Cass. civ., sez. I, sentenza 18/11/2024, n. 29573

CASS
Sentenza 18 novembre 2024

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Massime • 1

In tema di appalti pubblici, l'annullamento in sede giurisdizionale del bando di gara non comporta la caducazione automatica del contratto conseguentemente stipulato, dovendo il giudice valutare, ai fini della relativa decisione, la tipologia e la gravità della violazione che ha dato luogo all'invalidità. (Nella specie, la S.C. ha cassato il provvedimento impugnato, che aveva ritenuto sussistere un automatismo tra l'annullamento del bando di gara pronunciato dal TSAP e la nullità derivata del relativo contratto stipulato dalla stazione appaltante).

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Sul provvedimento

Citazione :	Cass. civ., sez. I, sentenza 18/11/2024, n. 29573
Giurisdizione :	Corte di Cassazione
Numero :	29573
Data del deposito :	18 novembre 2024

Testo completo

SENTENZA sul ricorso n. 19995/2018 r.g. proposto da: Società Italiana per ND D’Acqua s.p.a., in amministrazione straordinaria, in persona del rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria dell’ATI costituita con SELI s.p.a., FAVER s.p.a. e DEC s.p.a., rappresentata e difesa dall’Avv. dall’Avv. Andrea Segato, che dichiara di voler ricevere le comunicazioni all’indirizzo di posta elettronica certificata indicato - ricorrente - contro Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti, in persona del Ministro pro tempore, Commissario straordinario per le opere di integrazione Civile Sent. Sez. 1 Num. 29573 Anno 2024 Presidente: SCOTTI UMBERTO LUIGI CESARE GIUSEPPE Relatore: D'ORAZIO LUIGI Data pubblicazione: 18/11/2024 2 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio dell’acquedotto del Sele – RE – Galleria di valico Caposele – Conza detta “Pavoncelli bis” (ora Commissario delegato ex OPCM n. 3858 del 12/2010 ), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia in Roma, in Via dei Portoghesi n. 12

- controricorrenti -

avverso la sentenza della Corte di appello di Roma n. 1258 /2018, depositata in data 24/2/2018; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 7/11/2024 dal Consigliere dott. Luigi D’Orazio; udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale, dott. Mauro Vitiello, che ha chiesto l’accoglimento del ricorso limitatamente al terzo motivo, inammissibile il primo, infondato il secondo e assorbiti i restanti. udito, per la ricorrente, l’Avv. Andrea Segato, che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;
udito, per il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti e per il Commissario Straordinario controricorrenti, l’Avvocatura dello Stato, nella persona dell’Avv. Fabrizio Fedeli, che ha chiesto il rigetto del ricorso. FATTI DI CAUSA 1. Con ordinanza n. 18 del 2005 il Commissario straordinario (in relazione all’opera strategica approvata dal CIPE e rappresentata dalla galleria Pavoncelli-bis) interrompeva la conferenza di servizi in atto e disponeva procedersi a gara ad evidenza pubblica. La delibera a contrarre veniva emessa il 19/12/2005, mentre il bando di gara veniva diramato il 21/12/2005. 2. Avverso il bando di gara del 21/12/2005, l’ordinanza n. 18 del 2005 con cui era stata interrotta la conferenza di servizi, il verbale 3 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio della conferenza di servizi delle 13/9/2005 e l’approvazione del progetto di opera pubblica, veniva proposto ricorso dinanzi al Tribunale Superiore delle acque pubbliche con ricorso del gennaio 2006 da parte di due enti pubblici: AT RE NO e Ente Parco Regionale. In sostanza, si evidenziava nel ricorso, da un lato, la mancata approvazione e finanziamento del CIPE, e dall’altro, la mancata valutazione dell’impatto ambientale. 3. Nelle more del giudizio pendente dinanzi al TSAP il Commissario straordinario aggiudicava il contratto di appalto, con provvedimento n. 35 del 4/9/2006, all’ATI Società Italiana per ND d’acqua, costituita dalla mandataria ND d’acqua s.p.a., e dalle mandanti Seli s.p.a., Faver s.p.a. e Dec s.p.a. 4. In data 16/10/2006 veniva stipulato il contratto n. 3186 tra il Commissario straordinario e l’ATI per la somma di euro 106.693.063,30. Il verbale di consegna recava la data del 22/12/2006. 5. Con sentenza del Tribunale Superiore delle acque pubbliche (TSAP) n. 123 del 13/7/2007 venivano annullati i provvedimenti impugnati, e segnatamente il bando di gara del 21/12/2005 e l’ordinanza di interruzione della conferenza dei servizi, «facendo salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione». 6. Il responsabile del procedimento, con nota del 18/7/2007, autorizzava il direttore dei lavori alla consegna dei lavori, non essendo stata ancora notificata la sentenza del TSAP. 7. Il responsabile del procedimento con nota del 23/7/2007 invitava la direzione dei lavori a soprassedere alla consegna degli stessi, che vi doveva essere il 31/8/2007. 4 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio 8. L’1/8/2007 la sentenza del TSAP veniva notificata al Commissario straordinario, con diffida ad astenersi da atti conseguenziali a quelli annullati. 9. Il Commissario straordinario con ordinanza n. 70 del 27/9/2007 autorizzava la consegna parziale lavori, per gli interventi necessari ed urgenti per la messa in sicurezza delle opere già realizzate. La consegna parziale dei lavori avveniva con provvedimento n. 1 del 12/10/2008. 10 Questa Corte, a sezioni unite, con sentenza n. 27528 del 20/11/2008, rigettava i ricorsi proposti dal Commissario straordinario per la galleria Pavoncelli-bis e da vari ministeri. In particolare, si evidenziava che sussisteva la giurisdizione del TSAP, riguardando «gli atti del presente giudizio opere dirette a trasferire (galleria) e utilizzare (centrale idroelettrica) acque pubbliche e, pertanto, “per i loro connotati oggettivi e teleologici”, funzionalmente incidenti sul regime delle acque pubbliche». Inoltre, si reputava non fondato il secondo motivo di gravame, in quanto correttamente i giudici del TSAP avevano ritenuto che «non poteva […] il Commissario straordinario indire la gara per l’appalto dei lavori prima che il progetto fosse approvato e finanziato dal CIPE». Analogo esito di non fondatezza aveva il terzo motivo di impugnazione, in quanto il TSAP aveva correttamente affermato che «la galleria rientra parzialmente all’interno del territorio protetto dell’ente Parco regionale TI Picentini, con conseguente applicazione della riduzione dimensionale del 50%, e poiché la stessa ha una lunghezza di 10.281 m, superiore a quella minima di 10.000 m, limite dimensionale a partire dal quale si applicano le disposizioni 5 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio in materia di VIA, non v’è dubbio che il relativo progetto doveva essere sottoposto alla valutazione di impatto ambientale». 11. Veniva emesso il 16 ° SAL fino al 30/6/2009 per euro 6.107.806,00, di cui euro 1.817.060, per oneri di progettazione. Venivano iscritte 12 riserve. 12. L’ATI proponeva domanda di arbitrato il 3/8/2009 proponendo 15 quesiti al collegio arbitrale, e nominando il proprio arbitro. In particolare chiedeva: «dica il Collegio se, accertata e dichiarata la gravità dell’inadempimento della stazione appaltante, in considerazione di tutte le ragioni evidenziate nella domanda (mancata consegna dei lavori, incertezze operative, mancata corretta valutazione dello stato dei luoghi consegnati, mancata contabilizzazione e pagamento di lavorazioni, indicazioni per lo smaltimento di materiali incongrue e contraddittorie […] il contratto vada dichiarato risolto per grave inadempimento della stazione appaltante e, per l’effetto, lo dica risolto. In subordine, ne dichiari comunque la risoluzione per impossibilità sopravvenuta di esecuzione e/o per l’eccessiva onerosità sopravvenuta». Veniva chiesto il riconoscimento, inizialmente, di n. 12 riserve e successivamente di n. 15 riserve, per la somma di euro 74.837.204,57. 13. La stazione appaltante con provvedimenti n. 110 del 30/10/2009 e n. 112 del 31/10/2009, comunicati rispettivamente il 2 e il 3 novembre 2009, limitava gli interventi dell’appalto a quelli del verbale di consegna del 12/10/2007, già eseguiti. Prendeva atto della intervenuta nullità del contratto d’appalto n. 3186 del 16/10/2006, con riferimento all’esecuzione di ulteriori interventi rispetto a quelli già effettuati di messa in sicurezza di tratti di galleria in passato realizzati, oggetto della consegna disposta con 6 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio ordinanza del Commissario n. 70 del 27/9/2007 (consegna parziale dei lavori), dopo le pronunce del TSAP del 13/7/2007 e delle sezioni unite della Corte di cassazione del 23/9/2008, n. 27528. 14. Con lodo n. 35 del 2011 il collegio arbitrale rigettava l’eccezione di rito, dichiarando la validità ed efficacia del contratto, ai sensi dell’art. 246 del d.lgs. n. 163 del 2006. Condannava il MIT ed il Commissario straordinario a pagare la somma di euro 38.310.029,65. 15. Il lodo veniva impugnato dinanzi alla Corte d’appello dal Commissario straordinario e dal MIT, deducendo:1) erroneo rigetto dell’eccezione di difetto di legittimazione passiva del MIT;
2) violazione dell’art. 246 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 14 del d.lgs. n. 190 del 2002, in quanto il contratto era nullo, con conseguente incompetenza del collegio arbitrale per i quesiti numeri 1 e 2 (relativi alla richiesta di accertamento dell’inadempimento del Commissario straordinario e della condanna al risarcimento dei danni); 3) nullità del lodo in virtù di incompetenza degli arbitri;
4) violazione degli articoli 1372, 1463 e 1453 c.c., essendosi sciolto il contratto per mutuo consenso;
