RG 5633/2021
Tribunale di Napoli Nord
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Giudice dott. Maurizio Spezzaferri ha pronunziato la seguente
S E N T E N Z A nella causa civile iscritta al n. 5633/2021 del ruolo generale degli affari contenziosi, e vertente
TRA
in persona del legale rapp.te p.t., C.F. rappresentato e Parte_1 P.IVA_1 difeso dall'avv.to Clemente Manzo, presso il cui studio in Caserta alla via Ricciardi n.
15, risulta elettivamente domiciliato, giusta mandato in calce all'atto di citazione
OPPONENTE
E
in persona del legale rappresentante p.t., C.F. Controparte_1
rapp.ta e difesa dal Prof. Avv. Ferdinando Pinto, elett.te domiciliato in P.IVA_2
Napoli alla via C. Console n. 3 presso lo studio del Prof. Avv. Erik Furno, risulta elettivamente domiciliata giusta procura in calce alla comparsa di costituzione e risposta
OPPOSTA
CONCLUSIONI
I procuratori delle parti costituite, nelle note ex art. 127 ter c.p.c., che espressamente si richiamano, sostitutive dell'udienza dell'10.12.2024 si riportavano ai propri atti e con ordinanza del 7.01.2025 la causa veniva trattenuta in decisione con concessione alle parti dei termini ex art. 190 c.p.c.
RAGIONI IN FATTO E DIRITTO DELLA DECISIONE
Si richiamano gli atti e i verbali di causa per ciò che concerne lo svolgimento del processo e le deduzioni difensive, in ossequio al nuovo testo dell'art. 118 disp. att.
c.p.c. così come modificato con l. 69/2009.
Con atto di citazione notificato in data 06.05.2021, proponeva Parte_1 opposizione avverso l'“ingiunzione di pagamento prot. n.
063064.c_e054.REGISTRO UFFICIALE. U. 0038456 inoltrata a mezzo pec in data
7/04/2021” con la quale il aveva ingiunto ex art. 2 Controparte_1 del R.D. n. 639/1910 alla medesima il pagamento della somma di €.261.575,00 relativamente ai canoni pregressi di concessione del servizio di gestione delle aree di sosta a pagamento nel di in CP_1 CP_1 CP_1
In particolare, la società opponente eccepiva, in via preliminare, la nullità della notifica dell'ingiunzione per la violazione delle disposizioni in materia di notificazioni e, nel merito, il difetto di istruttoria e di motivazione del provvedimento di ingiunzione
1

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non essendo state esplicitate le ragioni e i criteri seguiti dall'Amministrazione per la quantificazione dell'importo, nonché l'illegittimità delle penali applicate. Peraltro, a fronte dell'illegittimità del recesso disposto dall'Amministrazione, richiedeva in via riconvenzionale il risarcimento dei danni subiti.
Rassegnava, quindi, le seguenti conclusioni:
“IN VIA PRELIMINARE: ACCOGLIERE la richiesta di sospensione dell'esecutorietà dell'ingiunzione di pagamento opposta, per le ragioni innanzi richiamate, in quanto l'opposizione è supportata da comprovate ragioni logico-fattuali nonché giuridico-documentali e, allo stato di fatto, si appalesa insussistente la pretesa vantata da in quanto il provvedimento censurato Controparte_1
è affetto da profili di nullità, genericità oltre che indeterminatezza dell'an e del quantum.
