N.R.G. 21845/2016
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI NAPOLI
II SEZIONE CIVILE
IN COMPOSIZIONE MONOCRATICA, IN PERSONA DELLA DOTT.SSA
MARIA GABRIELLA FRALLICCIARDI ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile iscritta al N.R.G. 21845/2016
TRA
(C.F. ), in persona del legale rappresentante p.t., Parte_1 P.IVA_1
rappresentata e difesa, giusta procura alle liti a margine dell'atto di citazione, dall'avv. Angelo
Spena
ATTRICE
NEI CONFRONTI DI
(P.IVA ), società incorporante Controparte_1 P.IVA_2 Controparte_2
(P.IVA ), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e
[...] P.IVA_3
difesa, in virtù di mandato in atti, dall'avv. Paoloandrea Monticelli
CONVENUTA
E
(C.F. ed iscrizione nel Registro Imprese di Modena n. ), quale Controparte_3 P.IVA_4
cessionaria del ramo di azienda di giusto atto di Controparte_1
cessione del 19.02.2021 a rogito Notaio di Milano, Rep. n. 16046, Racc. 8617, Parte_2
pubblicato in G.U. - Parte II - Foglio delle inserzioni n. 35 del 23.03.2021, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Paoloandrea Monticelli come da mandato alle liti in atti
TERZO INTERVENIENTE
Oggetto: responsabilità contrattuale.
Conclusioni: come da atti di causa e note di trattazione scritta per l'udienza del 18 ottobre 2024.

RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
Con atto di citazione notificato in data 7-11 novembre 2016, la unipersonale, premesso Parte_1
di intrattenere presso la un rapporto di conto corrente affidato (n. Controparte_2
10500), un rapporto di investimento in strumenti finanziari (n. 701/0001000000062) nella forma della prestazione di servizi di negoziazione, collocamento ricezione e trasmissioni di ordini di strumenti finanziari, e un rapporto di deposito titoli (n. 420701/327222), conveniva in giudizio dinanzi a questo Tribunale il suddetto istituto di credito al fine di conseguire la declaratoria di nullità dell'ordine di acquisto di 100.000 obbligazioni emesse dalla Controparte_4
CP_
), al tasso di interesse del 6,875%, con scadenza al 09/2019, per un controvalore
[...]
di € 102.962,17.
Rappresentava l'istante che l'acquisto, consigliato dai funzionari della Banca, secondo i quali gli Par elevati rendimenti dei titoli in questione avrebbero compensato l'interesse passivo che la avrebbe dovuto pagare sullo scoperto di conto corrente e in considerazione del fatto che i rischi dell'investimento erano analoghi agli investimenti in obbligazioni bancarie, si era rivelato fallimentare, in quanto le quote avevano totalmente perso valore in conseguenza del dissesto CP_ finanziario in cui da tempo versava a che, infatti, fu dichiarata fallita in data 10.10.2014.
Ciò posto, riteneva la che la condotta della convenuta fosse contraria alla disciplina Parte_1
dettata dal d. lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 (breviter: t.u.f.) e dal regolamento Consob n.
16190/2007, in quanto l'Intermediario non aveva adempiuto ai prescritti obblighi informativi non avendo provveduto ad assumere le indispensabili informazioni sul profilo di rischio del cliente, né ad informarlo delle caratteristiche del prodotto che andava ad acquistare, e tantomeno procedendo a valutare l'adeguatezza e l'appropriatezza del prodotto offerto al profilo di rischio dell'investitore.
A dire dell'attrice, le gravi perdite economiche registrate in pochissimi mesi, frutto di scelte di investimento rischiose rivelatesi errate, avrebbero potuto essere evitate qualora la avesse CP_2
correttamente adempiuto agli obblighi di rilevazione e informazione su di essa gravanti.
Pertanto, chiedeva che, accertata la responsabilità contrattuale della Controparte_2
il Tribunale dichiarasse la nullità o, in via alternativa, la risoluzione dell'ordine di acquisto de
[...]
quo, con condanna della convenuta alla restituzione di € 102.962,17, pari alla somma investita, oltre interessi a decorrere dal 27 giugno 2014. In via gradata, chiedeva che la controparte fosse condannata al pagamento del medesimo importo a titolo di risarcimento del danno.
Resisteva in giudizio la (poi incorporata in Controparte_2 Controparte_1
contestando l'avversa ricostruzione in quanto infondata, in fatto e in diritto.
[...]
In particolare, secondo la tesi sostenuta dalla convenuta, la si sarebbe limitata ad eseguire CP_2
gli ordini impartiti dall'investitore, dotato di una elevata conoscenza ed esperienza in materia finanziaria, acquistando titoli non presenti nel proprio paniere di strumenti finanziari, tanto è vero che, addirittura, era stato il legale rappresentante della società attrice a fornire ai funzionari della il codice ISIN XSO458566071. CP_2
Evidenziava la convenuta che il Regolamento Consob n. 16190/2007, applicabile ratione temporis, aveva “abrogato il generale obbligo della valutazione dell'adeguatezza ed il sistema delle autorizzazioni formali richieste per l'esecuzione delle operazioni non adeguate dei clienti retail e limitato gli obblighi in materia di valutazione della stessa adeguatezza solo ai servizi di consulenza in materia di investimenti o di gestione di portafogli di investimento, escludendola quando
l'intermediario presta un servizio di investimento diverso, come quello di negoziazione”.
Concludeva così per il rigetto di tutte le domande.
Con comparsa depositata in data 7 ottobre 2021, interveniva in giudizio la Controparte_3
dichiarando di essere divenuta cessionaria del ramo di azienda di Controparte_1
giusto atto di cessione del 19.02.2021 a rogito Notaio di Milano, Rep. n. 16046, Parte_2
Racc. 8617, pubblicato in G.U. - Parte II - Foglio delle inserzioni n. 35 del 23.03.2021.
Su tale presupposto, faceva proprie le difese già svolte dalla convenuta e concludeva anch'essa per la reiezione delle domande attoree.
