REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI SALERNO
Prima Sezione Civile, in composizione monocratica in persona del Giudice dott.ssa
Valentina Ferrara, ha emesso la seguente:
SENTENZA
nelle cause civili riunite iscritte nel registro generale affari contenziosi sotto il numero d'ordine 5943/2019 avente ad oggetto “contratti bancari”
TRA
(partita IVA ) in persona del legale rappresentante pro tempore Parte_1 P.IVA_1
sig. ( ) con sede legale corrente in Nocera Inferiore, Parte_2 C.F._1
via Silvestrin n.53/6 rappresentata e difesa dall' avv. Gianfranco Liace;

PARTE ATTRICE
contro
C.F. e P.I.: , corrente in Torino, Piazza San Carlo Controparte_1 P.IVA_2
n. 156, in persona del legale rapp.te p.t. e, per esso, del suo procuratore speciale Avv.
Roberto Rusciano in forza della procura speciale con atto per Notaio del di Milano Per_1
del 20/02/2019, rep. n. 42433, racc. n. 13755, rappresentato e difeso nel presente giudizio dall'avvocato Luca Cirillo (C.F.: ) e con lui elett.te domiciliata in CodiceFiscale_2
Salerno, alla via Bottiglieri n. 5 presso lo studio dell'avv. Antonio D'Ascoli giusto mandato in atti.
- PARTE CONVENUTA -
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E MOTIVI DELLA DECISIONE Con atto di citazione regolarmente notificato, la in persona del legale Parte_1
rappresentante pro tempore sig. conveniva in giudizio Parte_2 Controparte_2
innanzi al Tribunale di Salerno per ottenere la restituzione dei differenziali negativi
[...]
prodotti da un contratto Interest Rate Swap n.707260273 sottoscritto nel 2007 con la banca convenuta. Secondo la PCA il contratto sarebbe affetto da diversi profili di nullità, quindi la stessa, rassegnava al Tribunale le seguenti conclusioni: “nel merito: accertare e dichiarare la nullità del contratto per cui è causa per mancanza della forma scritta, in palese violazione dell'art. 23 TUF;
per l'effetto condannare la convenuta al pagamento/risarcimento del CP_3
danno patito dalla società attrice pari ad € 367.345,21 oltre interessi legali dal dì della domanda giudiziaria;
condannare la convenuta al pagamento delle spese legali;
CP_3
condannare la convenuta al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una CP_3
somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio, per mancata partecipazione alla mediazione senza giustificato motivo;
in subordine: accertare e dichiarare la nullità del contratto IRS per cui è causa per mancanza del MTM;
per l'effetto condannare la convenuta al pagamento/risarcimento del danno patito dalla società CP_3
attrice pari ad € 367.345,21 oltre interessi legali dal dì della domanda giudiziaria;

condannare la convenuta al pagamento delle spese legali;
condannare la CP_3 CP_3
convenuta al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio, per mancata partecipazione alla mediazione senza giustificato motivo;
sempre in via subordinata: accertare e dichiarare la nullità del contratto di IRS per cui è causa per mancanza della clausola di recesso;
per l'effetto condannare la convenuta al pagamento/risarcimento del danno patito dalla CP_3
società attrice pari ad € 367.345,21 oltre interessi legali dal dì della domanda giudiziaria;