NEL MERITO: ACCERTARE E DICHIARARE la nullità e/o l'annullabilità e/o l'illegittimità e/o la disapplicazione dell'ingiunzione di pagamento del 7.04.2021 per nullità della notifica della stessa ingiunzione di pagamento in uno alla inesistenza/nullità di tutti gli atti prodromici mai notificati, oltre che per insussistenza del profilo inadempitivo ascritto a carico della e conseguentemente del Parte_1 credito azionato, con rifusione di spese, diritti ed onorari. ACCERTARE E
DICHIARARE la nullità e/o l'annullabilità e/o l'illegittimità e/o la disapplicazione dell'ingiunzione di pagamento del 7.04.2021 per genericità, indeterminatezza, deficit istruttorio, nonché carenza di motivazione dello stesso atto impugnato da cui non emerge, in maniera chiara ed inequivoca, la responsabilità ascritta alla società
Nell'ipotesi in cui venisse provato un eventuale credito de Parte_1 [...]
ridursi secondo giustizia ed equità il dovuto, anche alla luce Controparte_1 delle spiegate difese.
IN VIA RICONVENZIONALE: ACCERTARE E DICHIARARE che il
[...]
è incorso nella violazione dell'art. 12 del CSA nonché Controparte_1 dell'art. 109 del D.Lgs 50/2016 per le ragioni ampiamente tratteggiate nel presente scritto difensivo e che si intendono integralmente quivi ripetute e trascritte, quindi, riconoscersi in favore dell il pagamento delle somme calcolate come da Parte_1 perizia tecnica agli atti depositata di seguito riportate: a) Valore dei “servizi eseguiti” pari ad € 185.858,79; b) Valore dei “materiali utili esistenti in magazzino” pari ad €
435.106,37 iva inclusa;
c) Valore dei “decimo dell'importo delle opere, dei servizi o delle forniture non eseguite” pari ad € 331.180,80, il tutto per un ammontare complessivo di costi certificati pari ad euro € 952.145,96 e, per l'effetto, condannare il al pagamento in favore dell'opponente della Controparte_1 somma di € 952.145,96 o della diversa maggiore o minore somma che dovesse risultare in corso di causa, anche alla luce di idonea CTU che sin d'ora si chiede. Con rifusione di spese, diritti ed onorari.
ACCERTARE E DICHIARARE l'inadempimento serbato da Controparte_1
a seguito di atto di diffida del 09.03.2021 consistente nel mancato
[...]
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pagamento della percentuale dei proventi frutto dei n. 23088 verbali elevati Parte_1 in uno ai conteggi degli incassi quotidiani attraverso il pagamento con carta moneta, bancomat, carta di credito e abbonamenti nonché nell'indebita trattenuta dei costi sostenuti su disposizione dell'Ente con nota del 07.10.2019 inerenti: A) l'installazione di parcometri di nuova generazione così come offerti in sede di gara che superano il vecchio ed ordinario schema dei parcometri in uso presso la P.A., con sottoscrizione di contratto di locazione degli stessi parcometri con la società EC RL (cfr Contratto di locazione sottoscritto e registrato del 9.08.2019 agli atti); B) la predisposizione degli stalli con colorazione delle strisce blu per un importo di spesa pari ad euro 11.500,00
(cfr fatture n. 80-81-95 e 108 d + fattura n. FPR 11/19 del 06.08.2019 Parte_2
d agli atti); C) Il pagamento dei diritti di rogito pari ad Parte_3 euro 9.106,64; D) il pagamento dei diritti di registrazione e bollo pari ad euro 245,00;
E) la sottoscrizione di una polizza fideiussoria dell'importo contrattuale dovuto;
F) la sottoscrizione di una polizza assicurativa RCT come previsto all'art. 31 del CSA;
G) la sottoscrizione di contratto di locazione di immobile uso ufficio per un canone di locazione annuo di euro 3960,00 (cfr. che si allega); H) la sottoscrizione di contratto per servizi di vigilanza privata armata con la società ON UR RL del 29.07.2020
(che si allega) il tutto richiesto anticipatamente alla stipula del contratto dall'Ente con nota del 07.10.2019.