5) contraddittorietà del lodo, in quanto, da un lato non v’è stata pronuncia di risoluzione né di nullità, ma dall’altro v’è stata la condanna al risarcimento del mancato utile e della perdita di chance, che non sarebbero dovuti “se l’impresa deve procedere alla realizzazione di tutti gli interventi”; 6) violazione dell’art. 129 del d.P.R. n. 554 del 1999, non avendo l’appaltatrice presentato istanza di recesso per mancata consegna dei lavori;
7) violazione dell’art. 165, comma 3, del d.P.R. n. 554 del 1999 e dell’art. 31 del d.P.R. n. 145 del 2000, che disciplinano i tempi ed i modi dell’apposizione delle riserve;
8) richieste sul merito delle riserve;
9) spese del collegio arbitrale. 7 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio 16. La Corte d’appello di Roma con sentenza n. 1258 del 2018 del 24/2/2018, accoglieva l’eccezione preliminare di nullità del contratto di appalto. In particolare, evidenziava che «prescindendo, infatti, dalla questione giuridica relativa all’applicabilità del disposto di cui all’art. 246, quarto comma, d.lgs. 163/2006», la Corte riteneva di aderire all’orientamento per cui «l’annullamento dell’aggiudicazione (o meglio del bando di gara) determini l’invalidità del contratto stipulato a valle, come avvenuto nel caso di specie». Le pronunce del TSAP del 13/7/2007 e della Corte di cassazione, a sezioni unite, n. 27528 del 23/9/2008, avevano comportato «l’annullamento dell’ordinanza di interruzione della conferenza di servizi in corso e dell’atto con cui era stato indetto un bando di gara per pubblico incanto per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori». In particolare, si era affermato che il Commissario «non poteva indire la gara per l’appalto dei lavori prima che il progetto fosse approvato e finanziato dal CIPE». Inoltre, il TSAP aveva evidenziato che il progetto «avrebbe dovuto essere sottoposto alla valutazione di impatto ambientale». Pertanto, «il venir meno degli atti ad evidenza pubblica in precedenza evidenziati» aveva determinato «un vizio genetico sicuramente inquadrabile nell’ambito della nullità del contratto successivamente stipulato dal Commissario». L’atto risultava, dunque, affetto da patologie gravi, «potendosi sicuramente affermare che esso mancasse dei suoi elementi costitutivi e che nella situazione concreta si profilassero ipotesi di illiceità e contrarietà ai canoni più significativi dell’ordinamento». 8 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio Di qui si sarebbe imposto obbligatoriamente ex officio «il rilievo di detta nullità», con conseguente «venir meno della efficacia del contratto ex tunc». Per effetto di tale situazione si era determinato «un vizio del consenso in capo alla stazione appaltante che non può che inficiare anche la sua determinazione relativa alla clausola compromissoria convenuta tra le parti». Ad avviso della Corte territoriale, dunque, «la caducazione in sede amministrativa o giurisdizionale di atti della fase di formazione della volontà contrattuale dell’amministrazione [ha] privato quest’ultima, con efficacia ex tunc, della legittimazione a negoziare, con conseguente mancata produzione di qualsiasi effetto del provvedimento invalido fin dal suo venire in essere e rispetto ai diritti soggettivi dallo stesso attribuiti, perché sorti da un atto non conforme alle condizioni prescritte alla legge». Ne discendeva l’erronea costituzione del collegio arbitrale, con integrazione del vizio di cui all’art. 829, primo comma, n. 2, c.p.c. Neppure vi era stata sanatoria del vizio per il fatto che le parti avevano contribuito la nomina degli arbitri. 17. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione la Società Italiana per ND d’Acqua s.p.a., in amministrazione straordinaria, in proprio e quale mandataria dell’ATI, depositando memoria scritta. 18. Hanno resistito con controricorso il MIT e il Commissario straordinario per le opere di integrazione dell’acquedotto del Sele – calore – Galleria di Valico Caposele – Conza detta “Pavoncelli bis”, depositando anche memoria scritta. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Con il primo motivo di impugnazione la ricorrente deduce il «difetto di giurisdizione del giudice civile a pronunciare 9 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio l’annullamento dell’aggiudicazione e la nullità del contratto - violazione dell’art. 103, primo comma, Costituzione, dell’art. 6 della legge n. 205 del 2000, dell’art. 133 c.p.a., dell’art. 14 del d.lgs. n. 190 del 2002, degli articoli 244, 245-bis, 245-quinquies e 246 del d.lgs. n. 163 del 2006, dell’art.

2-quinquies della Direttiva 66 del 2007, dell’art. 20, comma 8, decreto-legge n. 185 del 2008, convertito in legge 28/1/2009, n. 2; degli articoli 121 e ss., 125 c.p.a., con riferimento all’art. 360, primo comma, n. 1, c.p.c.». La sentenza della Corte d’appello è viziata per essersi espressa su questioni, e segnatamente sull’aggiudicazione dell’appalto e poi sul contratto di appalto stipulato a valle, che, con riguardo agli affidamenti di opera pubblica, relativi ad infrastrutture di interesse nazionale ai sensi della legge n. 443 del 2001, erano sottratte alla sua cognizione e affidate a quella esclusiva del giudice amministrativo». L’opera, infatti, era stata finanziata con i fondi CIPE di cui alle delibere n. 138 del 2000 e n. 3 del 2005. Solo il giudice amministrativo poteva decidere sull’annullamento dell’aggiudicazione della gara e sulla caducabilità del contratto di appalto. Tra l’altro, trattandosi di opere di interesse prioritario strategico, il giudice amministrativo deve modulare le conseguenze dell’annullamento eventuale dell’aggiudicazione sul contratto a valle, ai fini peraltro dell’inefficacia, e non della nullità dello stesso. Del resto, il giudizio che si è svolto dinanzi al TSAP aveva ad oggetto esclusivamente il bando di gara e la delibera che aveva interrotto la conferenza di servizi in atto, ma non riguardava né la delibera a contrarre del 19/12/2005, né lo svolgimento della gara che aveva portato all’aggiudicazione dell’opera all’ATI, né 10 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio l’aggiudicazione del 4/9/2006, né il contratto d’appalto stipulato il 16/10/2006. Erano stati impugnati, invece, solo alcuni atti prodromici alla gara: l’indizione del bando del 21/12/2005; l’ordinanza n. 18 del 2005 con cui era stata interrotta la conferenza di servizi;
il verbale della conferenza dei servizi del 13/9/2005; il verbale della conferenza di servizi sul progetto preliminare;
il progetto definitivo dei lavori. Peraltro, la Direttiva CE n. 66 del 2007 prevede che la caducazione del contratto non deve essere automatica ma deve essere accertata da un organo indipendente. Tale caducazione deve essere il frutto di una previa valutazione del giudice amministrativo, come emerge dagli articoli da 245-bis a 245-quinquies del d.lgs. n. 163 del 2006, inseriti dalla novella di cui al d.lgs. n. 53 del 2010, e successivamente confluita negli articoli 121 e seguenti c.p.a., con i quali si è attribuito al giudice amministrativo il potere di modulare gli effetti dell’inefficacia del contratto d’appalto. Inoltre, l’art. 125 c.p.a. ha nuovamente affermato, con riferimento alle opere di interesse nazionale strategico, che l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, mentre il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente. Per tali opere strategiche, dunque, non v’è la caducazione del contratto come regola, tranne le ipotesi di gravi violazioni di cui all’art. 121 c.p.c., nelle quali non rientrano, però, quelle accertate dal TSAP. Era erroneo il riferimento alle pronunce di questa Corte a sezioni unite, numeri 2624 e 2643 del 12/12/2014, sulla rilevabilità d’ufficio della nullità, in quanto tali pronunce si occupano della nullità in 11 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio generale del contratto e non di quei contratti, come quelli di appalto, sottratti al regime delle nullità. 2. Con il secondo motivo di impugnazione la ricorrente lamenta la «violazione dell’art. 101, secondo comma, Costituzione, dell’art. 132, primo comma, n. 4, c.p.c., e dell’art. 112 c.p.c. - omessa motivazione ed omessa pronuncia sulla questione dell’applicabilità al caso di specie dell’art. 246 del d.lgs. n. 163 del 2006 (riproduttivo in termini analoghi dell’art. 14 del d.lgs. n. 190 del 2002) e prima ancora su quella dell’onere di previo annullamento del provvedimento amministrativo di aggiudicazione, nullità della sentenza ex art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c.». In sostanza, la sentenza dovrebbe essere dichiarata nulla in considerazione dell’assenza della motivazione in ordine alle ragioni per le quali «si dovrebbe prescindere dall’applicazione dell’art. 246 d.lgs. 163/2006». Non si riesce a comprendere la ragione per cui la Corte d’appello abbia ritenuto di poter prescindere dall’art. 246 del d.lgs. n. 163 del 2006, come pure dalle altre norme che non consentono ad alcun giudice di caducare un contratto d’appalto per asseriti vizi della precedente procedura ad evidenza pubblica, se prima non v’è stata impugnazione da parte dei soggetti legittimati degli esiti della gara, oppure se prima l’amministrazione non ha rimosso in autotutela tale atto. Tra l’altro, l’art. 125 c.p.a., in caso di opere strategiche, pone la regola per cui l’annullamento della procedura di evidenza pubblica non comporta mai la caducazione del contratto a valle. Tali questioni erano state portate all’attenzione della Corte d’appello ed erano state trattate nel lodo arbitrale, per confermare la non caducabilità del contratto a valle, ma non v’era stata alcuna pronuncia da parte della Corte d’appello, che, anzi, aveva affermato 12 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio di «prescindere» dalla questione sull’applicabilità dell’art. 246 del d.lgs. n. 163 del 2006. 3. Con il terzo motivo di impugnazione la ricorrente deduce la «violazione: A) degli articoli 3 e 21 della legge n. 1034 del 1972 (oggi articoli 7 e 120 c.p.a.) e 1,3,7-11,21-quinquies ss. legge 241/90: mancata previa impugnazione, o rimozione in via di autotutela, dell’aggiudicazione; B) degli articoli 14 d.lgs., n. 190/2012,245-bis-245-quinquies e 246 d.lgs. n. 163/2006,2- quinquies Direttiva 66/2007, 20, comma 8, decreto-legge n. 185/2008, convertito in legge 28/1/2009, n. 2,121 e seguenti, e 125 c.p.a.: preclusioni normative alla declaratoria di nullità del contratto;