Istruita la causa con l'acquisizione della documentazione prodotta e l'espletamento di prova testimoniale e c.t.u. contabile, all'udienza del 18 ottobre 2024, celebrata nelle forme della trattazione scritta, questo giudice riservava la decisione concedendo i termini di cui all'art. 190
c.p.c. con decorrenza dal successivo 22 ottobre.
Si osserva in diritto.
1. In via preliminare, va dato atto che con atto di costituzione del 7 ottobre 2021, è intervenuta in giudizio la dichiarando di essere divenuta cessionaria del ramo di azienda di Controparte_3
giusto atto di cessione del 19.02.2021 a rogito Notaio Controparte_1 [...]
i Milano, Rep. n. 16046, Racc. 8617, pubblicato in G.U. - Parte II - Foglio delle inserzioni Parte_2
n. 35 del 23.03.2021 e ha espressamente chiesto di succedere nella posizione processuale della convenuta e di beneficiare degli effetti della decisione.
Invero, sul punto, pur nell'ammissibilità dell'intervento, va dichiarata l'infondatezza della domanda di sostituzione della cessionaria automaticamente nei diritti della cedente in assenza dell'adesione di tutte le parti all'estromissione della originaria creditrice cedente.
Ciò in quanto, come chiarito anche dalla giurisprudenza di legittimità, (Cassazione civile sez. I,
22/10/2009, n.22424) “La cessione di credito determina la successione a titolo particolare del cessionario nel diritto controverso, cui consegue, ai sensi dell'art. 111 c.p.c., la valida prosecuzione del giudizio tra le parti originarie e la conservazione della legittimazione da parte del cedente, in qualità di sostituto processuale del cessionario, anche in caso d'intervento di quest'ultimo fino alla formale estromissione del primo dal giudizio, attuabile solo con provvedimento giudiziale e previo consenso di tutte le parti” ( cfr. anche Tribunale Bari sez. I, 12/05/2015, n.2171 ).
Nel caso di specie è mancata l'autorizzazione di tutte le parti all'estromissione della dell'opposta dal giudizio, conseguendone che la pronuncia – salvi i suoi effetti anche nei confronti della cessionaria – verrà formulata nei confronti delle parti originarie del giudizio.
2. Nel merito, le domande attoree sono fondate nei limiti che seguono.
Occorre premettere che, diversamente da quanto sostenuto sin dall'atto di citazione dalla
[...]
il rapporto tra le parti è stato regolamentato in forma scritta mediante la predisposizione del Pt_1
contratto quadro datato 6 giugno 2011, sottoscritto sia dalla che dal legale rappresentante CP_2
della società attrice e da quest'ultima mai disconosciuto.
Va senz'altro esclusa, pertanto, la nullità dell'operazione contestata per violazione dell'art. 23
t.u.f.
Per espressa volontà delle parti, poi, il contratto, rubricato “Contratto per la negoziazione, il collocamento, la ricezione e la trasmissione di ordini”, non ricomprende l'attività di consulenza in materia di investimenti. Con clausola specificamente sottoscritta ai sensi dell'art. 1341 c.c. (art. 1 co. 2 delle condizioni generali di contratto), infatti, i contraenti hanno esplicitamente convenuto che “in relazione agli ordini e alle operazioni disposte dal cliente in base al presente contratto, la banca non presta né offre alcun servizio di consulenza come definito dall'art. del d.lgs. 58 del 24 febbraio 1998 e successive modificazioni e integrazioni … e dai relativi regolamenti di attuazione.
Tutti gli ordini e le operazioni sono pertanto disposti in piena autonomia dal cliente, senza che le decisioni di quest'ultimo si basino o abbiano a presupposto raccomandazioni personalizzate o consigli specifici su strumenti/prodotti finanziari formulati dalla Banca. La prestazione di raccomandazioni personalizzate o di consigli specifici su strumenti/prodotti finanziari configura attività di consulenza che potrà essere solo ed esclusivamente mediante la sottoscrizione di un contratto specifico tra il cliente e la Banca o altra società del gruppo UBI”.
Non vi è evidenza che le parti abbiano separatamente concluso un contratto di consulenza in materia finanziaria.
A parere di chi scrive, infatti, assume un valore probatorio del tutto neutro la dichiarazione contenuta nel questionario di profilatura datato 5 aprile 2013 (cfr. doc. 6 in produzione di parte convenuta) da cui, invece, l'istante pretenderebbe di trarre la prova necessaria.
In tale occasione, alla domanda contenuta al punto 7 del questionario – “quale dei seguenti servizi ha utilizzato fino ad ora?” – il legale rappresentante della rispose, tra l'altro, “consulenza Parte_1
in materia di investimenti”.
Ora, appare evidente che, in assenza di ulteriori informazioni di dettaglio, una tale dichiarazione non è idonea a dimostrare né che il servizio di consulenza in materia di investimenti menzionato dalla società attrice nel questionario fosse stato reso proprio dall'istituto di credito oggi convenuto né, in ogni caso, che esso, qualora effettivamente esistente all'epoca della profilatura della cliente, fosse ancora in essere alla data di sottoscrizione dell'ordine di acquisto in contestazione, nel mese di giugno 2014.
Sicchè, in difetto di prova dell'esistenza tra le parti di un rapporto di consulenza in materia di investimenti, è al “Contratto per la negoziazione, il collocamento, la ricezione e la trasmissione di ordini” del 6 giugno 2011 che deve farsi riferimento per delimitare gli obblighi informativi e di protezione di cui era gravata la Controparte_2
Orbene, sul punto, deve in primo in luogo osservarsi che, con disposizione di carattere generalissimo, l'art. 21 t.u.f. prescrive che nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento, i soggetti abilitati devono "acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati" (comma 1, lett. b) dell'articolo).
Il regolamento Consob n. 16190/2007 specifica, per quanto qui rileva, l'obbligo in questione prevedendo, all'art. 27, che gli intermediari forniscono ai clienti o potenziali clienti, in una forma comprensibile, "informazioni appropriate affinché essi possano ragionevolmente comprendere la natura del servizio di investimento e del tipo specifico di strumenti finanziari interessati e i rischi ad essi connessi e, di conseguenza, possano prendere le decisioni in materia di investimenti in modo consapevole".