condannare la convenuta al pagamento delle spese legali;
condannare la CP_3 CP_3
convenuta al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio, per mancata partecipazione alla mediazione senza giustificato motivo;
ancora in via subordinata: accertare e dichiarare la nullità del contratto IRS per cui è causa per difetto genetico della causa essendo stata eliminata la bilatealità dell'alea che dovrebbe caratterizzare, sotto il profilo strutturale, l'intera operazione finanziaria;
per l'effetto condannare la convenuta al CP_3
pagamento/risarcimento del danno patito dalla società attrice pari ad € 367.345,21 oltre interessi legali dal dì della domanda giudiziaria;
condannare la convenuta al CP_3
pagamento delle spese legali;
condannare la convenuta al versamento all'entrata del CP_3
bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio, per mancata partecipazione alla mediazione senza giustificato motivo;
in via ulteriormente gradata: accertare e dichiarare la responsabilità della in relazione alla CP_3
violazione degli obblighi informativi;
per l'effetto condannare la convenuta al CP_3
pagamento/risarcimento del danno patito dalla società attrice pari ad € 367.345,21 oltre interessi legali dal dì della domanda giudiziaria;
condannare la convenuta al CP_3
pagamento delle spese legali;
condannare la convenuta al versamento all'entrata del CP_3
bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio, per mancata partecipazione alla mediazione senza giustificato motivo.”
In data 07.10.2019 si costituiva la impugnando estensivamente ogni Controparte_4
avverso assunto adducendo che, il contratto oggetto di causa, in seguito a specifiche trattative intercorse tra le parti, è stato validamente concluso telefonicamente nell'ambito e secondo quanto previsto dal contratto quadro per l'operatività in strumenti finanziari derivati;
che lo stesso aveva funzione di copertura rispetto al debito a tasso di interesse variabile, contratto dalla società attrice con in relazione al finanziamento da Parte_3
Parte questa concesso in favore di;
che veniva sottoscritto dal legale rappresentante della società solo dopo aver ricevuto ampia ed esaustiva informativa circa le caratteristiche dell'operazione, l'andamento atteso dai mercati rispetto ai tassi di interesse, i vantaggi che ne sarebbero potuti derivare ed i rischi ad essa connessi […].
Instaurato il contradditorio, concessi i richiesti termini di cui all'art. 183, 6° comma, c.p.c.,
ammessa e espletata CTU contabile, all'udienza del 13.02.2025, rassegnate le conclusioni, la causa veniva riservata per la decisione con la concessione dei termini di cui all'art. 190 c.p.c.
La domanda è parzialmente fondata e merita accoglimento per quanto di ragione.
Le domande dell'attore devono essere valutate alla stregua delle regole di comportamento imposte all'intermediario finanziario dal Regolamento Consob n. 11522/1998 e dal D. legislativo n. 58/1998 del quale il Regolamento costituiva attuazione all'epoca della stipulazione dei certificati. L'art. 21 TUF stabilisce che nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e accessori i soggetti abilitati devono comportarsi con diligenza,
correttezza e trasparenza, per servire al meglio l'interesse dei clienti e per l'integrità dei mercati (lett. a). I principi sono stati ribaditi nell'art. 26 del Regolamento n. 11522\1998 che richiama, fra le regole generali di comportamento, quelle per cui gli intermediari autorizzati,
nell'interesse degli investitori e dell'integrità del mercato mobiliare operano in modo indipendente e coerente con i principi e le regole generali del Testo Unico ed operano al fine di contenere i costi a carico degli investitori e di ottenere da ogni servizio d'investimento il miglior risultato possibile, anche in relazione al livello dì rischio prescelto dall'investitore.
L'art. 21 comma 1 lett. b) del TUF (che riproduce l'identica disposizione già prevista dall'art. 17 del D.L.vo 23.7.1996 n. 415, che recepiva, tra l'altro, la direttiva 93/22/CEE del 10.5.1993)
dispone che, nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento i soggetti abilitati devono “acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre
adeguatamente informati”. La norma, specificativa della regola generale di correttezza prevista dall'art. 1175 c.c. che, nel settore dei servizi di investimento mobiliare, è enunciata nel dovere professionale di “comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al
meglio l'interesse dei clienti e per l'integrità dei mercati” (art. 21 comma 1 lett. a), impone ai soggetti abilitati doveri di informazione attiva e passiva specificati, nel dettaglio, dalla disciplina regolamentare introdotta dalla con le delibere del 30 settembre 1997 n. CP_5
10943 e del 1 luglio 1998 n. 11522 (applicabile al caso di specie, ratione temporis), sostituita dalla delibera n. 16190 del 2007. Il dovere di informare ed informarsi si traduce in precisi obblighi di comportamento sia nella fase che precede la stipulazione del contratto di investimento finanziario sia nella fase di esecuzione del contratto (“in modo che essi siano
sempre adeguatamente informati”, recita la norma). Nella fase prenegoziale, il dovere di informazione attiva si traduce nell'obbligo per il soggetto abilitato di consegnare all'investitore il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari, di cui all'allegato n. 3 del Regolamento (art. 28 comma 1 lett. b del Regolamento), che illustra le caratteristiche delle diverse tipologie di strumenti finanziari e dei rischi a ciascuno astrattamente connessi. L'intermediario deve, inoltre, fornire all'investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio,
la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento (art. 28 comma 2 del Regolamento). Tra i doveri informativi va annoverato anche quello di informare chiaramente i clienti, prima di agire per loro conto, dei conflitti di interesse per evitare di nuocere ai loro interessi (art. 21 comma 1-bis lett. b del Tuf e art. 27 del Regolamento). Il dovere di informazione passiva consiste, in tale fase, nell'obbligo di chiedere all'investitore notizie circa la sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento, nonché circa la sua propensione al rischio;
l'eventuale rifiuto di fornire le notizie richieste deve risultare dal contratto-quadro, ovvero da apposita dichiarazione sottoscritta dall'investitore (art. 28
comma 1 lett. a del Regolamento). Nella fase di esecuzione del contratto, i doveri di informazione attiva consistono nel verificare l'andamento dei titoli ed informare prontamente e per iscritto l'investitore ove il patrimonio affidato nell'ambito di una gestione si sia ridotto per effetto di perdite, effettive o potenziali, in misura pari o superiore al 30%
del controvalore totale del patrimonio a disposizione alla data di inizio di ciascun anno,
ovvero, se successiva, a quella di inizio del rapporto, tenuto conto di eventuali conferimenti o prelievi;
analoga informativa dovrà essere effettuata in occasione di ogni ulteriore riduzione pari o superiore al 10% di tale controvalore (art. 28 comma 4 del Regolamento).
Tra i doveri informativi va annoverato anche quello di informare chiaramente i clienti,
prima di agire per loro conto, dei conflitti di interesse per evitare di nuocere ai loro interessi
(art. 21 comma 1-bis lett. b del Tuf e art. 27 del Regolamento).
In base a tali parametri normativi, la questione di diritto posta dall'azione di responsabilità
spiegata dall'attore consiste nell'individuare le conseguenze della dedotta inosservanza degli obblighi di informazione. Appare evidente che l'inosservanza degli obblighi informativi successivi alla conclusione del contratto può dare luogo solo ad una responsabilità contrattuale per inadempimento degli obblighi nella fase esecutiva, mentre può porsi in dubbio se la violazione dei doveri che precedono la conclusione del contratto ha conseguenze sulla validità del contratto o sul piano della responsabilità precontrattuale. Su quest'ultimo aspetto, la questione è stata risolta dalle sezioni unite della Suprema Corte
che, chiamate a pronunciarsi anche in assenza di un contrasto nella giurisprudenza di legittimità, con due sentenze contestuali hanno affrontato la questione della validità del contratto di intermediazione finanziaria stipulato senza l'osservanza degli obblighi precontrattuali, con particolare riferimento all'ipotesi della nullità (Cass., sezioni unite,