C) dell’art. 2909 c.c.: assenza di contraddittorio e inopponibilità della sentenza TSAP all’ATI ND in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.». Con particolare riferimento alla «A. violazione delle norme sulla necessità di un previo annullamento espresso dell’atto di aggiudicazione con pieno contraddittorio dell’ATI aggiudicataria», la ricorrente evidenzia che vi è stata una inammissibile equiparazione tra l’atto di indizione alla gara, impugnato dinanzi al TSAP, con l’aggiudicazione, mai impugnata dinanzi ad alcun giudice, traendone la conseguenza del travolgimento dell’intera procedura di aggiudicazione, in tal modo violando le norme che dispongono «la necessità del previo annullamento non solo della delibera a contrarre ma anche e soprattutto dell’aggiudicazione». Peraltro, l’aggiudicazione non era stata impugnata dai due enti locali dinanzi al giudice competente, né con motivi aggiunti durante il giudizio svoltosi dinanzi al TSAP, né dopo tale giudizio. Senza contare che i vizi erano venuti meno nel frattempo. La mancata approvazione del finanziamento da parte del CIPE era venuta meno già nel corso del giudizio davanti al TSAP, mentre il 13 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio difetto di VIA era stato superato, in quanto la VIA, che non era stata inizialmente richiesta, era stata successivamente concessa. Inoltre, con riferimento alla «B. violazione delle norme sulla non automatica caducazione del contratto che può essere disposta solo per le violazioni più gravi e normalmente non per le opere di interesse prioritario come quelle di specie», la Corte d’appello è incorsa nella violazione di tutte quelle norme applicabili alla fattispecie che escludono che l’annullamento dell’aggiudicazione possa determinare la caducazione del contratto d’appalto stipulato a valle. Infatti l’art. 14 del d.lgs. n. 190 del 2012, come pure gli articoli 245-245-quinquies e 246 del d.lgs. n. 163 del 2006, come pure la Direttiva n. 66 del 2007, art.

2-quinquies, l’art. 20, comma 8, del decreto-legge n. 185 del 2008, gli articoli 121 e seguenti c.p.a., prescrivono che il giudice amministrativo deve calibrare gli effetti dell’annullamento, prevedendo la caducazione, graduabile nel tempo, solo per le violazioni più gravi, di cui all’art. 121 c.p.a. e, prima, gli articoli 245-bis e 245-quinquies del d.lgs. n. 163 del 2006. Negandosi in via generale, invece, la caducabilità del contratto relativo all’infrastruttura di carattere prioritario, ex art. 125 c.p.a. e art. 14 del d.lgs. n. 190 del 2002, art. 246 del d.lgs. n. 163 del 2006, e art. 20, comma 8, del decreto-legge n. 185 del 2008. In relazione, poi alla «C. violazione dell’art. 2909 c.c.: mancato contraddittorio con l’ATI ND», si rileva che l’ATI non ha mai partecipato al giudizio svoltosi dinanzi al TSAP, sicché la relativa sentenza non può neppure esserle opposta. 4. Con il quarto motivo di impugnazione si deduce «omessa pronuncia su una questione di fatto decisiva ed oggetto di controversia tra le parti: la sentenza TSAP non ha mai annullato la 14 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio procedura di gara, con riferimento all’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c.». In realtà, il TSAP non ha mai annullato gli atti della gara in questione, ma solo gli atti prodromici, e di certo non l’aggiudicazione, che neppure era stata impugnata. La Corte d’appello sarebbe allora incorsa in errore nel reputare la nullità del contratto a valle, in quanto il TSAP non si sarebbe mai pronunciato sulla validità della gara, né sull’aggiudicazione, non avendo ritenuto di averne la giurisdizione. 5. Con il quinto motivo di impugnazione la ricorrente deduce la «violazione dell’art. 808, secondo comma, c.p.c.: autonomia della clausola compromissoria, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3 e n. 5, c.p.c.». In realtà, ai sensi dell’art. 808, secondo comma, c.p.c., la clausola compromissoria costituisce autonomo negozio ad effetti processuali inserito nel contratto e non, semplicemente, una clausola accessoria a questo. Da ciò deriva che la nullità del negozio sostanziale non travolge, per trascinamento, la clausola compromissoria in esso contenuta, restando rimesso agli arbitri accertamento della dedotta invalidità» (si cita Cass., n. 17393 del 2015). 6. Il primo motivo è inammissibile. 6.1. Invero, la questione di giurisdizione non è mai stata sollevata, né nel corso del giudizio arbitrale, e neppure nel giudizio svoltosi dinanzi alla Corte d’appello per l’accertamento della nullità del lodo. Infatti, l'interpretazione dell'art. 37 cod. proc. civ., secondo cui il difetto di giurisdizione «è rilevato, anche d'ufficio, in qualunque stato e grado del processo», deve tenere conto dei principi di economia processuale e di ragionevole durata del processo («asse portante 15 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio della nuova lettura della norma»), della progressiva forte assimilazione delle questioni di giurisdizione a quelle di competenza e dell'affievolirsi dell'idea di giurisdizione intesa come espressione della sovranità statale, essendo essa un servizio reso alla collettività con effettività e tempestività, per la realizzazione del diritto della parte ad avere una valida decisione nel merito in tempi ragionevoli. All'esito della nuova interpretazione della predetta disposizione, volta a delinearne l'ambito applicativo in senso restrittivo e residuale, ne consegue che: 1) il difetto di giurisdizione può essere eccepito dalle parti anche dopo la scadenza del termine previsto dall'art. 38 cod. proc. civ. (non oltre la prima udienza di trattazione), fino a quando la causa non sia stata decisa nel merito in primo grado;
2) la sentenza di primo grado di merito può sempre essere impugnata per difetto di giurisdizione;
3) le sentenze di appello sono impugnabili per difetto di giurisdizione soltanto se sul punto non si sia formato il giudicato esplicito o implicito, operando la relativa preclusione anche per il giudice di legittimità; 4) il giudice può rilevare anche d'ufficio il difetto di giurisdizione fino a quando sul punto non si sia formato il giudicato esplicito o implicito. In particolare, il giudicato implicito sulla giurisdizione può formarsi tutte le volte che la causa sia stata decisa nel merito, con esclusione per le sole decisioni che non contengano statuizioni che implicano l'affermazione della giurisdizione, come nel caso in cui l'unico tema dibattuto sia stato quello relativo all'ammissibilità della domanda o quando dalla motivazione della sentenza risulti che l'evidenza di una soluzione abbia assorbito ogni altra valutazione (ad es., per manifesta infondatezza della pretesa) ed abbia indotto il giudice a decidere il merito "per saltum", non rispettando la progressione logica stabilita dal legislatore per la trattazione delle questioni di rito rispetto a quelle di merito (Cass., Sez.U., 9/10/2008, n. 24883; 16 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio Cass., Sez.U., 28/1/2011, n. 2067; Cass., sez. 5, 10/7/2013, n. 17056; Cass., Sez.U., 29/11/2017, n. 28503; Cass., sez. 3, 4/8/2017, n. 19498). Nella memoria depositata l’ATI deduce di aver trattato la questione di giurisdizione anche nel giudizio di nullità del lodo dinanzi alla corte d’appello, ma, a prescindere dalla circostanza che l’autosufficienza del motivo non può essere integrata dalla memoria successivamente depositata, solo a fini esplicativi ed illustrativi di quanto in precedenza impugnato, anche in questa sede il rilievo risulta generico, limitandosi la ricorrente ad affermare che «la questione relativa alla competenza della Corte di appello a pronunciare la nullità del contratto per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione […] è stata sottoposta alla cognizione sia del Collegio Arbitrale (v. pag. 50 e ss.), sia della corte di appello a seguito dell’impugnazione del lodo da parte dell’avvocatura (v. pag. 6 Sentenza Impugnata)». In realtà, nella sentenza impugnata, si legge esclusivamente che «il lodo sarebbe errato per avere disatteso l’eccezione di nullità del contratto e la consequenziale eccezione di incompetenza del collegio arbitrale rispetto ai requisiti nn. 1 e 2, riguardanti l’inadempimento della stazione appaltante e la connessa domanda risarcitoria di pagamento delle somme per le quali era già stata iscritta riserva da parte dell’impresa». Non emerge, dunque, alcuna questione di giurisdizione trattata in sede di merito. 7. Il secondo motivo è infondato Invero, la Corte d’appello ha affermato, con riferimento all’eccezione preliminare di nullità del contratto sollevata dal Commissario straordinario dal MIT che «prescindendo, infatti, dalla questione giuridica relativa all’applicabilità del disposto di cui all’art. 17 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio 246, quarto comma, d.lgs. 163/2006, che prevede che “nei giudizi davanti agli organi di giustizia amministrativa che comunque realizzino le procedure di progettazione, approvazione e realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi, la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato ed il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente”, la Corte ritiene di dover aderire all’orientamento secondo cui l’annullamento dell’aggiudicazione (o meglio dell’indizione del bando di gara) determini l’invalidità del contratto stipulato a valle». 