Tali informazioni, che possono essere somministrate in formato standardizzato, si riferiscono all'impresa di investimento e ai relativi servizi, agli strumenti finanziari e alle strategie di investimento proposte e includono gli orientamenti e le avvertenze sui rischi associati agli investimenti relativi a tali strumenti o a determinate strategie di investimento, alle sedi di esecuzione e ai costi e oneri connessi.
Non vi è modo di escludere che le disposizioni della richiamata normativa, primaria e regolamentare, debbano trovare applicazione nel caso di negoziazione per conto del cliente: operazione, questa, che rientra a pieno titolo tra i "servizi e attività di investimento", giusta l'art. 1, comma 5, lett. b), t.u.f., e, cioè, nel novero di prestazioni prese in considerazione dall'art. 21 t.u.f.
e dal libro III del Regolamento Consob cit., in cui è ricompresa la disciplina dell'attività informativa di cui sono gravati gli intermediari (parte II, titolo I, recante la rubrica "Informazioni, comunicazioni pubblicitarie e promozionali e contratti promozionali, e contratti": artt. 27 e segg.).
Invero, non ravvisandosi nella norma evocata alcuna delimitazione dell'ambito applicativo, è la stessa formulazione di essa a condurre alla esposta conclusione: l'art. 27 reca, infatti, la rubrica
"Requisiti generali delle informazioni" ed esordisce, al comma 1, facendo generico riferimento a
"tutte le informazioni, comprese le comunicazioni pubblicitarie e promozionali, indirizzate dagli intermediari a clienti o potenziali clienti devono essere corrette, chiare e non fuorvianti", differenziando, poi, nel secondo periodo, quelle che presentino contenuto pubblicitario e promozionale, le quali devono essere "chiaramente identificabili come tali".
A tal fine, è prodromica e fondamentale l'acquisizione delle informazioni necessarie dai clienti/investitori/risparmiatori, in modo da classificare gli stessi in determinate categorie e calibrare i servizi pubblicizzati od offerti in relazione alle caratteristiche del singolo cliente o potenziale cliente.
La clientela al dettaglio (c.d. retail) - in cui si inserisce a pieno titolo l'attrice, come da profilo della cliente del 6 giugno 2011, aggiornato il 5 aprile 2013 (docc. 4 e 6 nella produzione della convenuta) - è la categoria che gode del livello di tutela più elevato: grava sugli intermediari l'obbligo di fornire, nella fase precontrattuale, tutte le informazioni utili affinché i potenziali clienti possano comprendere il tipo specifico di strumenti finanziari e i rischi connessi, affinché siano in grado di effettuare - almeno in chiave astratta o potenziale - scelte consapevoli.
Di ciò viene data evidenza anche nella comunicazione inviata dalla Banca il 6 giugno 2011 (e sottoscritta per ricezione dall'attrice) ove, a fronte della classificazione della GIM quale “cliente al dettaglio”, è stato specificato che “la classificazione nell'ambito di tale categoria comporta
l'applicazione, nei confronti del cliente, dell'intera disciplina in materia di servizi d'investimento, con particolare riguardo alle regole di comportamento e, in genere, alle norme poste a tutela degli investitori”.
Tale classificazione, poi, è stata confermata anche in sede di aggiornamento della profilatura nel
2013.
Tanto premesso in termini generali, a tracciare con maggiore precisione il perimetro degli obblighi di informazione di cui era gravata nella fattispecie concreta la deve rilevarsi che il già CP_2
menzionato Regolamento n. 16190 del 2007, applicabile ratione temporis, distingue CP_6
l'obbligo informativo a seconda del servizio prestato.
Per la prestazione dei servizi di consulenza e di gestione individuale di portafogli, si richiede che l'intermediario acquisisca precise indicazioni dal cliente quanto alla conoscenza ed esperienza nel settore di investimento rilevante per il tipo di strumento o di servizio, alla situazione finanziaria e agli obiettivi di investimento (art. 39): sulla base di tale quadro informativo l'intermediario stesso è poi tenuto a formulare il giudizio di adeguatezza dell'operazione, apprezzandone la congruenza rispetto al profilo del cliente;
egli deve cioè accertarsi che la nominata operazione corrisponda agli obiettivi di investimento del cliente, sia di natura tale che il cliente risulti finanziariamente in grado di sopportare qualsiasi rischio connesso all'investimento compatibilmente con i suoi obiettivi di investimento e sia di natura tale per cui il cliente possieda la necessaria esperienza e conoscenza per comprendere i rischi inerenti all'operazione o alla gestione del suo portafoglio (art. 40).
Diversamente, nella prestazione degli altri servizi, l'intermediario è tenuto a formulare un più sommario giudizio di appropriatezza, che è basato sul livello di esperienza e conoscenza necessario per comprendere i rischi che lo strumento o il servizio di investimento offerto o richiesto comporta
(art. 42, comma 1). Esso, cioè, ha la funzione di appurare che il cliente abbia compreso i rischi e la complessità insiti nell'investimento, che possa contare su una misura adeguata di esperienza e consapevolezza per farlo ed è una valutazione particolarmente necessaria quando l'investitore effettua in piena autonomia le transazioni su strumenti finanziari.
Può dirsi, quindi, che l'appropriatezza è un minus rispetto all'adeguatezza e le due nozioni sono tra loro in un rapporto di continenza: mentre l'appropriatezza è una verifica che riguarda il profilo finanziario del cliente negli aspetti della conoscenza ed esperienza nell'investire ed operare su strumenti finanziari, affinché egli non vada "oltre" i rischi che probabilmente non è in grado di comprendere appieno, l'adeguatezza, ove prestata in ambito di consulenza o gestione di portafogli, mira ad acquisire una base informativa più ampia e approfondita (mirando alla massima tutela dell'investitore, cliente al dettaglio), avendo riguardo al profilo di rischio, agli obiettivi di investimento, alla capacità di sostenere perdite, ecc., in modo da consentire all'intermediario di
"selezionare" non solo il "tipo" di strumento finanziario, ma lo specifico investimento finanziario che si associa al profilo individualizzato del singolo investitore. La valutazione di adeguatezza, pertanto, non è "sempre dovuta" dalla sol perché il risparmiatore sceglie di investire le CP_2
proprie finanze, ma è legata a specifici servizi ad alto valore aggiunto che ciascun intermediario offre alla potenziale clientela e per i quali, normalmente, è previsto il pagamento di un corrispettivo.