ACCERTARE E DICHIARARE e conseguentemente CONDANNARE i
[...]
al rimborso della percentuale dovuta del 30%, credito certo Controparte_1 nell'an e da quantificare nel suo quantum ai sensi dell'art. 18 del CSA, relativamente ai 23088 verbali elevati dall alla luce dell'effettivo incasso ottenuto dal Parte_1 sulla scorta del calcolo esatto finalizzato a Controparte_1 determinare il numero di verbali pagati dagli utenti entro i 5 giorni con il beneficio della riduzione del 30%, di quelli corrisposti a nel Controparte_1 periodo successivo ai 5 giorni dall'emissione degli stessi, di quelli non incassati poiché oggetto di opposizione innanzi all'autorità giudiziaria competente e di quelli non incassati e oggetto di recupero coattivo da parte dello stesso Ente impositore, unitamente al calcolo da effettuare in ordine agli incassi quotidiani ottenuti dalla P.A. su versamento degli utenti che sostavano sugli stalli con carta moneta, bancomat, carta di credito e abbonamenti.”
2. Si costituiva il insistendo per il rigetto Controparte_1 dell'opposizione. Quanto alla domanda riconvenzionale proposta dall'opponente, eccepiva il difetto di giurisdizione in favore del Giudice Amministrativo competente per territorio e, nel merito, insisteva per il rigetto di tutte le domande formulate.
3. Ciò posto, l'opposizione è in parte fondata e va accolta per quanto di ragione mentre rispetto alla domanda riconvenzionale formulata dalla in Parte_1 accoglimento dell'eccezione sollevata dall' deve ritenersi la sussistenza CP_2 della giurisdizione in capo al Giudice Amministrativo.
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4. Circa l'opposizione al DI impugnato.
4. 1 In via preliminare, occorre valutare l'opposizione promossa dalla Parte_1 avverso l'ingiunzione emessa dal nei suoi confronti Controparte_1 per l'importo di € 261.575,00.
L'eccezione di nullità della notifica dell'ingiunzione sollevata dall'opponente si rivela infondata.
In particolare, quest'ultimo ha contestato la nullità della notifica poiché, a suo dire, irrituale in quanto l'ordinanza sarebbe stata “solo comunicata” a mezzo pec dall'Ente alla società violando le disposizioni in materia di notificazioni Parte_1
e, in particolare, della notificazione a mezzo pec, che prevedono, tra l'altro,
l'indicazione nell'oggetto della natura di notificazione oltre che della presenza, allegata alla pec, della relata di notifica a mezzo pec firmata digitalmente in uno all'atto da notificare.
Ebbene, quanto sopra riassunto è privo di pregio non rinvenendosi alcuna norma che imponga per le ingiunzioni emesse ai sensi del R.D. n. 639/1910 la medesima notificazione prevista per gli atti giudiziari. Del resto, è pur vero che ai sensi dell'art. 2, comma 2 di tale norma, la notifica dell'ingiunzione si effettua “nella forma delle citazioni, da un ufficiale giudiziario addetto alla pretura o da un usciere addetto all'Ufficio di conciliazione”, tuttavia tale disciplina, risalente nel tempo, è stata integrata dalla normativa sopravvenuta che ha disposto l'utilizzo delle comunicazioni elettroniche.
Ed infatti, ai sensi dell'art. 6, comma 1 quater del D.Lgs. n. 82/2005 (C.A.D.), “I soggetti di cui all'articolo 2, comma 2, notificano direttamente presso i domicili digitali di cui all'articolo 3-bis i propri atti, compresi i verbali relativi alle sanzioni amministrative, gli atti impositivi di accertamento e di riscossione e le ingiunzioni di cui all'articolo 2 del regio decreto 14 aprile 1910, n. 639, fatte salve le specifiche disposizioni in ambito tributario”.
Da tale precetto emerge quindi l'obbligo per le Amministrazioni, ivi comprese quelle locali, di procedere alla notifica a mezzo pec sicché le eccezioni sollevate dall'opponente risultano infondate.