7.1. Invero, da un lato, la questione relativa all’applicabilità dell’art. 246 del d.lgs. n. 163 del 2006 è stata implicitamente rigettata dalla Corte territoriale, che ha accolto, invece, la tesi del Commissario straordinario e del Mit, che hanno propugnato la nullità del contratto a valle come conseguenza dell’annullamento del bando di gara. 7.2. Inoltre, dall’altro, trattavasi di questione processuale, per la quale non può prospettarsi il vizio di omessa motivazione. Infatti, per questa Corte il vizio di omessa pronunzia è configurabile solo nel caso di mancato esame di questioni di merito, e non anche di eccezioni pregiudiziali di rito (Cass., sez. 3, 11/10/2018, n. 25154) o puramente processuali (Cass., sez. 6-2, 12/1/2016, n. 321; Cass., sez. 1, 26/9/2013, n. 22083). Del resto, in tema di "errores in procedendo", non è consentito alla parte interessata di formulare, in sede di legittimità, la censura di omessa motivazione, spettando alla Corte di cassazione accertare se vi sia stato, o meno, il denunciato vizio di attività, attraverso l'esame diretto degli atti, indipendentemente dall'esistenza o dalla sufficienza e logicità dell'eventuale motivazione del giudice di merito sul punto. Né il mancato esame, da parte di quel giudice, di una 18 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio questione puramente processuale può dar luogo ad omissione di pronuncia, configurandosi quest'ultima nella sola ipotesi di mancato esame di domande o eccezioni di merito (Cass., sez. 1, 10/11/2015, n. 222952). Fermo restando che, comunque, la motivazione della Corte d’appello è esistente, non solo graficamente, ma anche nella indicazione delle argomentazioni logico-giuridiche sottese alla decisione adottata. 8. Il terzo motivo è fondato nei termini di cui in motivazione. 8.1. Viene affrontata la questione relativa alla sorte del contratto di appalto stipulato a valle, dopo che gli atti prodromici relativi all’evidenza pubblica, sono stati annullati dal giudice amministrativo. La peculiarità della fattispecie sta nella circostanza che il TSAP, che non è giudice amministrativo (ma giudice amministrativo speciale, come si vedrà in seguito), ha annullato il bando di gara del 21/12/2005, mentre non è stato impugnato l’atto di aggiudicazione del 3/9/2006. Il ricorso dinanzi al TSAP è stato depositato nel gennaio del 2006, quindi prima dell’aggiudicazione del 3/9/2006. 9. La questione concernente la sorte del contratto nel caso in cui vi sia annullamento giurisdizionale del provvedimento di aggiudicazione ha avuto uno sviluppo complesso. La questione dirimente era quella se la sorte del contratto dovesse considerarsi legata a quella dell’atto presupposto o fosse indipendente ed autonoma. Risulta pacifico tra le parti che il CIPE con deliberazione n. 3 del 2005 ha incluso l’opera oggetto di appalto nel programma di opere strategiche e di interesse nazionale. Questa circostanza sarà dirimente per la soluzione della controversia, come si spiegherà in seguito, implicando l’applicazione di una normativa speciale. 19 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio 9.1. Un primo orientamento reputa che il rapporto contrattuale già sorto ed eventualmente già in corso di esecuzione non può ritenersi automaticamente travolto dall’annullamento degli atti di gara, sicché il giudice amministrativo può condannare la pubblica amministrazione al solo risarcimento del danno per equivalente subito dall’impresa. Si tratta, dunque, di annullabilità, che può essere fatta valere esclusivamente dalla pubblica amministrazione ex art. 1441 c.c. (Cass., 7/4/1989, n. 1682; Cass., 14/2/1964, n. 337). Si riteneva che, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione dinanzi al giudice amministrativo, il contratto frattanto stipulato era annullabile, e della relativa controversia conosceva il giudice ordinario (Cass., 21/2/1995, n. 1885). 9.2. Si è, poi, sostenuto che il giudice amministrativo dopo aver annullato l’aggiudicazione, può annullare anche il contratto relativo stipulato a valle, su istanza del ricorrente ingiustamente pretermesso, disponendo la reintegrazione in forma specifica;
in tal modo l’azione di annullamento può essere proposta anche da un soggetto estraneo al contratto. 9.3. Per altre pronunce (Cons. Stato, sez. V, 30 marzo 1993, n. 435), invece, è nullo il contratto stipulato dopo l’annullamento dell’aggiudicazione. L’annullamento dell’aggiudicazione travolge il conseguente contratto successivamente stipulato, nonché l’atto di approvazione. L’annullamento dell’atto presupposto, costituito dall’aggiudicazione, determina ex se l’automatica rimozione degli atti conseguenziali, ossia la stipulazione e l’approvazione del contratto. In tali casi, l’annullamento fa venire meno integralmente il consenso della pubblica amministrazione, con la conseguenza che il contratto è nullo ex art. 1418, secondo comma, c.c., in relazione all’art. 1325, n. 1 c.c. 20 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio Altre tesi affermano la nullità assoluta del contratto, stante la natura costitutiva degli atti di evidenza pubblica e la natura super- individuale e non disponibile degli interessi tutelati dalla serie procedimentale degli atti di gara (Cass., 9/1/2002, n. 193). Si è anche sostenuta la sussistenza della nullità per vizio del consenso, oppure per mancanza di causa in relazione al venir meno della ragione del negozio a seguito dell’annullamento della delibera a contrarre, oppure per contrarietà a norme imperative, ex art. 1418, primo comma, c.c. 9.4. Vi è poi la tesi della caducazione automatica per la quale, la vicenda viene ricostruita tutta in chiave giuspubblicistica, tenendo conto della stretta presupposizione esistente fra annullamento degli atti di gara e il contratto (Cons. Stato, sez. VI, 5/5/2003, n. 2332; Cons. Stato, sez. VI;
19/11/2003, n. 7470). 9.5. Altra tesi reputa che il giudizio di ottemperanza può essere attivato anche laddove il giudice amministrativo non definisca in modo puntuale ed incondizionato gli obblighi di comportamento della PA. Si è ritenuto, dunque, che ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario sulla sorte del contratto, l’eventuale nullità o inefficacia del contratto stipulato può comunque essere valutata incidenter tantum dall’amministrazione chiamata a dare esecuzione al giudicato e, di conseguenza, può essere incidentalmente valutata dal giudice amministrativo in sede di ottemperanza, in quanto in tale sede egli sostituisce l’amministrazione rimasta inerte nell’esercizio della giurisdizione di merito (Cons. Stato., sez. IV, 3/3/2008, n. 796; Cons. Stato., sez. VI, 27/11/2007, n. 6071). Anche l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha stabilito che la sentenza di annullamento dell’aggiudicazione determina in capo all’amministrazione soccombente l’obbligo di conformarsi alle relative statuizioni. L’annullamento costituisce così un vincolo 21 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio permanente puntuale sulla successiva attività dell’amministrazione, il cui contenuto non può prescindere dall’effetto caducatorio del contratto stipulato. In sede di esecuzione della sentenza, dunque, l’amministrazione non può non rilevare la sopravvenuta caducazione del contratto conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione (Ad. Plen., Cons. Stato, 20/7/2008, n.9). 10. La tesi della Corte di cassazione era, peraltro, quella della sussistenza della giurisdizione ordinaria sul contratto, anche dopo l’introduzione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ad opera della legge n. 205 del 2000 (Cass., Sez.U., 28/12/2007, n. 27169; per la mancanza di un elemento essenziale, ossia il consenso, vedi Cass., 9/1/2002, n. 193; per la caducazione in via automatica del contratto cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4/4/2007, n. 1523). Si giunge così alla svolta di questa Corte, a sezioni unite, la quale ha stabilito che la cognizione del giudice amministrativo sulla domanda di annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto comporta che lo stesso giudice che abbia deciso su tale prima domanda in sede di giurisdizione esclusiva conosca, per logica ed inscindibile connessione, anche della domanda del contraente, illecitamente pretermesso, di essere reintegrato nella sua posizione e dichiari privo di effetti il contratto stipulato dall’amministrazione con il concorrente scelto in modo illegittimo (Cass., Sez.U., 10/2/2010, n. 2906). Pertanto, si è ritenuto che , in tema di giurisdizione nelle controversie relative a procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, la Direttiva 11 dicembre 2007, n. 2007/66/CE - recante modifica delle direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE sul "miglioramento dell'efficacia delle procedure di ricorso" nella materia - imponendo agli Stati membri di assicurare che un contratto risultante da un'aggiudicazione illegittima sia "considerato privo di effetti da un organo di ricorso indipendente dall'amministrazione aggiudicatrice", 22 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio e prevedendo l'attuazione di principi corrispondenti a quelli di concentrazione, effettività e ragionevole durata del giusto processo disegnato negli artt. 24 e 111 Cost., consente un'interpretazione costituzionalmente e, quindi, comunitariamente (ex art. 117 Cost.) orientata delle norme sulla giurisdizione, in virtù della quale nelle predette controversie - anche se relative ad una gara svoltasi dopo la pubblicazione della Direttiva, ma prima del termine indicato per la sua trasposizione nel diritto interno (20 dicembre 2009) - va riconosciuto rilievo alla connessione tra le domande di annullamento dell'aggiudicazione e di caducazione del contratto di appalto concluso a seguito dell'illegittima aggiudicazione, con la conseguente attribuzione di entrambe alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 244 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Cass., Sez.U., n. 2906 del 2010, cit.; Cass. Sez.U., 8/8/2012, n. 14260). In motivazione si è chiarito che «non è dubitabile che il principio di concentrazione del processo e quello di effettività della tutela giurisdizionale dei beni della vita a base dell’attribuzione degli interessi legittimi e dei diritti conseguenti azionati nella presente controversia, renda concreta ed efficace la sola tutela giurisdizionale congiunta di cui sopra in conformità all’art. 24 della Costituzione e alla normativa comunitaria da cui è imposta la trattazione della causa da un unico giudice dotato dalla giurisdizione esclusiva, in contrasto con il precedente autorevole orientamento, comunque espresso prima della vigenza della Direttiva di cui sopra» (Cass., Sez.U., n. 2906 del 2010). 