In definitiva, tenuto conto che, per le considerazioni già esposte, il contratto stipulato tra le parti non prevedeva il servizio di consulenza finanziaria in favore della deve concludersi nel Parte_1
senso che la banca fosse tenuta a effettuare esclusivamente un giudizio di appropriatezza dell'investimento, nei termini di cui agli artt. 41 e 42 del Regolamento citato.
Valgano, al riguardo, alcune considerazioni.
In primo luogo, diversamente da quanto sostenuto dalla convenuta, è opinione di chi scrive che non ricorresse un'ipotesi di esonero dagli obblighi informativi previsti dai già menzionati articoli 41
e 42.
Ai sensi del successivo art. 43, infatti, “gli intermediari possono prestare i servizi di esecuzione di ordini per conto dei clienti o di ricezione e trasmissione ordini, senza che sia necessario ottenere le informazioni o procedere alla valutazione di cui al Capo II, quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni: a) i suddetti servizi sono connessi ad azioni ammesse alla negoziazione in un mercato regolamentato, o in un mercato equivalente di un paese terzo, a strumenti del mercato monetario, obbligazioni o altri titoli di debito (escluse le obbligazioni o i titoli di debito che incorporano uno strumento derivato), OICR armonizzati ed altri strumenti finanziari non complessi;

b) il servizio è prestato a iniziativa del cliente o potenziale cliente;
c) il cliente o potenziale cliente è stato chiaramente informato che, nel prestare tale servizio, l'intermediario non è tenuto a valutare
l'appropriatezza e che pertanto l'investitore non beneficia della protezione offerta dalle relative disposizioni. L'avvertenza può essere fornita utilizzando un formato standardizzato;
d)
l'intermediario rispetta gli obblighi in materia di conflitti di interesse”.
È sufficiente rilevare, in proposito, che non è stata fornita la prova che l'istituto di credito abbia ottemperato all'obbligo informativo di cui alla lettera c) della disposizione appena citata.
Dunque, va ribadito che la era tenuta a verificare l'appropriatezza Controparte_2
dell'investimento. E del resto, non appare fuori luogo evidenziare che l'odierna convenuta era gravata di un tale onere anche in virtù di espressa previsione contrattuale (vedi art. 10 delle condizioni generali di contratto).
Deve poi deve esaminarsi la diversa questione relativa alle modalità con cui l'istituto di credito avrebbe dovuto effettuare il giudizio di appropriatezza richiesto dal Regolamento CP_6
16190/2007.
Al riguardo, rileva il Tribunale come il tenore del comma terzo dell'art. 42 (“qualora gli intermediari ritengano, ai sensi del comma 1, che lo strumento o il servizio non sia appropriato per il cliente o potenziale cliente, lo avvertono di tale situazione. L'avvertenza può essere fornita utilizzando un formato standardizzato”) induca a ritenere che l'intermediario sia tenuto a esplicitare in forma scritta la propria valutazione solo quando questa abbia contenuto negativo, ossia qualora la specifica operazione dovesse apparire “inappropriata” per il cliente.
Ciò non di meno, la (anche tacita) valutazione di appropriatezza non esclude affatto la necessità di ottemperare all'obbligo di informazione sulle caratteristiche della specifica operazione di investimento posta in essere, che rimane inalterato anche a seguito della entrata in vigore del Reg.
n. 16190/2007, il quale ha introdotto proprio la valutazione di appropriatezza. CP_6
Si intende dire che non è in discussione che l'obbligo informativo sussista anche se, come nella specie, l'intermediario non sia tenuto per contratto a prestare, in favore del cliente, un servizio di consulenza: infatti, ove l'investitore affidi all'intermediario il solo incarico di eseguire degli ordini, ma non anche quello di consulenza, in relazione alla scelta dei prodotti finanziari da acquistare, il detto intermediario è comunque tenuto a fornire al primo adeguate informazioni sulle operazioni in sé, oltre che in ordine alla loro adeguatezza rispetto al suo profilo di rischio. Sul punto, la
Suprema Corte ha ribadito che l'obbligo informativo posto a carico dell'intermediario opera per tutti i tipi di servizi di investimento, sia di esecuzione di ordini per conto dei clienti sia di consulenza ed impone, in capo agli intermediari, un costante obbligo di informazione, non solo prima e in occasione della stipula del c.d. contratto quadro disciplinante i depositi di strumenti finanziari, ma anche prima dell'esecuzione della singola operazione di investimento (tra le altre,
Cass. 7932/2023; 35789/2022; Cass. n. 3914/2018).
Anzi, la giurisprudenza di legittimità si è espressa addirittura nel senso che la violazione di tale obbligo non può ritenersi esclusa neanche in presenza di una segnalazione di non adeguatezza e di non appropriatezza, gravando sull'intermediario anche un autonomo obbligo di prestare all'investitore il corredo informativo relativo allo specifico strumento finanziario, evidenziandone le caratteristiche ed i rischi specifici.
In particolare, è stato affermato che "la segnalazione di non adeguatezza, come quella di non appropriatezza, non è in sé idonea ad esonerare la banca dall'obbligo di sottoporre al cliente il corredo informativo che deve essere associato all'operazione o al servizio di investimento" e che "la somministrazione dei pertinenti elementi conoscitivi circa la natura e i rischi di una specifica operazione assume un rilievo autonomo, in vista di razionali scelte di investimento o disinvestimento, e non è esclusa dalla rappresentazione della non adeguatezza o non appropriatezza di quell'operazione nel quadro del giudizio che l'intermediario è tenuto a formulare
a seconda che l'attività da compiersi consista, o meno, nel raccomandare i servizi di investimento e gli strumenti finanziari adatti al cliente o potenziale cliente, nella prestazione dei servizi di consulenza in materia di investimenti o di gestione di portafoglio" (cfr. Cass. 14208/2022, con principio ribadito da Cass. 27 luglio 2023, n. 22833).