A ciò va poi aggiunto, per completezza, che oltre a sollevare vizi formali attinenti all'assenza della relata di notifica, l'opponente non ha contestato di aver ricevuto l'atto a mezzo pec né ha specificato in che modo sia stato leso il proprio diritto di difesa sicché, anche in ossequio al principio di raggiungimento dello scopo, la notifica risulta essere valida ed efficace.
L'ingiunzione fiscale, inoltre, è valida ed efficace indipendentemente dalla sua notifica, non costituendo la mancanza di questo ostacolo alla proposizione di una domanda volta ad accertare la illegittimità o l'infondatezza della pretesa tributaria in essa contenuta, una volta che il provvedimento sia stato esternato e il soggetto interessato ne abbia avuto conoscenza piena, tanto da essere in grado di spiegare una opposizione per ottenerne la caducazione (cfr. Cass. n. 20360/2006).
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4.2. Sulla motivazione dell'ingiunzione di pagamento.
Tanto doverosamente chiarito, il giudizio di opposizione a ingiunzione fiscale ex
R.D. n. 639/1910 integra una domanda diretta all'accertamento dell'illegittimità della pretesa fatta valere con l'ingiunzione, in cui l'opponente assume le vesti di attore solo in senso formale, ma non anche in senso sostanziale, giacché tutti gli elementi dell'obbligazione vanno allegati e provati dall'amministrazione pubblica, restando l'opponente soggetto, all'esito, all'onere di allegazione e della dimostrazione di eventuali fatti impeditivi, modificativi o estintivi dell'altrui pretesa (in tal senso,
Cassazione civile, sez. I, 09/07/1999, n. 7179 ha così statuito: “la p.a. sia convenuta in giudizio per effetto dell'impugnazione di un provvedimento impositivo (nella specie, un'ingiunzione emessa ai sensi dell'art. 3 R.D. n. 639 del 1910), e la relativa controversia riguardi l'esistenza di un credito della stessa p.a. riconducibile nell'ambito dei rapporti obbligatori di diritto privato, la posizione sostanziale delle parti - sebbene l'iniziativa dell'azione provenga dal privato nei cui confronti la pretesa amministrativa sia stata esercitata in via esecutoria - vede la p.a. nella veste di attrice ed il privato in quella di convenuto sicché, ai sensi dell'art. 2697 c.c., la prima deve provare i fatti costitutivi della sua pretesa, anche in relazione ad un suo diverso fondamento, mentre il secondo è tenuto a dimostrare la loro inefficacia o l'esistenza di cause modificative od estintive di tali fatti”).
In altri termini, il giudizio di opposizione a ingiunzione fiscale emessa ai sensi dell'art. 2 R.D. 14 aprile 1910 n. 639 integra “un ordinario giudizio di cognizione, che non si esaurisce nell'indagine sulla validità formale del provvedimento impugnato e sulla legittimità del ricorso dell'amministrazione a questa particolare procedura, ma può estendersi all'accertamento sulla fondatezza nel merito della pretesa creditoria”
(Cassazione civile sez. I, 10/05/2006, n. 10802; Tribunale Di Castrovillari, Sentenza
n. 569/2020 del 07-07-2020).
Nel caso di specie, dalla lettura dell'atto non sussiste, contrariamente a quanto eccepito dall'opponente, alcun deficit motivazionale atteso che dallo stesso emerge chiaramente il credito posto a fondamento dell'ingiunzione, ovvero il mancato pagamento dei canoni concessori nonché le penali applicate. Si vuole cioè dire che, ferme restando le eccezioni di inadempimento sollevate dall'opponente anche in relazione alla correttezza dell'importo ingiunto, che verranno di seguito analizzate, di per sé non sussiste il lamentato difetto di motivazione cui sarebbe affetto l'atto impugnato tale da cagionarne la nullità.