19.12.2007 n. 26724 e 26725), confermando un precedente arresto delle sezioni semplici
(Cass., sez. I, 29.9.2005 n. 19024).
Il ragionamento delle sezioni unite muove dalla premessa che, nella situazione in esame, tra le cause di nullità del contratto previste dall'art. 1418 c.c., può ipotizzarsi solo quella di cui al primo comma (nullità per contrarietà a norme imperative), dovendosi senz'altro escludere sia le cause elencate dal secondo comma (ivi compresa la mancanza di uno dei requisiti di cui all'art. 1325 c.c., in particolare l'accodo delle parti, che non può dirsi escluso ma solo, eventualmente, inquinato dalla violazione dei doveri precontrattuali dell'intermediario, sì da potersi predicare di un vizio del consenso, quale causa di annullabilità ex art. 1427 c.c., in presenza delle condizioni previste), sia le cause previste dal terzo comma (ossia, gli altri casi di nullità espressamente stabiliti dalla legge, poiché nel testo unico non si rinvengono esplicite norme sanzionatorie della nullità del contratto di intermediazione per inosservanza degli obblighi precontrattuali in questione). Quanto alla causa di nullità prevista dal primo comma dell'art. 1418 c.c., la Suprema Corte riconosce che le prescrizioni dei doveri precontrattuali hanno carattere imperativo, in quanto dettate non solo nell'interesse del singolo contraente ma anche nell'interesse generale all'integrità dei mercati finanziari (come è reso esplicito dalla formulazione dell'art. 21 comma 1 lett. a del
Tuf), sicché si impongono inderogabilmente alla volontà delle parti contraenti. Questo
rilievo, tuttavia, non è da solo sufficiente a dimostrare che la violazione di una o più tra dette norme imperative comporta la nullità dei contratti di intermediazione e non invece altra, diversa, conseguenza. La Suprema Corte dà una risposta al quesito riflettendo sulla tradizionale distinzione tra norme di comportamento dei contraenti e norme di validità del contratto, confermandone la validità anche nella disciplina dell'intermediazione finanziaria,
che prevede espressamente cause di nullità riconducibili solo alla forma (art. 23 comma 1 del Tuf) o al contenuto (art. 23 comma 2 e 24 comma 2 del Tuf) del contratto. La violazione delle norme di comportamento, quali appunto quelle che impongono gli obblighi di informazione e il divieto di operazioni in conflitto d'interessi o inadeguate al profilo patrimoniale del cliente, sia che precedano (obblighi precontrattuali) sia che seguano la stipulazione del contratto d'intermediazione (obblighi contrattuali, di fonte negoziale o legale), non determinano mai la nullità del contratto. In particolare, la violazione degli obblighi precontrattuali, fatta salva eventualmente l'annullabilità del contratto per vizio del consenso ex art. 1427 c.c., ove ricorrano le condizioni previste di essenzialità e riconoscibilità, può generare solo la responsabilità precontrattuale dell'intermediario, che sarà tenuto a risarcire il danno nella misura del minor vantaggio ovvero del maggior aggravio economico prodotto dal comportamento tenuto in violazione dell'obbligo di buona fede, salvo che sia dimostrata l'esistenza di ulteriori danni che risultino collegati a detto comportamento da un rapporto rigorosamente consequenziale e diretto. La violazione degli obblighi dell'intermediario riguardanti invece la fase successiva alla stipulazione del contratto, ivi compresi gli obblighi informativi e gli altri di fonte legale, derivanti da norme inderogabili che integrano a tutti gli effetti il regolamento negoziale, può assumere i connotati di un vero e proprio inadempimento (o inesatto adempimento). Ne consegue che l'eventuale loro violazione, oltre a generare eventuali obblighi risarcitori in forza dei principi generali sull'inadempimento contrattuale, può, ove ricorrano gli estremi di gravità
postulati dall'art. 1455 c.c., condurre anche alla risoluzione del contratto d'intermediazione finanziaria.
Facendo applicazione di tali principi, deve affermarsi che la violazione degli obblighi precontrattuali previsti dal primo comma dell'art. 28 del Regolamento (l'obbligo di consegna del documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari;