Da tale autonomia dell'obbligo informativo riguardo allo strumento finanziario discende il principio, più volte affermato dalla Suprema Corte, secondo cui "l'intermediario è tenuto a fornire al cliente una dettagliata informazione preventiva circa i titoli mobiliari e, segnatamente, circa la natura di essi e i caratteri propri dell'emittente, restando irrilevante, a tal fine, ogni valutazione di adeguatezza - o, può qui aggiungersi, di appropriatezza - dell'investimento “(cfr. Cass. 18 giugno
2018, n. 15936, che infatti sottolinea come l'assenza di una tale attività esplicativa integri una specifica e distinta ragione di inadempimento dell'intermediario).
Le disposizioni introdotte dal reg. Consob 16190/2007 sono, dunque, molto più circostanziate rispetto a quelle contenute nel Regolamento precedentemente in vigore, essendosi introdotte prescrizioni dettagliate al fine di chiarire e meglio definire gli obblighi di condotta a carico degli intermediari.
Coerentemente con i principi generali operanti in tema di ripartizione dell'onere probatorio in materia di servizi di investimento, poi, l'investitore (attore principale o in riconvenzionale) può limitarsi ad allegare l'inadempimento dell'intermediario alle obbligazioni scaturenti dal contratto di negoziazione, dal T.U.F e dalla normativa secondaria, mentre l'intermediario deve dimostrare l'avvenuto adempimento delle specifiche obbligazioni informative e/o di protezione poste a suo carico dalla normativa - anche regolamentare - vigente e, sotto il profilo soggettivo, di avere agito con la specifica diligenza richiesta dalla natura dell'operazione ex art. 1176, co. 2 cod.civ. (Cass. Sez. I, 19/01/2016 n. 810, nonchè Cass. n. 19417/2017 resa in fattispecie ricadente nella vigenza del reg. Consob n. 11522/1998).
Ebbene, passando al caso concreto deve rilevarsi che, a fronte della specifica contestazione della società attrice, la convenuta non ha dimostrato di aver correttamente adempiuto.
In particolare, la deduzione secondo cui “i funzionari della Banca, dopo aver accertato che i titoli di cui la GIM chiedeva la negoziazione avessero le caratteristiche di rischio e la durata coincidente con il profilo manifestato dalla cliente e dalla pregressa operatività della stessa, fornivano le ulteriori informazioni che erano comunicate al mercato sulla tipologia dei titoli, per cui la società sottoscriveva tre ordini per acquistare sul mercato in regime di "best execution" mediante CP_ l'inserimento nel mercato telematico le obbligazioni , AIR BERLIN e RICKMERS, indicando nelle disposizioni tempi e gli importi massimo per l'esecuzioni e le commissioni che erano previste nella misura dello 0,40%” (pag. 8 della comparsa di costituzione e risposta) è rimasta una mera asserzione di parte, priva di idoneo supporto probatorio.
Del tutto irrilevante, a tal fine, è risultata anche la prova testimoniale espletata su indicazione della convenuta.
E infatti, il teste , premesso di essere, all'epoca dei fatti di causa, responsabile della Tes_1
Par filiale dove aveva rapporti la , ha dichiarato di non essersi mai occupato direttamente degli investimenti della società ma di essersi limitato a fare “una chiacchierata sugli obiettivi di investimento” senza, però, entrare nel merito dei singoli investimenti.
Analogamente, la teste sebbene abbia affermato di essere stata la funzionaria che ha Tes_2
seguito la nell'acquisto dei titoli in contestazione, ha solo presunto di aver ottemperato Parte_1
agli obblighi informativi perché tale sarebbe stata la prassi aziendale ma ha sostanzialmente ammesso di non ricordare nulla della fattispecie concreta. Nel dettaglio, ella ha dichiarato: “Devo dire che non su questi titoli non abbiamo particolare interesse perché la banca percepisce commissione come un qualunque titolo obbligazionario. Quindi non abbiamo interesse a prendere questi titoli fuori paniere… in genere a fronte di queste richieste noi offriamo sempre un titolo nostro quindi, considerando ciò e considerando che l'obbligazione era su un mercato terzo, trattandosi di tassi così alti, lo abbiamo informato sul rischio di default. Lo dico perché è quello che facciamo in genere quando il titolo non è nostro anche se essendo passati molti anni non posso ricordare nello specifico.”
Può dirsi acclarato, dunque, l'inadempimento della Controparte_2 Opera, poi, la presunzione di sussistenza del nesso causale tra l'inadempimento dell'intermediario e il danno patito dall'investitore, che spetta al primo superare dimostrando che il pregiudizio si sarebbe comunque concretizzato quand'anche l'investitore avesse ricevuto le informazioni omesse e che non è vinta neppure dal profilo speculativo dell'investitore o dalla sua elevata propensione al rischio.
A tale ultimo riguardo, si è precisato che la prova contraria non può consistere nella dimostrazione di una generica propensione al rischio dell'investitore, desunta anche da scelte intrinsecamente rischiose pregresse, perché “anche l'investitore speculativamente orientato e disponibile ad assumersi rischi deve poter valutare la sua scelta speculativa e rischiosa nell'ambito di tutte le opzioni dello stesso genere offerte dal mercato, alla luce dei fattori di rischio che gli sono stati segnalati” (cfr., più di recente, Cass. 12990/2023). Il fatto che l'investitore propenda per investimenti rischiosi, cioè, non esclude "che egli selezioni tra gli investimenti rischiosi quelli a suo giudizio aventi maggiori probabilità di successo, grazie appunto alle informazioni che
l'intermediario è tenuto a fornirgli, o altrimenti reperite" (Cass. 4 aprile 2018, n. 8333).
Nella specie, a parere di chi scrive le allegazioni difensive della convenuta – tutte sostanzialmente tese a evidenziare la pregressa esperienza della in materia di investimenti e alla sua forte Parte_1
propensione al rischio - non sono idonee a superare la suddetta presunzione.