4.3. Nel merito, l'opponente ha eccepito l'insussistenza del credito in quanto il non avrebbe tenuto conto di quanto incassato per effetto delle Controparte_1 sanzioni irrogate e non riversato alla concessionaria. Eccepiva altresì:
• l'erroneità del canone concessorio, in quanto quest'ultimo era stato parametrato per n. 1286 stalli per un ammontare mensile di euro 8.525,00 mentre gli stalli in concessione alla società risultavano essere, per Parte_1
i mesi di dicembre 2020 e gennaio 2021 pari a n. 1134 e per il periodo da
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febbraio 2020 a novembre 2020 n. 1070 stalli;

• l'illegittimità delle penali applicate nonché l'erroneità dell'importo applicato poiché in violazione dell'art. 27 del Capitolato speciale d'appalto.
Quanto al primo aspetto, occorre evidenziare come il canone concessorio fosse pari a € 8.525,00, al netto dell'IVA, così come risultante dall'offerta del concessionario e come emerge per stessa ammissione delle parti nonché dal verbale di consegna prot.
n. 8487/PM del 9.12.2019.
Secondo la tesi del concessionario, l'importo sarebbe ingiusto poiché non tutti gli stalli di sosta sarebbero stati posti nella sua disponibilità sicché il canone andrebbe proporzionalmente ridotto. Ed infatti, al concessionario non sarebbero mai stati consegnati n. 29 stalli di Via S. Francesco D'Assisi, n. 81 stalli dell'area Cimitero ed ulteriori 42 stalli “area mercato”.
Ebbene, l'eccezione sollevata dall'opponente è condivisibile e va pertanto accolta in quanto, così come emerge dalla relazione di C.T.U. depositata in data 18-11-2023, il numero degli stalli concessi alla è stato inferiore rispetto a quanto pattuito. Parte_1
In via generale, occorre precisare che, coerentemente con quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza di legittimità, il giudice di merito che riconosce convincenti le conclusioni del consulente tecnico non è tenuto ad esporre in modo specifico le ragioni che lo inducono a fare propri gli argomenti dell'ausiliare se dalla indicazione della consulenza tecnica possa desumersi che le contrarie deduzioni delle parti siano state rigettate, dato che in tal caso l'obbligo della motivazione è assolto con l'indicazione della fonte dell'apprezzamento espresso (Cass. 9/12/1995 n.12630;
7.6.2000, n. 7716; 11.3.2002 n. 3492).
L'ausiliario tecnico, con relazione del tutto condivisibile da questo Tribunale, perché condotta attraverso un'attenta analisi dei documenti nonché immune da vizi logici, scientifici ovvero di calcolo, non efficacemente contrastata da osservazioni tecniche delle parti, tutte del resto confutate nella relazione depositata in atti dall'ausiliario, ha verificato come siano stati concessi un “numero di stalli inferiore rispetto a quello indicato dal CSA.
Pertanto, ha sottratto ai 1286 stalli iniziali i 29 (strisce blu) di Via S. Francesco
D'Assisi, gli 81 dell'area Cimitero e, in accoglimento delle osservazioni formulate da entrambi i CTP, ulteriori 42 stalli “area mercato” arrivando in tal modo ad un numero di stalli effettivi di 1.134.
Di conseguenza, moltiplicando l'importo unitario al rialzo di € 6,63 per 1134 si arriva ad un canone mensile di € 7.518,42. Moltiplicando tale importo per 11 mesi, ossia dal 15 gennaio 2020 al 15 novembre 2020, risulta un ammontare complessivo di
€ 82.702,62”.
Pertanto, l'importo dovuto, a titolo di canone concessorio, dalla risulta Parte_1 essere quello di € 82.702,62.

4.4. A tale importo, tuttavia, va sottratto quanto dovuto al concessionario in applicazione dell'art. 18 del Capitolato Speciale d'appalto, ai sensi del quale
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“l'Amministrazione comunale riconoscerà a favore del gestore del servizio un corrispettivo, fisso ed invariabile (non soggetto al ribasso) pari al 30% degli importi delle sanzioni pecuniarie emesse dagli ausiliari del traffico ed incassate dal CP_1
” (pag 11 del capitolato allegato in atti).
