizzabilità.
Con il terzo motivo denuncia la violazione dell'art. 606 c.p.p., lett. e), come novellato dalla L. n. 46 del 2006, art. 8, per illogicità della motivazione in relazione al verbale di assunzione informazioni al P.M. del 13.10.1999.
Chiede, pertanto, l'annullamento della sentenza impugnata. 3) Il ricorso è infondato e va pertanto rigettato.
3.1) Secondo il ricorrente la dr.ssa S., avendo assunto il ruolo di ausiliario del P.M., non poteva essere chiamata a testimoniare per il tassativo disposto di cui all'art. 197 c.p.p., comma 1, lett. d). Va quindi accertato se la predetta abbia mai assunto tale veste nel corso del processo prima della deposizione resa, in qualità di teste, in dibattimento.
All'art. 196 c.p.p. è codificato il principio che "ogni persona ha la capacità di testimoniare".
L'art. 348 del codice del 1930 riservava espressamente al giudice di valutare la credibilità del testimone (comma 2). Tale ovvia riserva non è stata ripetuta nell'art. 196 c.p.p., essendo già dettato dall'art. 192 c.p.p., comma 1 un criterio generale di valutazione della prova ("il giudice valuta la prova dando conto nella motivazione dei risultati acquisiti e dei criteri adottati"). Alla capacità a testimoniare di chiunque si accompagna l'obbligo di rendere testimonianza (sia sotto il profilo della presentazione all'a.g. potendo essere disposto in mancanza l'accompagnamento, sia perché non è consentito tacere ciò di cui si è a conoscenza o di mentire - art. 198 c.p.p., comma 1), tanto che la mancata osservanza di siffatto obbligo è sanzionata penalmente (artt. 371 bis e 372 c.p.). Nel sistema delineato le "deroghe" non possono, allora, che essere tassative e di stretta interpretazione. Tali "deroghe" cioè debbono essere espressamente previste e non sono consentite applicazioni analogiche o interpretazioni estensive.
Ed, infatti, il codice ha previsto, da un lato, le ipotesi in cui vengono riconosciuti la facoltà o l'obbligo di astensione (artt. 199, 200, 201, 202 e 203 c.p.p.) e, dall'altro, i casi di incompatibilità a rendere testimonianza (art. 197 c.p.p.). Quest'ultima norma prevede, tra l'altro, che non possano essere assunti come testimoni "coloro che nel medesimo procedimento svolgono o hanno svolto la funzione di giudice, pubblico ministero o loro ausiliario nonché il difensore che abbia svolto attività di investigazione difensiva e coloro che hanno formato la documentazione delle dichiarazioni e delle informazioni assunte ai sensi dell'art. 391 ter" (art. 197 c.p.p., comma 1, lett. d)). 3.2) Per quanto in precedenza ricordato la nozione di "ausiliario" non può che essere intesa in senso stretto o tecnico, senza la possibilità di comprendervi soggetti che tali non sono. Altrimenti verrebbe a derogarsi, in modo arbitrario, al principio che chiunque può rendere testimonianza (salvo i casi espressamente previsti), "creando" incompatibilità anche per soggetti non rientranti nelle categorie indicate e quindi non ritenuti dal legislatore incompatibili con l'ufficio di testimone.
Il codice di procedura penale del 1930 all'art. 450 c.p.p. stabiliva che non potessero essere assunti come testimoni "i giudici, i magistrati, del P.M., i cancellieri, i segretari, anche se appartenenti a giurisdizioni speciali, i quali hanno avuto parte per ragione del loro ufficio negli atti del procedimento...". La norma era quindi chiarissima nella individuazione dei soggetti ausiliari del giudice o del p.m. (cancellieri e segretari). Nella elaborazione del nuovo codice di procedura penale si è preferito ricorrere alla nozione unitaria di ausiliario, senza per questo allargare le ipotesi di incompatibilità.
Di un siffatto presunto allargamento non vi è, infatti, traccia nei lavori preparatori;
ne' poteva, certamente, passare inosservata una simile innovazione, attenendo essa al delicatissimo problema della incompatibilità a testimoniare.