Di contro, sono ravvisabili elementi che inducono legittimamente a dubitare dell'appropriatezza dell'investimento – da intendersi nei termini su ampiamente esposti – e di concludere nel senso che, ove correttamente informata, la società attrice non avrebbe proceduto all'acquisto delle obbligazioni in commento.
Occorre premettere che, sebbene dal questionario di profilatura emerga che la avesse un Parte_1
livello di esperienza e conoscenza massimo in ambito economico e finanziario, dallo stesso documento si evince, altresì, che essa fu classificata dalla quale “cliente Controparte_2
al dettaglio” e non “professionale”, con un profilo di tolleranza a rischio “dinamico”, ossia di
“investitore propenso al rischio. il fine del suo investimento consiste nell'ottenere una crescita del capitale nel medio/lungo periodo, nella consapevolezza del rischio di poter subire perdite anche significative nel breve periodo”, da tenere distinto da quello “aggressivo”, cioè di “investitore decisamente propenso al rischio. Il fine del suo investimento consiste nell'ottenere elevate crescite del capitale nel lungo periodo, nella consapevolezza del rischio di poter subire possibili forti perdite nel breve e medio periodo”. CP_ Par Ciò precisato, deve osservarsi che le obbligazioni acquistate dalla , nel giugno 2014 presentavano senz'altro un elevato rischio di perdita, financo totale, del capitale investito.
Come correttamente rilevato anche dal c.t.u. nominato, infatti, si trattava di una società emittente con un rating in progressivo peggioramento, tanto che è vero che il titolo, che già all'atto della sua emissione non godeva di un alto rating, alla data di acquisto, nel mese di giugno 2014, aveva già subito quattro declassamenti da parte dell'agenzia Moody's, ed era stato classificato infine, B3, parametro che denotava una elevata rischiosità.
Che l'emittente fosse oggetto di indagini delle autorità portoghesi già da alcuni anni (circostanza, questa, pacifica tra le parti), poi, era dato di cui la doveva essere senz'altro a conoscenza, CP_2
tenuto conto del fatto che appena un mese dopo l'operazione contestata, ossia il 29 luglio 2014, la CP_
fu ammessa a procedura di amministrazione controllata e, infine, il successivo mese di ottobre fu dichiarata fallita.
In tale contesto, allora, si condivide la valutazione dell'ausiliario secondo cui <deve ritenersi … che CP_ l'acquisto delle obbligazioni contemplava il rischio di “subire possibili forti perdite” e non solo di “subire perdite anche significative”, rischio sopportabile da un investitore “aggressivo” e non
“dinamico”>>.
2.1. Non appare fuori luogo precisare che nella specie non potrebbe addebitarsi un concorso di colpa della nella produzione del danno neppure per il fatto di non essersi informata della Parte_1
rischiosità dell'operazione dal momento che, come ha avuto modo di affermare ripetutamente la giurisprudenza di legittimità, “lo speciale rapporto contrattuale che intercorre tra il cliente e
l'intermediario implica un grado di affidamento del primo nella professionalità del secondo che non può essere sostituito dall'onere di assumere direttamente informazioni da altra fonte” (cfr., trale altre, Cass. n. 4727/18; Cass. n. 26064/17), con la conseguenza che “un eventuale concorso colposo può configurarsi solo quando l'investitore tenga un contegno significativamente anomalo ovvero ometta di adottare comportamenti osservanti delle regole della comune diligenza o avalli condotte del promotore devianti rispetto alle ordinarie regole del rapporto professionale con il cliente e alle modalità di affidamento dei capitali da investire, così concorrendo al verificarsi dell'evento dannoso per inosservanza dei più elementari canoni di prudenza ed oneri di cooperazione nel compimento dell'attività di investimento” (cfr. Cass. n. 9892/16 e Cass. n.
18613/15). La descritta situazione certamente non ricorre nella presente fattispecie, non essendo ravvisabili nella condotta dell'attrice le suindicate caratteristiche di significativa anomalia, peraltro neppure allegate dalla stessa convenuta.
2.2. Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, va dichiarata la responsabilità dell'istituto di credito convenuto.
Sul punto, deve osservarsi che, secondo il consolidato orientamento di legittimità, “in tema di intermediazione finanziaria, la violazione dei doveri di informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi di investimento finanziario (nella specie, in base all'art. 6 della legge n. 1 del 1991) può dar luogo a responsabilità precontrattuale, con conseguenze risarcitorie, ove dette violazioni avvengano nella fase antecedente o coincidente con la stipulazione del contratto di intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti tra le parti (cd. "contratto quadro", il quale, per taluni aspetti, può essere accostato alla figura del mandato); può dar luogo, invece, a responsabilità contrattuale, ed eventualmente condurre alla risoluzione del contratto suddetto, ove si tratti di violazioni riguardanti le operazioni di investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del "contratto quadro"; in ogni caso, deve escludersi che, mancando una esplicita previsione normativa, la violazione dei menzionati doveri di comportamento possa determinare, a norma dell'art. 1418, primo comma, cod. civ., la nullità del cosiddetto "contratto quadro" o dei singoli atti negoziali posti in essere in base ad esso” ( Cfr. Cass. S.U. n. 26724/2007; Cass. Sez. III, n.
15099/2021).
Venendo in rilievo l'inadempimento dell'intermediario in una fase successiva alla stipulazione del contratto quadro, quindi, va riconosciuta la natura contrattuale della responsabilità.
2.3. A questo punto può essere esaminata la domanda con cui l'attrice ha chiesto pronunciarsi la risoluzione per grave inadempimento di dell'ordine di acquisto di Controparte_2
100.000 obbligazioni emesse dalla (ESFG), al tasso di Controparte_4
interesse del 6,875%, con scadenza al 09/2019, per un controvalore di € 102.962,17, effettuato da in data 24 giugno 2014. Parte_1
Essa è fondata e merita accoglimento.