10.1. Analoghi principi sono stati affermati da questa Corte anche con riferimento all’intervenuto provvedimento di autotutela da parte della pubblica amministrazione, che ha annullato l’aggiudicazione della gara, sempre con riferimento all’individuazione 23 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio del giudice amministrativo per l’accertamento della sorte del contratto a valle. Si è, dunque, ritenuto che, in tema di appalti pubblici, l'annullamento in autotutela di un atto amministrativo prodromico alla stipulazione del contratto ha natura autoritativa e discrezionale, sicché il relativo vaglio di legittimità spetta al giudice amministrativo, la cui giurisdizione esclusiva si estende - con necessità di trattazione unitaria - alla conseguente domanda per la dichiarazione di inefficacia o nullità del contratto. Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, invece, quando la domanda attenga alla fase esecutiva del rapporto contrattuale (nella specie, risoluzione per inadempimento) o quando la P.A., dietro lo schermo dell'annullamento in autotutela, intervenga direttamente sul contratto per vizi suoi propri, anziché sulle determinazioni prodromiche in sé considerate (Cass., Sez.U., 14/5/2015, n. 9861). Si è anche chiarito che nel settore dell'attività negoziale della P.A., appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo tutte le controversie che attengono alla fase preliminare, antecedente e prodromica al contratto, inerenti alla formazione della volontà e alla scelta del contraente privato in base alle regole della cd. evidenza pubblica, mentre quelle che radicano le loro ragioni nella serie negoziale successiva, che va dalla stipulazione del contratto fino alle vicende del suo adempimento, e riguardano la disciplina dei rapporti scaturenti dal contratto, sono devolute al giudice ordinario;
l'asse della giurisdizione non è spostato dall'intervento, tra le parti, di sentenza del giudice amministrativo di annullamento del provvedimento di affidamento in concessione, con conseguente dichiarazione d'inefficacia del contratto limitata, ex art. 121, comma 1, c.p.a., alle prestazioni ancora da eseguire, atteso che in tale caso le prestazioni già eseguite restano legate dal sinallagma contrattuale 24 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio e rimangono sottoposte alla disciplina privatistica che le regolava prima, continuando a collocarsi nella fase esecutiva del contratto, quindi al di fuori dal raggio di applicazione della giurisdizione esclusiva ex art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a., non venendo in rilievo l'esercizio di poteri discrezionali (Cass., Sez.U., 13/3/2020, n. 7219). 11. Pertanto, una volta acclarato che spetta al giudice amministrativo la giurisdizione sia sulla domanda di annullamento dell’aggiudicazione, sia sulla sorte del contratto a valle, con la precisazione che, però, in questa sede si è formato il giudicato interno in ordine alla giurisdizione, resta da esaminare quale sia la sorte del contratto a valle in caso di annullamento del bando di gara, come avvenuto nella specie, pur in assenza di impugnazione dell’aggiudicazione, intervenuta dopo la proposizione del ricorso avverso il bando di gara. Del resto, l’art. 244, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, nella versione in vigore dal 27/4/2010, sino al 15/9/2010, prevede, nel secondo periodo, che «la giurisdizione esclusiva si estende alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione e alle sanzioni alternative». 12. Questi in sintesi i fatti rilevanti. In data 19/12/2005 viene emessa delibera a contrarre, mentre il bando di gara viene indetto il 21/12/2005. Nel gennaio del 2006 due enti locali presentano ricorso dinanzi al TSAP avverso: l’ordinanza n. 18 del 2005 con cui il Commissario straordinario ha interrotto la conferenza di servizi relativa all’esame del progetto definitivo;
l’indizione del bando del 21/12/2005; il verbale della conferenza dei servizi del 13/9/2005; il verbale della conferenza dei servizi sul progetto preliminare;
il progetto definitivo dei lavori. 25 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio Nelle more del giudizio dinanzi al TSAP, si procede all’aggiudicazione da parte del Commissario straordinario in data 3/9/2006 all’ATI. Il contratto viene stipulato il 16/10/2006, con verbale di consegna del 22/12/2006. Il TSAP, con sentenza n. 123 del 13/7/2007, annulla i provvedimenti impugnati. La Corte di cassazione, a sezioni unite, con sentenza n. 27528 del 23/9/2008 rigetta il ricorso proposto dal Commissario straordinario dal MIT. L’ATI presenta domanda di arbitrato chiedendo l’accertamento di gravi inadempimenti da parte del Commissario straordinario, con la conseguente risoluzione del contratto ed il risarcimento dei danni. Il lodo arbitrale è favorevole all’ATI, reputando il collegio arbitrale valido il contratto a valle del bando di gara dichiarato illegittimo dal TSAP e dalle sezioni unite di questa Corte (sentenza n. 27528 del 23/9/2008). La Corte d’appello, però, adita per l’impugnazione del lodo, reputa che il contratto a valle sia nullo, con la nullità rilevabile d’ufficio. Ritiene la Corte territoriale che «il venir meno degli atti ad evidenza pubblica in precedenza evidenziati abbia determinato un vizio genetico sicuramente inquadrabile nell’ambito della nullità del contratto successivamente stipulato al Commissario». Pertanto - ad avviso della Corte d’appello - la patologia affliggente il bando di gara ha comportato la nullità del contratto a valle, per vizio del consenso in capo alla stazione appaltante, con la conseguenza che tutto ciò «non può che inficiare anche la sua determinazione relativa alla clausola compromissoria convenuta tra le parti». 26 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio Di qui, la «erronea costituzione del collegio arbitrale» che integra un vizio per il quale l’art. 829, primo comma, n. 2, c.p.c. «sancisce la nullità del lodo». 13. La Corte d’appello, con questa argomentazione, è incorsa in violazione di legge. 13.1. Anzitutto, deve evidenziarsi che, nel corso degli anni, la legislazione ha eliminato il collegamento automatico tra annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto a valle. 13.2. Sul punto, questa Corte ha rimarcato che nel sistema attuale, come derivante dall’art. 9 del d.lgs. n. 53 del 2010, che ha introdotto l’art. 245-bis del d.lgs. n. 163 del 2006, si è attribuito al giudice, che annulla il provvedimento di aggiudicazione definitiva, il potere in sede di giurisdizione esclusiva di definire la sorte del contratto, decidendo se tale contratto conservi suoi effetti. Si è scelta la generica sanzione dell’ “inefficacia” del contratto stipulato in esito ad una aggiudicazione invalida, da dichiararsi ad opera del giudice amministrativo «pur sempre lasciando ampi spazi all’efficacia e non retroattività di quegli effetti» (Cass., Sez.U., 28/10/2021, n. 30580). È stata, allora, «senz’altro esclusa, quale regola, la soluzione della caducazione automatica del contratto come conseguenza dell’annullamento, in sede giurisdizionale, dell’aggiudicazione, ritenuta evidentemente dal legislatore avere il limite dell’eccessiva rigidità, ove si fosse configurata la privazione degli effetti del contratto come una conseguenza sempre necessaria dell’annullamento dell’aggiudicazione, senza distinguere a seconda del tipo e della gravità della violazione in cui fosse incorsa la stazione appaltante» (Cass., Sez.U., n. 30580 del 2021). 27 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio Tra l’altro, per i lavori relativi ad infrastrutture strategiche è stata esclusa in radice ogni possibile conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione con riferimento al contratto stipulato a valle. 14. L’art. 14 (Norme in materia processuale) del d.lgs. 20/8/2002, n. 190 (Attuazione della legge 21 dicembre 2001, n. 443, per la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici ed interesse nazionale), entrata in vigore il 10/9/2002, applicabile alla fattispecie in oggetto, stabilisce che «nei giudizi davanti agli organi di giustizia amministrativa che comunque riguardino le procedure di progettazione, approvazione e realizzazione delle infrastrutture ed insediamenti produttivi e relative attività di espropriazione, occupazione ed asservimento […] la valutazione del provvedimento cautelare eventualmente richiesto deve tener conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera; nel concedere la misura cautelare il giudice non potrà prescindere dal motivare anche sulla gravità ed irreparabilità del pregiudizio all’impresa del ricorrente, il cui interesse dovrà comunque essere comparato con quello del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure». In sostanza, non vi può essere alcun automatismo tra annullamento dell’aggiudicazione e contratto stipulato a valle. 