Nella relazione al progetto preliminare, dopo aver premesso che con l'art. 197 c.p.p. si è inteso porre una normativa precisa dei casi di incompatibilità con l'ufficio di testimone, che non trovano esplicita ed organica disciplina nel codice vigente (pag. 62), viene precisato in relazione alla lett. c (ora lett. d) solamente che "generalizzando espressamente all'intero arco del procedimento la norma oggi posta dall'art. 450 c.p.p., comma 2 in relazione alla fase dibattimentale, è previsto che chi svolge o ha svolto determinate funzioni (giudice, pubblico ministero, segretario), non possa assumere la qualità di testimone, mentre è lasciato alle norme relative alle specifiche funzioni di regolare i casi ed i limiti in cui del loro esercizio non si debba investire chi abbia deposto come testimone nello stesso processo (cfr. quanto alla funzione del giudice, l'art. 35, u.c.)".
Viene quindi generalizzata a tutto il procedimento (l'art. 197 c.p.p. è inserito nel libro 3^, sulle PROVE, nel titolo 2^ sui MEZZI DI PROVA, nel capo 1^ sulla TESTIMONIANZA) una disposizione che risultava dettata solo per il dibattimento (l'art. 450 del codice del 1930 era inserito nel giudizio di primo grado - Atti del dibattimento), ma non muta minimamente la "portata" della norma. Risulta evidente quindi che le parole "cancelliere" e "segretario" vengono sostituite da quella, unificante, di "ausiliario". E tale è colui che appartiene al personale di cancelleria e di segreteria, come emerge dall'art. l del regolamento (D.M. 30 settembre 1989, n. 334) e dall'art. 126 c.p.p., secondo cui il giudice, in tutti gli atti ai quali procede è assistito dall'ausiliario a ciò designato a norma dell'ordinamento. La conferma che la nozione di ausiliario venga adoperata in "senso tecnico" nel codice di procedura penale si ricava da numerose altre disposizioni.
L'art. 135 c.p.p. stabilisce che il verbale è redatto dall'ausiliario che assiste il giudice (significativamente il comma 2 prevede che in caso di ricorso alla stenotipia o ad altro strumento meccanico il giudice autorizza l'ausiliario che non possiede le necessarie competenze a farsi assistere da personale tecnico, anche esterno all'amministrazione dello Stato). L'"estraneo" quindi assiste l'ausiliario ma non diventa, a sua volta, "ausiliario". L'art. 136 c.p.p. prevede che nel verbale venga riportato dall'ausiliario quanto ha fatto o ha constatato o quanto è avvenuto in sua presenza nonché le dichiarazioni ricevute da lui o da altro pubblico ufficiale che egli assiste.
L'art. 480 c.p.p. attribuisce all'ausiliario che assiste il giudice, la redazione del verbale di udienza.
A norma dell'art. 494 c.p.p. l'ausiliario riproduce integralmente le dichiarazioni rese a norma del comma 1, salvo che il giudice disponga che il verbale sia redatto in forma riassuntiva.
L'art. 510 c.p.p. attribuisce all'ausiliario, che assiste il giudice, la documentazione nel verbale delle dichiarazioni dei testimoni, dei periti, dei consulenti tecnici, delle parti private. La conferma definitiva che l'accezione di "ausiliario" venga adoperata dal codice in senso tecnico e non possa estendersi all'estraneo al personale di cancelleria o segreteria che svolga, di fatto, mansioni attribuite istituzionalmente al predetto, si ricava dall'art. 373 c.p.p., comma 6, secondo cui "alla redazione del verbale e delle annotazioni provvede l'ufficiale di polizia giudiziaria o l'ausiliario che assiste il pubblico ministero". Perfino, quindi, all'ufficiale di polizia giudiziaria, che nella fase delle indagini preliminari assiste il P.M. e provvede alla verbalizzarne degli atti indicati dal medesimo art. 373 c.p.p., non viene attribuita la qualifica di ausiliario.
Può, conclusivamente, affermarsi il principio di diritto che non può essere assunto come teste chi svolge o ha svolto nel procedimento funzioni di ausiliario (in senso tecnico) del giudice o del pubblico ministero.