Come già ampiamente esposto, infatti, è emersa l'esistenza di un inadempimento dell'odierna convenuta, la quale avrebbe consentito alla di sottoscrivere un ordine di acquisto senza Parte_1
prima somministrare alla cliente i necessari anzi, essenziali, elementi conoscitivi (tale deve considerarsi indubbiamente lo stato di dissesto dell'emittente le obbligazioni) circa la natura della specifica operazione richiesta e i rischi connessi alla medesima, in tal modo impedendo, altresì, la corretta valutazione dell'appropriatezza dell'investimento, per un controvalore complessivo di ben
€ 102.962,17.
A parere di chi scrive l'inadempimento sopra descritto è da qualificarsi di non scarsa importanza ex art. 1455 c.c., avuto riguardo agli interessi della investitrice delle prestazioni dovute dall'intermediario finanziario.
Dunque, va dichiarata la risoluzione per grave inadempimento di Controparte_2
dell'ordine di acquisto di 100.000 obbligazioni emesse dalla ESPIRITO SANTO FINANCIAL GROUP
S.A. (ESFG), al tasso di interesse del 6,875%, con scadenza al 09/2019, per un controvalore di €
102.962,17, effettuato da in data 24 giugno 2014. Parte_1
Quanto all'ammissibilità di una tale pronuncia, deve osservarsi che, come la Suprema Corte di
Cassazione ha avuto modo di affermare in più occasioni, sebbene le singole operazioni di investimento che l'intermediario compie per conto del cliente costituiscano indubbiamente il momento attuativo del precedente contratto quadro di intermediazione (nella specie pacificamente concluso in forma scritta), ciò non di meno esse possono consistere in atti dotati di autonoma natura negoziale.
E infatti, è vero che il contratto quadro definisce il contenuto delle operazioni che potranno essere poste in atto in futuro e determina l'insorgenza di taluni obblighi ma è con il singolo ordine che l'investitore decide quale atto porre concretamente in essere avvalendosi dell'operato dell'intermediario (conferendo, ad esempio, all'intermediario stesso uno specifico mandato avente ad oggetto l'acquisto o la vendita di alcuni prodotti finanziari, oppure concludendo direttamente con detto soggetto contratti relativi a titoli che quegli già detenga nel proprio portafoglio).
Sicchè, alle operazioni di investimento va riconosciuta la natura di atti negoziale autonomi rispetto al contratto quadro.
Invero, “nelle operazioni di investimento o disinvestimento vengono in discussione, per
l'intermediario, obblighi particolari, che vanno tenuti distinti da quello consistente nel porre in essere l'atto dispositivo indicato dall'interessato: obblighi che, per così dire, si collocano a monte del singolo incarico che viene di volta in volta conferito dal cliente”.
Il riferimento è naturalmente alla disciplina ampiamente esaminata supra, ossia all'art. 21 t.u.f. e alla normativa secondaria contenuta nel reg. Consob n. 16190/2007, che pone obblighi di comportamento che risultano finalizzati al rispetto della clausola generale che attribuisce all'intermediario il dovere di comportarsi con diligenza, correttezza e professionalità, nella cura dell'interesse del cliente.
Ora, come è stato correttamente osservato, mentre alcuni di tali obblighi si collocano nella fase che precede la stipulazione del contratto quadro di intermediazione finanziaria – è il caso di quello avente ad oggetto l'obbligo di consegnare il documento informativo sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari e per l'obbligo di acquisire le informazioni sull'investitore circa la sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento e la sua propensione al rischio -, altri hanno invece ragione di configurarsi dopo la conclusione del contratto quadro e, anzi, valgono proprio a definire l'oggetto dell'impegno contrattuale dell'intermediario ogni qual volta si tratti di porre in atto specifiche operazione di investimento.
È il caso dell'obbligo di informazione c.d. attiva, circa la natura, i rischi e le implicazioni della singola operazione e di quello che impone all'intermediario di comunicare l'eventuale inappropriatezza delle operazioni richieste dal cliente.
In detta prospettiva, l'obbligo informativo viene a modellare lo schema contrattuale del singolo negozio di investimento conferendo ai contratti di investimento una struttura complessa ove l'intermediario riveste sia il ruolo di ausiliario nella scelta dell'operazione da compiersi, sia quello di mandatario nell'esecuzione dell'acquisto e nel ritrasferimento del prodotto finanziario.
Ne consegue che, poiché l'obbligo informativo assume rilievo determinante, essendo diretto ad assicurare scelte di investimento realmente consapevoli, l'eventuale deficit informativo rileverà proprio in termini di inadempimento dell'intermediario a un obbligo cui lo stesso é tenuto in vista del compimento dell'atto dispositivo di modo che, “in assenza di un consenso informato dell'interessato, il sinallagma del singolo negozio di investimento manchi di trovare piena attuazione, giustificandosi, per tale via, la risoluzione per inadempimento del medesimo” (per tutti i principi espressi, cfr. Cass. n. 16861/2017 nonché Cass. 9 agosto 2016, n. 16820; Cass. 27 aprile
2016, n. 8394; Cass. 6 novembre 2014, n. 23717 ivi richiamate).
2.3.1. Orbene, come precisato dalla Corte di Cassazione, “quando sia dichiarata la risoluzione del contratto d'investimento in valori mobiliari, si ingenerano tra le parti reciproci obblighi restitutori, dovendo l'intermediario restituire l'intero capitale investito, mentre l'investitore è obbligato alla restituzione del valore delle cedole corrisposte e dei titoli acquistati, secondo la disciplina di cui all'art. 2038 c.c.; i reciproci crediti vantati dalle parti, ove ne ricorrano i presupposti, possono compensarsi legalmente, ai sensi dell'art. 1243 c.c.” (Cass. n. 2661/2019). Già si era affermato che “accertata la nullità del contratto d'investimento, il venir meno della causa giustificativa delle attribuzioni patrimoniali comporta l'applicazione della disciplina dell'indebito oggettivo, di cui agli artt. 2033 ss. c.c., con il conseguente sorgere dell'obbligo restitutorio reciproco, subordinato alla domanda di parte ed all'assolvimento degli oneri di allegazione e di prova, avente ad oggetto, da un lato, le somme versate dal cliente alla banca per eseguire
l'operazione e, dall'altro lato, i titoli consegnati dalla banca al cliente e gli altri importi ricevuti a titolo di frutti civili o di corrispettivo per la rivendita a terzi, a norma dell'art. 2038 c.c., con conseguente applicazione della compensazione fra i reciproci debiti sino alla loro concorrenza”(Cass. n. 6664/2018; Cass. n. 715/2018).