[...]
Rispetto a tale corrispettivo (aggio), il C.T.U. incaricato “ha verificato, con l'ausilio e la collaborazione del Comando di Polizia Municipale del Comune di CP_1
che vi sono stati n. 23.287 verbali emessi nel periodo che va dal 09/12/2019 CP_1 al 20/11/2020.
Inoltre, come si può evidenziare nell'allegato 1 della relazione, vi sono stati n.

7.343 verbali incassati entro i 5 giorni per un ammontare pari a € 133.642,60, n. 686 verbali incassati oltre i 5 giorni per un ammontare complessivo di € 17.836,00.
Vi sono inoltre n. 2092 verbali incassati fuori norma per un ammontare complessivo di € 43.387,49 non riconducibili a nessuna delle precedenti categorie.
Presumibilmente si tratta di importi superiori a quanto dovuto perché pagati in ritardo e caricati di more e interessi o inferiori ed in attesa di regolarizzazione. Infine, vi sono 13.166 verbali non incassati ed in attesa di riscossione coattiva.
Lo scrivente ha sommato sia i verbali incassati normalmente sia quelli definiti fuori norma per un importo complessivo di € 194.866,09”. (cfr. rel.pag. 5 della rel. CTU in atti).
Pertanto, secondo il C.T.U., le cui conclusioni risultano essere totalmente condivisibili, “l'importo totale delle somme incassate in seguito ai verbali emessi nel periodo interessato risulta essere esattamente € 194.866,09 e pertanto, applicando la percentuale del 30% così come stabilito dall'art. 18 del CSA, la somma complessiva spettante a titolo di percentuale applicata sugli incassi risulta ammontare esattamente a € 58.459,83”.
Peraltro, dall'esegesi testuale del richiamato art. 18, è ben evidente come il corrispettivo al concessionario era dovuto rispetto a quanto incassato dall'Ente e non con riferimento al totale degli importi delle sanzioni emesse, essendo, peraltro, fisiologico la sussistenza di evasione da parte dei soggetti destinatari le sanzioni che preclude all'Ente la riscossione di quanto dovuto.
In definitiva, quindi, a fronte di quanto effettivamente incassato, la somma dovuta dal ai sensi dell'art. 28 del C.S.A. risulta essere Controparte_1 pari a € 58.459,83, che andrà compensato con il maggior importo dovuto dal CP_1

4.5. Sulle penali applicate.
Circa la legittimità delle penali applicate ai sensi dell'art. 27 del CSA (pagg. 14 e ss), che prevede l'applicazione di una penale di € 100,00 per ogni giorno di ritardo dal mancato versamento del canone mensile nel giorno stabilito, ovvero il 15 del mese successivo a quello di riferimento, l'opponente assume che dalla lettura degli artt. 12
e 18 del CSA, emerge che solo successivamente all'incasso dei proventi del servizio, ovvero entro il giorno 15 del mese successivo al mese di riferimento, la concessionaria dovrà provvedere a versare al il canone di concessione stabilito. CP_1
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Tale tesi non risulta essere, in alcun modo, condivisibile.
In particolare, ai sensi dell'ultimo comma dell'art. 12 del capitolato,
“L'aggiudicatario, che incasserà i proventi del servizio, dovrà provvedere a versare al presso la tesoreria competente, entro il giorno 15 del mese successivo al CP_1 mese di riferimento, il canone di concessione. In caso di ritardato pagamento sino a
15 giorni dalla data fissata, si applicano gli interessi nella misura pari all'interesse legale corrente”.
L'ultimo comma dell'art. 18 dispone altresì che: “L'amministrazione comunale riconoscerà a favore del gestore del servizio un corrispettivo, fisso ed invariabile (non soggetto a ribasso), pari al 30% degli importi delle sanzioni pecuniarie emesse dagli ausiliari del Traffico ed incassate dal a fronte Controparte_3 dei servizi di vigilanza effettuati dal suddetto personale”.