l'obbligo di chiedere all'investitore notizie circa la sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento e la sua propensione al rischio, salvo espresso rifiuto;
l'obbligo di fornire all'investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione;

l'obbligo di informare della sussistenza di un conflitto di interesse) non comporta la nullità o annullabilità del contratto ma il risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale.
Allo stesso modo non ha conseguenze sul contratto ma determina ipotesi di responsabilità,
questa volta di natura contrattuale per inadempimento del contratto, la violazione degli obblighi successivi alla conclusione del contratto, previsti dal secondo, terzo e quarto comma dell'art. 28 e dall'art. 29 del Regolamento (l'obbligo di informare in caso di perdite superiori alla percentuale prevista).
Inoltre il riconoscimento come "operatore qualificato" va fatto sulla base della normativa in vigore al momento della conclusione del contratto e non di quella più stringente successivamente approvata dalla Difatti, il regolamento non può avere CP_5 CP_5
applicazione retroattiva. Ad affermarlo è la Suprema Corte di Cassazione con la pronuncia
Sez. I, 04/04/2018, n.8343 che accogliendo il ricorso di una banca nei confronti di una Srl che aveva stipulato un interest rate swap nel 2007, prima dell'entrata in vigore del regolamento
16190/2007 ( entrato in vigore a novembre 2007), periodo nel quale si riteneva sufficiente l'autodichiarazione circa la propria pregressa competenza ed esperienza in operazioni finanziarie effettuate per iscritto dal legale rappresentante dell'ente investitore.
Tale pronuncia è applicabile al caso in esame risultando che il contratto di IRS è stato sottoscritto in data 26.7.2007.
Ciò posto dalla documentazione depositata e dalla ctu espletata emerge con chiarezza la natura dello strumento finanziario sottoscritto: veniva sottoscritto tra le parti un I.R.S.
“Interest rate swap”, presso la filiale di Salerno n. 4987 del Banco di Napoli, un “contratto quadro derivati OTC su tassi di interesse per non consumatori operatori non qualificati”
identificato con il n. 707260273. Le parti pattuivano, in pari data, altresì un contratto di mutuo di € 1.400.000,00 il cui termine era fissato al 30/06/2022 al pari del contratto derivato.
Risulta depositato anche il contratto quadro di intermediazione finanziaria sottoscritto dalle parti in data 26/07/2007 ratificando l'accordo concluso telefonicamente riguardo un contratto di Interest Rate Swap ed identificato al n. 707260273 con indicazione della tipologia del cliente “non consumatore operatore non qualificato”. IRS (detto anche swap) è un contratto mediante il quale l'azienda e l'intermediario si impegnano a scambiarsi nel tempo flussi contrapposti di pagamento, di cui uno è a tasso fisso e l'altro a tasso variabile, ancorato ad un parametro precisato contrattualmente (in genere, Euribor a 3 o 6 mesi). Non c'è scambio di capitali, ma solo di flussi corrispondenti al differenziale fra i due interessi (uno fisso ed uno variabile), riferiti ad un capitale nozionale definito contrattualmente. Lo swap è uno strumento utilizzabile da aziende di un certo standing (in quanto presuppone specifici affidamenti bancari), con adeguata cultura finanziaria (per le specifiche tecnicalità di calcolo) e con certi volumi di indebitamento che giustifichino il ricorso alle coperture pluriennali sul rischio tassi.
Rileva il consulente che “il contratto in swap pattuito tra le parti aveva la finalità per il mutuatario
di “tendere alla neutralizzazione” delle oscillazioni dei cambi sui tassi di interesse oggetto del
contratto di mutuo per € 1.400.00,00. Come indicato in precedenza, la banca paga al cliente un tasso
variabile sul capitale nozionale pari all'Euribor a 3 mesi, mentre il cliente paga alla banca un tasso
fisso del 4,85% sul capitale nozionale. L'esecuzione del contratto è avvenuta rispettando quanto
indicato nel contratto-quadro sottoscritto tra le parti in data 26/07/2007….Nel contratto tra le parti
non risultano specificate né le curve dei tassi né il Mark to Market. “
In merito alla causa e alle condizioni di validità dei contratti derivati di IRS ( cfr., Cass. S.U.