15. La legislazione successiva si è sviluppata proprio sul medesimo percorso, eliminando ogni automatismo tra annullamento dell’aggiudicazione e contratto successivo, e concedendo al giudice amministrativo il potere di modulare le sorti del contratto a valle. Allo stesso tempo, si è esclusa la possibilità di risarcimento in forma specifica in relazione proprio alle opere per insediamenti strategici e produttivi. 28 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio 15.1. L’art. 246 (Norme processuali ulteriori per le controversie relative infrastrutture e insediamenti produttivi), comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, entrato in vigore l’1/7/2006, quindi successivamente all’aggiudicazione del 3/9/2006, come pure del contratto stipulato il 16/10/2006, stabilisce che «nei giudizi davanti agli organi di giustizia amministrativa che comunque riguardino le procedure di progettazione, approvazione, e realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi e relative attività di espropriazione, occupazione e asservimento […] la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente». L’art. 246 del d.lgs. n. 163 del 2006, nella versione in vigore dal 27/4/2010 al 15/9/2010, chiarisce che «nei giudizi davanti agli organi di giustizia amministrativa che comunque riguardino le procedure di progettazione, approvazione e realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi […] oltre alle disposizioni degli articoli 244,245,245-bis, 245-quater e 245- quinquies si applicano le previsioni del presente articolo». La norma prosegue, nel comma quarto, prevedendo che «ferma restando l’applicazione degli articoli 245-bis [gravi violazioni] e 245-quater [sanzioni] al di fuori dei casi in essi contemplati, la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente». 15.2. La modulazione dei poteri del giudice amministrativo sulla sorte del contratto successivo all’annullamento dell’aggiudicazione si rinviene nell’art. 245-bis del d.lgs. n. 163 del 2006, nella versione in vigore dal 27/4/2010 al 15/9/2010. 29 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio Si prevede, infatti, in tale disposizione (Inefficacia del contratto in caso di grave violazione) che «il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva dichiara l’inefficacia del contratto nei seguenti casi, precisando in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto, se la declaratoria di inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo o opera in via retroattiva: a) se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta senza previa pubblicazione del bando […]; b) se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti[…]; c) se il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall’art. 11, comma 10 […]; d) se il contratto è stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’art. 11, comma 10-ter[…]». Si chiarisce, peraltro, nell’art. 245-bis del d.lgs. n. 163 del 2006, nella versione in vigore dal 16/9/2010 al 18/4/2016, che «l’inefficacia del contratto nei casi di gravi violazioni è disciplinata dal codice del processo amministrativo». A partire dal 19/4/2016 vi è l’abrogazione della norma da parte del d.lgs. n. 50 del 2016. 15.3. L’art. 245-ter del d.lgs. n. 163 del 2006, in vigore dal 27/4/2010 al 15/9/2010, disciplina l’inefficacia del contratto negli altri casi e prevede che «fuori dei casi indicati dagli articoli 245-bis e 245-quater, comma 3, il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire 30 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la relativa domanda sia stata proposta». Si chiarisce, peraltro, nell’art. 245-ter del d.lgs. n. 163 del 2006, nella versione in vigore dal 16/9/2010 al 18/4/2016, che «l’inefficacia del contratto nei casi diversi da quelli previsti dall’art. 245-bis è disciplinata dal codice del processo amministrativo». 15.4. L’art. 245-quater del d.lgs. n. 163 del 2006, nella versione in vigore dal 27/4/2010 al 15/9/2010, si occupa delle sanzioni alternative, per i casi di cui all’art. 245-bis, comma 4 ossia per i casi in cui, nonostante le violazioni, il contratto sia considerato efficace o l’inefficacia sia temporalmente limitata. 16. L’art. 245-quinquies (Tutela in forma specifica e per equivalente) del d.lgs. n. 163 del 2006, prevede «l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 245-bis e 245-ter». Tale disposizione, nel periodo dal 16/9/2010 al 18/4/2013, è così sostituita «la tutela in forma specifica e per equivalente è disciplinata dal codice del processo amministrativo». 16. L’esclusione dalla possibilità di dichiarare l’inefficacia del contratto a valle in caso di annullamento dell’aggiudicazione, nell’ambito degli insediamenti produttivi strategici, viene consacrata anche dall’art. 20 del decreto-legge 29/11/2008, n. 185, convertito in legge 28/1/2009, n. 2, ove si stabilisce al comma 8, che «le misure cautelari e l’annullamento dei provvedimenti impugnati non comportano, in alcun caso, la sospensione o la caducazione degli effetti del contratto già stipulato, e il giudice che sospende o annulla 31 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio detti provvedimenti dispone il risarcimento degli eventuali danni solo per equivalente». L’art. 20, del decreto-legge n. 185 del 2008, nella versione in vigore dal 29/1/2009 all’11/4/2009, ribadisce che «le misure cautelari e l’annullamento dei provvedimenti impugnati non possono comportare, in alcun caso, la sospensione o la caducazione degli effetti del contratto già stipulato, e, in caso di annullamento degli atti della procedura, il giudice può esclusivamente disporre il risarcimento degli eventuali danni, ove comprovati, solo per equivalente. Il risarcimento per equivalente del danno comprovato non può comunque eccedere la misura del decimo dell’importo delle opere che sarebbero state eseguite se il ricorrente fosse risultato aggiudicatario, in base all’offerta economica presentata in gara». Il comma 8 dell’art. 20 del decreto-legge n. 185 del 2008 viene poi abrogato dal d.lgs. 20/3/2010, n. 53. Tale abrogazione viene confermata anche dal d.lgs. 2/7/2010, n. 104. 17. Quanto all’individuazione della norma applicabile, deve farsi riferimento all’art. 253 del d.lgs. n. 163 del 2006, in vigore dal 1/7/2006, che detta norme transitorie, per il quale «le disposizioni del presente codice si applicano nei contratti i cui bandi o avvisi con cui si indice una gara siano pubblicati successivamente alla sua entrata in vigore, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, ai contratti in cui, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte». Ciò comporta che, poiché il bando di gara è stato emesso il 21/12/2005, mentre il d.lgs. n. 163 del 2006 è entrato in vigore l’1/7/2006, si applica la normativa precedente. 32 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio Tra l’altro, l’art. 253 del d.lgs. n. 163 del 2006, nella versione in vigore dal 13/7/2006 al 31/1/2007, dispone che «fermo quanto stabilito ai commi 1-bis e 1-ter, le disposizioni di cui al presente codice si applicano alle procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi con cui si indice una gara siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore». Tuttavia, l’art. 253, comma 1-bis, stabilisce che «per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, nei settori ordinari e speciali, le seguenti disposizioni si applicano alle procedure di cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente al 1° febbraio 2007». Vengono però richiamate norme estranee a quelle oggetto di applicazione nel caso in esame. 18. Trova, dunque, applicazione la normativa dell’anno 2002, e segnatamente l’art. 14 del d.lgs. n. 190 del 2002, riferito alla realizzazione delle infrastrutture ed insediamenti produttivi, in attuazione della legge n. 443 del 2001 per la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale, che esclude ogni automaticità tra annullamento dell’aggiudicazione contratto a valle, richiedendo una comparazione tra gli opposti interessi, ossia il pregiudizio all’impresa del ricorrente e l’interesse del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure. 19. Tra l’altro, deve farsi applicazione della Direttiva CE 2007/66/CE che, al tredicesimo considerando avverte che «pertanto, un contratto risultante da un’aggiudicazione mediante affidamenti diretti illegittimi dovrebbe essere considerato in linea di principio privo di effetto. La carenza di effetti non dovrebbe essere automatica ma dovrebbe essere accertata da un organo di ricorso indipendente o dovrebbe essere il risultato di una decisione di quest’ultimo». 33 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio L’art.

2-quinquies della Direttiva 2007/66/CEE (che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici) dispone che «gli Stati membri assicurano che un contratto sia considerato privo di effetti da un organo di ricorso indipendente dell’ente aggiudicatore o che la sua privazione di effetti sia conseguenza di una decisione di detto organo di ricorso nei casi seguenti:a) se l’ente aggiudicatore ha giudicato un appalto senza previa pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea […]; b) in caso di violazione dell’art. 1, paragrafo 5, dell’art. 2, paragrafo 3, o dell’art. 2 bis, paragrafo 2, della presente Direttiva, qualora tale violazione abbia privato l’offerente che presenta ricorso della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipula del contratto […]». Si chiarisce, poi, al comma 2, che «le conseguenze di un contratto considerato privo di effetti sono previste dal diritto nazionale». Al comma 3 dell’art.