Dunque, per il caso di accoglimento della domanda di risoluzione per inadempimento del contratto, proposta dall'investitore, il disposto dell'art. 1458 c.c. prevede il diritto alle reciproche restituzioni, alla stregua della disciplina del pagamento dell'indebito e previa domanda di parte, atteso che, in caso di risoluzione per inadempimento del vincolo contrattuale, il venir meno della causa adquirendi comporta l'obbligo di restituzione di quanto prestato in esecuzione del contratto stesso, secondo le regole dell'indebito oggettivo, operando le regole comuni, dettate dagli artt.
2033 ss. c.c.: la restituzione del capitale investito, da un lato, e la restituzione delle cedole corrisposte nonché dei titoli, dall'altro lato, costituiscono, dunque, l'oggetto delle reciproche obbligazioni derivanti dalla risoluzione del contratto.
In definitiva, posto che l'attrice ha espressamente proposto la domanda restitutoria, risolto l'ordine d'acquisto summenzionato, in difetto di prova circa la percezione di utili da parte dell'investitore, la banca va condannata a restituire il capitale complessivamente versato pari a complessivi € 102.962,17.
L'attrice dovrà restituire i titoli in suo possesso.
Su detto importo, vanno riconosciuti gli interessi legali dalla data della domanda.
Va precisato, sul punto, che l'efficacia retroattiva della risoluzione del contratto per inadempimento non comporta in generale il maturare di interessi sulle somme versate dall'una all'altra parte in esecuzione del contratto a decorrere dalla data del versamento, atteso che il venir meno ex tunc del vincolo contrattuale rende privo di causa il pagamento già eseguito in forza del contratto successivamente risolto, ma, appunto per questo, impone di far capo ai principi sulla ripetizione dell'indebito per qualificare giuridicamente la pretesa volta ad ottenere la restituzione di quel pagamento. Ora, in materia di indebito oggettivo, ai sensi dell'art. 2033 c.c. il debito dell'accipiens produce interessi solo a seguito della proposizione di un'apposita domanda giudiziale o con atto stragiudiziale avente valore di costituzione in mora (SS.UU. n. 15895/2019 e, da ultimo, Cass. n.
9757/2024), salva l'ipotesi della mala fede della controparte, la cui sussistenza, nella specie, non è stata neppure allegata (vedi Cass. n. 3912/2018 secondo cui "in tema di intermediazione finanziaria, allorché sia stata pronunciata la risoluzione del contratto per inadempimento della banca, non può reputarsi in re ipsa la prova della mala fede, traendo tale convincimento dalla mera imputabilità ad essa dell'inadempimento che abbia determinato la risoluzione del contratto.
Ne consegue che il credito del cliente avente ad oggetto il rimborso del capitale investito produce interessi, in base ai principi in tema di ripetizione dell'indebito, solo a seguito della proposizione della domanda giudiziale, gravando su chi richiede la decorrenza dalla data del versamento l'onere di provare che la banca era in mala fede").
Trattandosi di debito di valuta, invece, non va riconosciuta la rivalutazione se non nei termini del maggior danno rispetto a quello ristorato con gli interessi legali di cui all'art. 1224 c.c. che va, peraltro, provato dal richiedente (Cass. n. 14289/2018).
Nella specie l'istante non ha formulato la relativa domanda.
Nessun danno ulteriore, infine, può essere riconosciuto, non essendo stati indicati e dedotti dall'investitrice pregiudizi diversi rispetto alla perdita del capitale investito che oggi ottiene in restituzione per effetto della risoluzione dei contratti.
3. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo secondo le nuove tariffe di cui al Decreto Ministero Giustizia n. 55/2014 come modificato dal D.M. 147/2022 da applicarsi a tutte le liquidazioni successive alla sua entrata in vigore (23.10.2022), tenuto conto dell'effettivo valore della causa ed applicato il valore medio di liquidazione delle varie fasi effettivamente svoltesi come previsto da detto decreto.
3.1. Quanto alle spese della c.t.u., come liquidata in corso di causa, essa, a norma dell'art. 91
c.p.c., va posta a definitivo carico della con vincolo di solidarietà di tutte le parti nel CP_2
rapporto esterno con il consulente tecnico d'ufficio (cfr. Cass. n. 23586/08 e n. 6199/96).

P.Q.M.

Il Tribunale di Napoli, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando sulla causa iscritta al N.R.G. 21845/2016, così provvede:
A. In accoglimento delle domande attoree:

1. Dichiara risolto per grave inadempimento della convenuta dell'ordine di acquisto di 100.000 obbligazioni emesse dalla (ESFG), al Controparte_4
tasso di interesse del 6,875%, con scadenza al 09/2019, per un controvalore di €
102.962,17, effettuato da in data 24 giugno 2014; Parte_1

2. Condanna la convenuta al pagamento, in favore dell'attrice, dell'importo di €
102.962,17 oltre interessi come in parte motiva;

B. Condanna la convenuta e la terza interveniente, in solido, al pagamento in favore dell'attrice, delle spese di lite, che liquida in complessivi € 14.903,00 (di cui € 14.103,00 per compensi ed € 800,00 per spese) in favore di ciascuna parte, oltre rimborso spese forfettario pari al 15% del compenso totale ex art. 2 co.2 D.M. 55/2014, oltre IVA e CPA, con attribuzione all'avv. Angelo Spena dichiaratosi antistatario;

C. Pone le spese della c.t.u., come liquidate con decreto del 12.7.2022, a carico definitivo della convenuta.
Così deciso in Napoli, il 9 aprile 2025.
Il Giudice
Dott.ssa Maria Gabriella Frallicciardi