Ebbene, leggendo tali disposizioni, è ben evidente come il pagamento del canone concessorio non era subordinato alla percezione del corrispettivo derivante dalle sanzioni, essendo indicato esclusivamente che il concessionario avrebbe incassato i proventi del servizio, corrispondendo il canone al entro il termine pattuito, CP_1 non rinvenendosi in tale norma un richiamo all'art. 18 che, come detto, disciplina l'aggio dovuto al concessionario in relazione ai proventi delle sanzioni emesse.
Del resto, a parere dello scrivente, la tesi dell'opponente priverebbe il concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi, elemento essenziale del rapporto concessorio ai sensi dell'art. 3 del D.Lgs. n. 50/2016.
Pertanto, stante il mancato pagamento del canone nei termini previsti, è ben evidente la sussistenza dei presupposti per l'applicazione delle penali, così come individuate ed applicate dall'Amministrazione nell'ingiunzione oggetto di opposizione.
Quanto all'importo delle stesse, tuttavia, va rideterminato in € 174.900,00, così come quantificate dal Consulente, i cui calcoli si intendono espressamente richiamati in quanto coerenti e privi di errori di calcolo.

4.6. Ne consegue che, tenuto conto dei reciproci crediti, sussiste un credito in favore del nei confronti della pari a € Controparte_1 Parte_1
199.142,17.
Alla luce di tali rilievi, va quindi annullata l'ingiunzione nella parte in cui il credito ivi indicato nell'ingiunzione eccede la somma di € 199.142,17.

5. Sulla domanda riconvenzionale,
Tanto doverosamente chiarito, va ora esaminata la domanda riconvenzionale formulata dalla Parte_1
In ordine a tale domanda, lo scrivente ritiene sussistere la giurisdizione del
Tribunale Amministrativo Regionale Competente per territorio.
Orbene, l'art. 133, comma 1, lett. c) stabilisce che sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del g.a. “le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi,
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ovvero relativi a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento 10 amministrativo, ovvero ancora relative all'affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità”.
La giurisprudenza, in particolare, ha avuto modo di chiarire che: “La concessione di servizio pubblico instaura un rapporto di diritto pubblico fra Amministrazione concedente e concessionario, che riveste (la prima) una posizione autoritativa che si compendia in una situazione di interesse legittimo (del secondo); tale rapporto si connota anche di profili patrimoniali, che sono regolati nell'ambito della convenzione stipulata fra i due soggetti. La giurisdizione sulle controversie relative alla fase esecutiva di una concessione di servizio nel senso di attribuirla al giudice ordinario quando hanno a oggetto l'adempimento e la correlata determinazione dei diritti e degli obblighi dell'amministrazione e del concessionario, nonché la valutazione “in via incidentale, [del]la legittimità degli atti amministrativi incidenti sulla determinazione del corrispettivo” e al giudice amministrativo nei casi in cui l'amministrazione, successivamente all'aggiudicazione definitiva, intervenga con atti autoritativi incidenti direttamente sulla procedura di affidamento, mediante esercizio del potere di annullamento d'ufficio, o comunque adotti atti autoritativi in un procedimento amministrativo disciplinato dalla l. n. 241 del 1990, oltre che nei casi previsti dalla legge”. (C.G.A.R.S. 16 ottobre 2020, n. 935).
Anche il Consiglio di Stato, di recente, ha statuito che “è avviso della Corte regolatrice della giurisdizione che, in materia di concessioni amministrative, l'art. 133, comma 1, lett. c), Cod. proc. amm., nell'attribuire alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ogni controversia relativa ai rapporti di concessione di beni e servizi pubblici, non implica affatto un regime di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo;
deve piuttosto ritenersi che rientrano nella cognizione del giudice ordinario le controversie che abbiano contenuto meramente patrimoniale, senza che assuma rilievo un potere di intervento dell'amministrazione a tutela di interessi generali, mentre restano nella giurisdizione amministrativa quelle che coinvolgano l'esercizio di poteri discrezionali” (Cass., SS.UU., 20 aprile 2018, n. 9917)” (Cons.