2-quinquies della Direttiva, si prevede inoltre che «gli Stati membri possono prevedere che l’organo di ricorso indipendente dall’ente aggiudicatore abbia la facoltà di non considerare un contratto privo di effetti, sebbene lo stesso sia stata giudicato illegittimamente per le ragioni di cui al paragrafo 1, se l’organo di ricorso, dopo aver esaminato tutti gli aspetti pertinenti, rileva che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale impone che gli effetti del contratto siano mantenuti. In tal caso gli Stati membri prevedono invece l’applicazione di sanzioni alternative a norma dell’art. 2 sexies, paragrafo 2». L’art.

2-sexies della Direttiva 2007/66/CEE stabilisce, poi, che «gli Stati membri possono prevedere che l’organo di ricorso indipendente dall’ente aggiudicatore decida, dopo aver valutato tutti 34 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio gli aspetti pertinenti, se il contratto debba essere considerato privo di effetti o se debbano essere irrogate sanzioni alternative». 20. Va anche chiarito che sia la modulazione degli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto successivo stipulato a valle, sia l’esclusione dalla possibilità di incidere sul contratto a valle, in caso di insediamenti strategici, sono state confermate anche dal codice del processo amministrativo. 20.1. Ed infatti, l’art. 121 c.p.a. disciplina le ipotesi di inefficacia del contratto nei casi di gravi violazioni. Si precisa al comma 2 dell’art. 121 c.p.a. (gravi violazioni) che, peraltro, «il contratto resta efficace, anche in presenza delle violazioni di cui al comma 1 qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti». Tale disposizione, come le altre del codice del processo amministrativo, costituiscono il frutto del recepimento, nell’ordinamento nazionale, delle disposizioni della Direttiva 2007/66/CEE. 20.2. L’art. 122 c.p.a. si occupa dell’inefficacia del contratto negli altri casi, stabilendo che il giudice possa modulare gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione definitiva. Sì dà espressa rilevanza alla richiesta della parte di subentrare nel contratto, nel senso che «il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentro sia stata proposto». Occorre, dunque, che il 35 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio terzo escluso dall’aggiudicazione abbia proposto domanda di subentro. 20.3. L’art. 123 c.p.a. disciplina le sanzioni alternative. 20.4. L’art. 124 c.p.a. prevede la tutela in forma specifica e per equivalente, chiarendo la necessità di una specifica domanda per ottenere la tutela in forma specifica. Pertanto, «l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e 122». 20.5. L’art. 125 c.p.a. disciplina le «ulteriori disposizioni processuali per le controversie relative infrastrutture strategiche», proseguendo nel filone normativo iniziato con il decreto-legge n. 190 del 2002, art. 14. Pertanto, il comma 3 dell’art. 125 c.p.a. sancisce che «ferma restando l’applicazione degli articoli 121 e 123, al di fuori dei casi in essi contemplati la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente. Si applica l’art. 34, comma 3». Per giurisprudenza amministrativa, del resto, la decisione sulla sorte del contratto spetta, ai sensi degli articoli 121 e 122 c.p.a., al giudice che abbia annullato l’aggiudicazione; in mancanza della statuizione del giudice sulla sorte del contratto, malgrado l’annullamento giudiziale degli atti di gara e dell’aggiudicazione, il contratto rimane efficace, salve le determinazioni assunte dall’amministrazione successivamente ed in conseguenza di tale annullamento (Cons. Stato, sez. V, 15/9/2022, n. 8011; Cons. Stato., sez. V, 19/3/2020, n. 1964; Cons. Stato., sez. V, 5/8/2019, n. 5500). Tra l’altro, si è precisato (Cons. Stato, 15/9/2022, n. 8011) che, per ottenere la dichiarazione di inefficacia del contratto a valle è 36 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio necessaria la presentazione della domanda di annullamento dell’aggiudicazione da parte del soggetto illegittimamente escluso dalla gara, tanto che la dottrina ha ritenuto che il legislatore ha inserito nel contenzioso dei contratti pubblici la “pregiudiziale di annullamento”. Non solo, infatti, in tale materia, non vi sono ragioni per derogare al principio della domanda, che opera in via generale nel processo amministrativo, ma il rispetto del principio nonché del corollario della necessaria corrispondenza tra chiesto e pronunciato è imposto specificamente dall'art. 122 c.p.a.. Tale disposizione individua quale requisito indefettibile perché il giudice che annulla l'aggiudicazione si pronunci sulla sorte del contratto, la proposizione da parte del ricorrente della domanda di subentrare nel contratto. All’art. 122 c.p.a. corrisponde poi la disposizione dell'art. 124 c.p.a. che, al primo comma, riconosce al ricorrente vittorioso nell'esercizio dell'azione di caducazione la tutela in forma specifica, nel presupposto che abbia avanzato la «domanda per conseguire l'aggiudicazione e il contratto», pur se condizionata alla dichiarazione di inefficacia;
se il giudice non dichiara l'inefficacia del contratto (non solo a seguito della valutazione degli elementi dell'art. 122 c.p.a ma anche) perché la parte ricorrente non ha avanzato la domanda di subentro, residua, ai sensi dell'ultimo inciso dello stesso art. 124, comma 1, soltanto il risarcimento del danno per equivalente (Cons. Stato., 15/9/2022, n. 8011). 21. Deve osservarsi, ancora, che il TSAP ha annullato il bando di gara indetto il 21/12/2005, ma, inevitabilmente, tale annullamento ha comportato l’invalidità anche del successivo atto di aggiudicazione del 3/9/2006, travolgendolo. 37 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio Ed infatti, per la giurisprudenza amministrativa allorché il bando di gara rechi una clausola impeditiva della partecipazione, lo stesso può essere impugnato senza che sia necessario gravare di impugnazione la successiva aggiudicazione;
non occorre, infatti, impugnare l’aggiudicazione se sono stati impugnati gli atti, a monte, di indizione della gara, in quanto l’annullamento del bando travolge anche il provvedimento di aggiudicazione, comportando l’accoglimento dei motivi diretti alla caducazione di norme generali della lex specialis un effetto caducante dell’intera procedura (Cons. Stato, sez. III, 14/10/2022, n. 8772; Cons. Stato, sez. V, 27/7/2020, n. 5748). L’intervenuta impugnazione dell’atto presupposto esonera il ricorrente dall’onere di contestare anche l’atto consequenziale, attesa l’automatica sua caducazione per effetto dell’eventuale annullamento del primo (Cons. Stato., sez. V, 11/6/2020, n. 3733). 22. Pertanto, in base alle precedenti argomentazioni, non è corretta la sentenza della Corte d’appello laddove ha ritenuto che l’annullamento del bando di gara del 21/12/2005 abbia comportato automaticamente la nullità del contratto a valle, stipulato il 16/10/2006, a seguito di aggiudicazione del 3/9/2006, senza necessità di alcuna valutazione da parte del giudice. 23. Del resto, non può neppure ritenersi che la disciplina prevista per il giudice amministrativo, a partire dall’art. 14 del d.lgs. n. 190 del 2002, passando per l’art. 20 del decreto-legge n. 185 del 2008 e per le modifiche al d.lgs. n. 163 2006, articoli 245-bis, 245-ter, 245- quater, 245-quinquies, per finire agli articoli da 121 a 125 c.p.a., non possa essere applicata anche nel processo che si svolge dinanzi al TSAP. Non può valere, infatti, nell’ambito del giudizio dinanzi al TSAP la regola della caducazione automatica del contratto stipulato successivamente, dopo l’annullamento dell’aggiudicazione o del 38 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio bando di gara, a differenza di quanto accade nel giudizio dinanzi al giudice amministrativo. Infatti, la Direttiva 2007/66/CEE si riferisce, in modo generico, agli Stati membri, affinché prevedano che l’organo di ricorso indipendente dall’ente aggiudicatore abbia la facoltà di non considerare un contratto privo di effetti, sebbene lo stesso sia stata giudicato illegittimamente. Ciò significa che gli Stati membri devono applicare il principio stabilito dalla Direttiva n. 66 del 2007, a prescindere dall’organo giurisdizionale nazionale che funge da «organo di ricorso indipendente». È del tutto indifferente, allora, ai fini della applicazione della direttiva quale sia il plesso giurisdizionale che provvede all’annullamento della gara;
ciò che conta è che gli effetti della gara – e segnatamente i contratti stipulati a valle - non siano caducati automaticamente. Tra l’altro, in dottrina si ritiene che il Tribunale superiore delle acque pubbliche, quale giudice di unico grado, rientra tra le giurisdizioni amministrative speciali. In particolare, tale organo giurisdizionale ha una giurisdizione generale di legittimità nei confronti di tutti i provvedimenti definitivi adottati dalla pubblica amministrazione in materia di acque pubbliche ai sensi dell’articolo 143, comma uno, lettere a) e b) del regio decreto numero 1775 del 1933. Per questa Corte, poi, in tema di giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, nei giudizi relativi ai provvedimenti di cui all'art. 143 del r.d. n. 1775 del 1933 si applica, per effetto del rinvio formale disposto dall'art. 208 del citato r.d., il codice del processo amministrativo (d.lgs. n. 104 del 2010): nell'elaborazione della giurisprudenza amministrativa, la nozione di «atto 39 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio presupposto» richiede uno stretto collegamento con l'atto impugnato ("atto presupponente"), tale che quest'ultimo ne costituisca la necessaria derivazione giuridica;