n. 8770/2020) non è sufficiente, al fine di affermare la liceità della causa del contratto di IRS,
il solo accertamento della funzione di copertura di un rischio connesso alla stipulazione di un sottostante contratto di finanziamento (Cass. n. 32705/2022). Il contratto rimane intrinsecamente aleatorio e l'alea integra una causa meritevole di tutela soltanto in presenza di determinate condizioni, dal momento che l'ordinamento - e, in particolare, l'art. 23,
comma 5, del T.U.I.F. - "non intende autorizzare sic et simpliciter una scommessa, ma delimitare, con un criterio soggettivo, la causa dello swap, ricollegandola espressamente al settore finanziario" (Cass. S.U. n. 8770/2020, cit.). Pertanto “gli elementi ed i criteri utilizzati per
la determinazione del mark to market devono essere preventivamente conoscibili da parte
dell'investitore, ai fini della formazione dell'accordo in ordine alla misura quantitativa e qualitativa
dell'alea, investendo, altresì, gli scenari probabilistici;
in assenza di tale accordo la causa del contratto
rimane sostanzialmente indeterminabile e la conoscibilità dei predetti elementi assume altresì rilievo ai fini dell'affermazione della responsabilità della banca per la violazione degli obblighi informativi e
di correttezza contrattuale;
con la conseguente nullità del contratto, "che - è bene precisare - non
è quella, virtuale (art. 1418, comma 1, c.c.), di cui si sono occupate due ben note pronunce delle
Sezioni Unite (Cass. Sez. U. 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725) per escludere che essa abbia a
prospettarsi in caso di inosservanza degli obblighi informativi da parte dell'intermediario, ma una
nullità strutturale (art. 1418, comma 2, c.c.), inerente ad elementi essenziali del contratto" (Cass.
n. 24654/2022).
In applicazione dei superiori principi deve essere dichiarata la nullità del contratto di IRS.
Quanto alla domanda di risarcimento del danno patito dalla società si osserva che non risulta adeguatamente assolto l'onere probatorio. Come rilevato anche dal CTU “non
risultano presenti gli estratti conto dove è possibile riscontrare gli importi versati dall'attore per
l'investimento come richiesto dal quesito ed indicati nell'elaborato di parte a firma del dr. Per_2
(allegata alla produzione dell'avv. Liace) per un importo complessivo pari ad € 367.345,21 che nella
tabella 3 di seguito indicata si riporta per completezza di informazioni.” Correttamente il consulente ha elaborato queste conclusioni né avrebbe potuto, in assenza del consenso della parte convenuta, acquisire al processo documenti non presenti agli atti. Invero la Suprema
Corte ha di recente affermato il seguente principio: “ In tema di consulenza tecnica contabile ex
art. 198 c.p.c., l'acquisizione, da parte del consulente di ufficio, di documenti non precedentemente
prodotti dalle parti, possibile anche se volta a provare fatti principali e non meramente accessori,
necessita del consenso espresso, tacito o per facta concludentia, delle parti stesse, insufficiente
rivelandosi quello eventualmente desumibile dalla condotta tenuta, nel corso delle operazioni peritali,
dai loro consulenti, essendo questi ultimi privi del potere di impegnare le prime su questioni diverse
da quelle inerenti alle indagini tecniche svolte dal consulente di ufficio. (Cassazione civile sez. III,
07/06/2024, n.16012)
Ne consegue che in assenza di prova la domanda di risarcimento deve essere rigettata.
Le spese processuali meritano di essere integralmente compensate in considerazione del parziale accoglimento della domanda. Le spese della CTU meritano di essere poste a carico di entrambe le parti essendo stata utile ai fini del giudizio.


PQM

Il Tribunale di Salerno, I sezione civile, definitivamente pronunciando, così provvede:

1. Accoglie parzialmente la domanda e per l'effetto dichiara la nullità del contratto di interest rate swap.

2. Rigetta la domanda di risarcimento del danno proposta dall'attore.

3. Spese integralmente compensate

4. Pone le spese di consulenza tecnica d'ufficio definitivamente a carico di entrambe le parti essendo stata la CTU utile ai fini del giudizio.
Salerno lì 5-6-2025
Il Giudice
Dott.ssa Valentina Ferrara