Non sono condivisibili, perché in contrasto con il non equivoco disposto normativo, quelle decisioni che dilatano la nozione di ausiliario fino a ricomprendervi anche soggetti estranei all'amministrazione, quali ad esempio l'esperto di neuropsichiatria infantile che abbia partecipato all'assunzione delle sommarie informazioni rese al pubblico ministero dal minorenne offeso dal reato (così Cass. pen. sez. 3 n. 4526 del 26.11.2001, che ritiene incompatibile con l'ufficio di testimone il predetto esperto;
conf. Cass. pen. sez. 3 n. 22935 del 27.3.2003). Non c'è dubbio alcuno, allora, che la dr.ssa S.A.,
psicoterapeuta presso il consultorio familiare dell'istituto (OMISSIS), non rivestisse la qualifica, nel senso sopra delineato, di ausiliario del p.m. nella redazione del verbale di assunzione di informazioni della piccola F.M. in data (OMISSIS).
Conseguentemente non sussiste nei suoi confronti la eccepita incompatibilità ad essere assunta come teste a norma dell'art. 197 c.p.p., comma 1, lett. d).
4) Non può dirsi neppure che la dr.ssa S. abbia assunto la veste di consulente del P.M., sia perché non vi è mai stata alcuna nomina formale in tal senso, sia perché comunque non ha, nell'assunzione delle informazioni della piccola F.M., svolto, di fatto, un ruolo del genere.
Si dà atto in detto verbale della "presenza della psicologa dott.ssa S.A. dell'Istituto (OMISSIS), già nota all'ufficio, che assiste la minore per la redazione del presente atto..". La dr.ssa S. si limita, nella parte iniziale del verbale, ad invitare la bimba a "raccontare tutti i fatti che ha raccontato a lei".
Dopodiché la sua presenza è "passiva"; è il P.M., come risulta dalla verbalizzazione, a formulare le domande senza alcuna intermediazione della psicologa ed è la piccola M. a rispondere senza il benché minimo intervento della esperta. Nè è consentito, in palese contrasto con le chiare risultanze del verbale, ipotizzare che la dr.ssa S. abbia avuto il compito di stimolare il ricordo della minore, di porre le domande e di tradurne le risposte, a fare insomma da tramite tra la bambina ed il P.M..
Correttamente, pertanto, la Corte territoriale ha ritenuto, interpretando e valutando le risultanze del verbale, che la dr.ssa S. si sia limitata a presenziare all'esame; infatti "non compie alcuna operazione, ne' è richiesta la sua specifica competenza tecnica, atteso che non sollecita la minore cui si rivolge sempre il P.M senza alcuna mediazione" (pag. 10 sent.). Peraltro non vi è alcuna norma che impedisca al consulente del P.M. di essere assunto come teste.
Significativamente nella relazione al progetto preliminare del codice di procedura penale si afferma che: "In sede della disciplina della testimonianza non si è fatto alcuno cenno al perito ed all'interprete: si è ritenuto che rispetto a queste funzioni debba considerarsi prevalente quella del testimone e che perciò, salvo a risolvere in via interpretativa gli specifici casi che si dovessero presentare, l'unica norma che si deve affermare è nel senso dell'ostacolo a nominare perito od interprete chi debba essere chiamato a deporre come testimone (cfr. art. 222 c.p.p., lett. d) e art. 144 c.p.p., lett. b)". Ancor più nette e categoriche sono le argomentazioni adoperate a proposito del consulente tecnico: "Nessun cenno è stato fatto al consulente tecnico, perché si è ritenuto che a tale qualifica, risalente ad un atto di parte, non possa essere attribuito rilievo alcuno nella materia in esame (cade perciò l'esigenza di riprodurre la norma dell'attuale art. 323 c.p.p., comma 3)". Ed infatti la giurisprudenza di questa Corte è prevalentemente orientata nel ritenere che non vi sia alcuna incompatibilità con l'ufficio di testimone del consulente tecnico incaricato dal P.M. (cfr. ex multis Cass. pen. sez. 6 n. 33810 del 26.4.2007; conf. Cass. pen. sez. 3 n. 8377 del 17.1.2008). 5) Il ruolo svolto dalla dr.ssa S. nella assunzione di informazioni dalla piccola F.M. è quello indicato nello stesso verbale di assistenza alla minore ed è riconducibile alla previsione di cui all'art. 609 decies c.p., comma 3, (Nei casi previsti dal comma 1 l'assistenza affettiva e psicologica della persona offesa minorenne è assicurata, in ogni stato e grado del procedimento, dalla presenza dei genitori o di altre persone idonee indicate dal minorenne e ammesse dall'autorità giudiziaria che procede").