inoltre, il ricorrente ha l'onere di impugnare sia l'atto «a valle», sia quello presupposto, per far valere l'illegittimità di quest'ultimo, senza che il giudice possa disapplicare l'atto presupposto non impugnato, perché, dinanzi al giudice amministrativo o a quello ordinario, la disapplicazione può avere ad oggetto solo i regolamenti quali fonti normative secondarie, non anche gli atti amministrativi provvedimentali (Cass., Sez.U., 31/5/2023, n. 15281). Si è chiarito, infatti, che l’art. 208 del r.d. n. 1775 del 1933, sebbene per il procedimento dinanzi ai tribunali regionali ed al Tribunale superiore delle acque pubbliche (in grado di appello) disponga in generale l’applicabilità delle norme del codice di procedura civile, per tutto ciò che non sia regolato dalle disposizioni del Titolo IV del medesimo testo Unico, mediante un rinvio di tipo formale (e dunque non recettizio) alla fonte di produzione, per i ricorsi previsti nell’articolo 143 del medesimo regio decreto richiama, invece, le norme del Titolo III, Capo II, del T.U. 26 giugno 1924, numero 1054, delle leggi sul Consiglio di Stato, con rinvio da ritenersi, del pari, formale, e pertanto da intendersi era riferito al decreto legislativo numero 104 del 2010 (Cass., Sez.U., n. 15281 del 2023). Del resto, anche recentemente si è ritenuto che l'ambito del sindacato del Tribunale superiore delle acque pubbliche, qualora sia chiamato a pronunciarsi in unico grado sulla legittimità dei provvedimenti amministrativi impugnati, è limitato all'accertamento dei vizi relativi allo svolgimento della funzione pubblica (compresi quelli denotati dalle figure sintomatiche dell'eccesso di potere), ed attiene quindi alla verifica della ragionevolezza e proporzionalità della scelta rispetto al fine, senza estendersi alle ragioni di merito, 40 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio dovendosi arrestare non solo dinanzi alle ipotesi di scelte equivalenti, ma anche a quelle meno attendibili, purché congruenti con il fine da raggiungere e con le esigenze da governare (Cass., Sez.U., 8/7/2024, n. 18643). Inoltre, il TSAP ha dichiarato l’invalidità del bando di gara, sulla scorta di due ragioni: mancata approvazione del finanziamento del CIPE;
mancata valutazione di impatto ambientale (VIA). Entrambe, peraltro sanate nel corso dei giudizi, attraverso l’approvazione del finanziamento CIPE e il rilascio della VIA. Non si rientra, in alcun modo, allora, nelle gravi violazioni contemplate sia dalla Direttiva n. 2007/66/CEE, sia dall’art. 245- quinquies del d.lgs. n. 163 del 2006 e dall’art. 125 c.p.a.. Restano, dunque, superate le pronunce di questa Corte citate dall’Avvocatura generale dello Stato nel controricorso, per cui nei contratti di appalto stipulati dalla P.A. con il sistema dell'asta pubblica o della licitazione privata, l'annullamento in sede giurisdizionale del verbale di aggiudicazione pone nel nulla l'intero effetto-vicenda derivato dall'aggiudicazione, a cominciare quindi dal contratto di appalto che vi è insito o che, ove stipulato in successivo momento, non ha - di regola - alcuna autonomia propria e non costituisce la fonte dei diritti ed obblighi tra le parti, ma, assumendo il valore di mero atto formale e riproduttivo, è destinato a subire gli effetti del vizio che affligge il provvedimento cui è inscindibilmente collegato e a restare automaticamente e immediatamente caducato, senza necessità di pronunce costitutive del suo cessato effetto o di atti di ritiro dell'amministrazione, in conseguenza della pronunciata inefficacia "ex tunc" del provvedimento amministrativo, travolto dall'annullamento giurisdizionale (Cass., sez. 1, 27/3/2007, n. 7481; Cass., sez. 3, 26/6/2012, n. 10617). 41 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio Anzi, deve ribadirsi che il diritto comunitario incide nel sistema giurisdizionale interno anche retroattivamente, esigendo la trattazione unitaria delle domande di affidamento dell’appalto e di caducazione del contratto concluso per effetto dell’illegittima aggiudicazione;
ciò avviene anche nell’ipotesi in cui la richiesta di caducazione degli effetti del contratto consegua al provvedimento emesso in autotutela della pubblica amministrazione e confermato in sede giurisdizionale, rivestendo le direttive valenza ermeneutica per il giudice nazionale (Cass., Sez.U., 8/8/2012, n. 14260; Cass., Sez.U., 10/2/2010, n. 2906). Senza contare che persino in tema di giudizio di rinvio, a seguito di pronuncia della Corte di cassazione, rientrano nell'ambito dello "ius superveniens", che travalica il principio di diritto enunciato nella sentenza di annullamento, anche i mutamenti normativi prodotti dalle sentenze della Corte di giustizia UE, che hanno efficacia immediata nell'ordinamento nazionale (Cass., sez. 3, 26/8/2022, n. 25414). Si è, infatti, anche di recente ritenuto che, in tema di giudizio di rinvio, poiché il giudice nazionale deve verificare la compatibilità del diritto interno con le disposizioni unionali vincolanti, applicandole anche d'ufficio, nel caso di ricorso per cassazione avverso la decisione adottata in sede di rinvio, il giudice di legittimità è tenuto a rendere la decisione finale conforme alle regole eurounitarie, anche discostandosi dal principio di diritto precedentemente formulato e superando il vincolo derivante dall'art. 384, comma 2, c.p.c. in caso di contrasto con il diritto unionale (Cass., sez. 5, 25/5/2023, n. 14624). 24. Non è condivisibile quanto affermato in memoria dalla Avvocatura Generale, per cui il Commissario straordinario avrebbe proceduto in autotutela all’annullamento del contratto, quando ha emesso l’ordinanza n. 70 del 27/9/2007, con cui ha autorizzato la 42 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio consegna parziale dei lavori per gli interventi necessari ed urgenti per la messa in sicurezza delle opere già realizzate (consegna parziale poi avvenuta il 12/10/2007). Con le ordinanze n. 110 del 30/10/2009 e n. 112 del 31/10/2009 la stazione appaltante limita gli interventi dell’appalto a quelli del verbale di consegna del 12/10/2007 già eseguiti, e prende atto «dell’intervenuta nullità del contratto di appalto n. 3186 del 16/10/2006», con riferimento all’esecuzione di ulteriori interventi rispetto a quelli già effettuati di messa in sicurezza di tratti di galleria realizzati in passato. In realtà, se l’annullamento giurisdizionale non comporta l’inefficacia automatica del contratto a valle, neppure in sede di autotutela è consentito all’amministrazione di dichiarare l’inefficacia del contratto, a maggior ragione in presenza di opere strategiche per le quali il legislatore ha inteso garantire la celere realizzazione, prevedendo esclusivamente il risarcimento per equivalente. Anche nei casi di «gravi violazioni» la dichiarazione di inefficacia del contratto non consegue automaticamente all’annullamento dell’aggiudicazione, in quanto quest’ultima determina solo la costituzione del potere del giudice di valutare se il contratto, in base ai criteri posti dal legislatore, debba o meno continuare a produrre effetti. Pertanto, la pubblica amministrazione non può autonomamente dichiarare l’inefficacia del contratto in seguito all’annullamento dell’aggiudicazione, non essendo ipotizzabile che decida la sorte del contratto in assenza di una decisione giudiziaria. Non incorre, dunque, in eccesso di potere giurisdizionale, sindacabile dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione, la decisione del Consiglio di Stato la quale, in sede di giudizio di ottemperanza, dichiari inefficace il contratto la cui aggiudicazione sia stata annullata 43 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio dal giudicato da ottemperare, atteso che in nessun caso la P.A. potrebbe essa stessa dichiarare inefficace il contratto, tale misura essendo rimessa al giudice amministrativo, mentre l'attinenza della declaratoria di inefficacia alla competenza del giudice della cognizione o del giudice dell'ottemperanza implica un'interpretazione delle norme processuali, che non eccede il potere assegnato al giudice dell'ottemperanza (Cass., Sez.U., 18/10/2012, n. 17842). 25. Neppure è condivisibile l’assunto che il «verbale di consegna parziale n. 1» abbia «assunto la valenza e l’efficacia di un contratto, del tutto autonomo rispetto «alla procedura travolta dalle più volte citate sentenze», in virtù del quale la «Stazione Appaltante ha affidato e la Società Italiana ND d’Acqua s.p.a. si è impegnata ad eseguire solo ed esclusivamente quei ben identificati lavori in esso precisati». Tutto ciò impatta con il principio della necessaria forma scritta dei contratti pubblici, che deve fondere i consensi delle parti contraenti. Non si era, peraltro, in presenza di «vizi insanabili della fase dell’evidenza pubblica», in quanto il finanziamento è stato poi concesso dal CIPE ed è stata rilasciata la valutazione di impatto ambientale favorevole all’opera pubblica. Del resto, non si è in presenza di una nullità del contratto a valle, in quanto, anche per la dottrina, oltre che per la lettera della norma, trattasi di modulazione della «efficacia» del contratto successivo alla aggiudicazione annullata. Non si tratta di vizi intrinseci al contratto ma di vizi che derivano ab externo e che si verificano a posteriori. 26. L’accoglimento del terzo motivo di ricorso comporta l’assorbimento del quarto e del quinto motivo. 44 RG n. 19995/2018 Cons. Est. Luigi D’Orazio 27. La sentenza impugnata deve, quindi, essere cassata, con rinvio alla Corte d’appello di Roma, in diversa composizione, che