In assenza dei genitori (la bambina porta il nome della madre, la quale era coimputata nel medesimo processo e veniva poi assolta per vizio totale di mente), il P.M. riteneva che, nell'assumere informazioni dalla minore - parte lesa, fosse necessario il sostegno psicologico della S. che era già bene a conoscenza dei fatti, avendo seguito la vicenda degli abusi sessuali commessi in danno della bimba fin dal (OMISSIS), quando l'assistente sociale territoriale aveva richiesto il suo intervento, ed aveva avuto modo di incontrare la bimba medesima nel corso di varie sedute, instaurando con lei un rapporto di fiducia ed addirittura di complicità (illuminante in proposito, come sottolineano i giudici di merito, è quanto accaduto subito dopo l'incidente probatorio:
M., che era stata accompagnata dalla S., al termine del mezzo istruttorio si avvicinò all'orecchio e come per sancire una sorta di alleanza che lei non aveva rotto le disse "io il fatto del pisello e del sangue non gliel'ho detto" come per dire "queste cose rimangono tra noi" (pag. 6 sent. Tribunale).
La dr.ssa S. era quindi la persona "giusta" per assistere affettivamente e psicologicamente la minore nell'espletamento dell'atto di assunzione di informazioni ed evitarle particolari, ulteriori traumi nel rievocare gli abusi subiti.
Come è stato sottolineato da questa Corte in varie pronunce la disposizione contenuta nell'art. 609 decies c.p., infatti, "intende assicurare alla persona offesa minorenne assistenza effettiva e psicologica in ogni stato e grado del procedimento avendo il precetto la finalità di apprestare al minore le condizioni idonee ad evitare ogni trauma ulteriore rispetto a quello cagionato dal reato, non strettamente ed assolutamente indispensabile" (Cass. pen. sez. 3 n. 22066 del 25.3.2003). E non è stato mai minimamente posto in dubbio che i soggetti indicati nell'art. 609 decies c.p., (genitori o altre persone idonee), ammessi a presenziare all'esame del minore, diventino per ciò stesso incompatibili con l'ufficio di testimone. Le dichiarazioni rese in dibattimento dalla dr.ssa S. e la sua relazione psicodiagnostica, acquisita all'esito dell'esame, sono pertanto pienamente utilizzabili.
6) Il verbale di assunzione informazioni del 13.10.1999 più volte richiamato in precedenza (in quanto atto compiuto dal P.M. nella fase delle indagini preliminari) non è, evidentemente, utilizzabile a fini probatori.
Ed in effetti non è stato utilizzato dai giudici di merito. Si legge a pag. 11 della motivazione della sentenza di appello;
"Quanto al verbale di assunzioni di informazioni rese al P.M., lo stesso appare ininfluente ai fini della prova della colpevolezza atteso il quadro probatorio ampio ed esaustivo".
Anche prescindendo dalle dichiarazioni rese dalla minore F. M. in quella sede, convergenti ed univoci elementi a carico dell' A. derivano, come correttamente evidenziato dalla Corte territoriale, dalle dichiarazioni rese dalla stessa M. in sede di incidente probatorio, dalle dichiarazioni della dr.ssa S., dalla sua relazione psicodiagnostica, dalle dichiarazioni della madre della piccola, F.R., dalle dichiarazioni dei coniugi G.A. e T.
F., cui la bambina era stata affidata, dalle testimonianze della ginecologo D.S.A. e del dr. M.A. che eseguì la colposcopia.
7) Il ricorso va pertanto rigettato ed il ricorrente va condannato al pagamento delle spese processuali, nonché alla rifusione delle spese, sostenute in questa fase dalla costituita parte civile, che si liquidano, tenuto conto della specifica depositata, in Euro 2.500,00, oltre spese generali e accessori di legge.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali, nonché di quelle di costituzione di parte civile, per questo grado, che liquida in Euro 2.500,00, oltre spese generali e accessori di legge.
Così deciso in Roma, il 9 ottobre 2008.
Depositato in Cancelleria il 17 novembre 2008