Stato, V, n. 2348 del 2020)
In altri e più chiari termini la questione deve essere sottoposta alla cognizione del giudice amministrativo, quando involve l'esercizio di poteri pubblicistici e non collocandosi la vicenda nella fase privatistica di esecuzione del rapporto concessorio
(Cass., S.U., n. 24411 del 2018).
E del resto “Sussiste, dunque, la giurisdizione del G.O. nel caso in cui – intervenuta l'aggiudicazione definitiva ed iniziata in via d'urgenza l'esecuzione del servizio oggetto di gara – il ha proceduto alla revoca del provvedimento di CP_1 aggiudicazione definitiva. L'azione amministrativa, per come esercitata e per come
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motivata nell'atto impugnato, lungi dal contestare all'aggiudicataria inadempimenti nell'esecuzione del servizio consegnato in via d'urgenza, si connota in termini di esercizio autoritativo di autotutela sulla precedente fase di affidamento, rientrante – come tale – nella giurisdizione del G.A.” (cfr. T.A.R. Napoli, n. 4528/2020; CP_1
Consiglio di Stato, sez. V, sent. 2/8/2019 n. 5498, ripreso da TAR Sicilia, sez. II, sent.
8/11/2019 n. 2574).

5.1. Nel caso in esame, il rapporto si è interrotto per effetto del provvedimento di recesso adottato dall'Ente sicché risulta evidente che la domanda risarcitoria presuppone l'annullamento e/o la disapplicazione di tale atto.
Appare il caso di evidenziare che tale provvedimento, pur essendo stato qualificato come “recesso”, non può ritenersi tale ove si consideri che, in primo luogo, il contratto non era stato stipulato e quindi non vi era un atto negoziale da cui recedere, e soprattutto, le ragioni poste a fondamento dell'atto possono essere rinvenute nella violazione di legge, non essendo stato parametrato il valore della concessione posta a base di gara nel rispetto dell'art. 167 del d.lgs. n. 50/2016, come vigente all'epoca dei fatti.
Ed infatti, dalla lettura del provvedimento emerge che “il valore della concessione di cui trattasi non è stato determinato sulla base del fatturato, ma presumibilmente sui costi, in violazione del criterio normativo ed ancor peggio invertendolo totalmente” sicché, dalla lettura sostanziale del provvedimento emerge un annullamento della procedura di gara pubblica e non il mero recesso dal contratto, che, tra l'altro, non era stato neppure stipulato.
Com'è noto, “l'atto amministrativo va qualificato per il suo effettivo contenuto, per quanto effettivamente dispone, non già per la sola qualificazione che l'autorità, nell'emanarlo, eventualmente ed espressamente gli conferisca” (C.D.S., Adunanza
Plenaria, n. 3/2003; T.A.R. Lombardia Milano Sez. II, 18-09-2013, n. 2170, Cons.
Stato Sez. IV, 05-08-2005, n. 4165).

5.2. Pertanto, la determina n. 1244/2020 per il suo effettivo contenuto va qualificata come provvedimento di annullamento dell'aggiudicazione e dell'intera procedura di gara.
Tanto doverosamente chiarito, quindi, essendo pacifico che l'Amministrazione, con la determina sopra indicata, è intervenuta con un atto autoritativo incidente direttamente sulla procedura di affidamento, è ben evidente in ragione dei principi giurisprudenziali sopra evidenziati la giurisdizione del Tribunale Amministrativo
Regionale competente per territorio.
Per completezza, appare il caso di evidenziare che la possibilità di esercitare il potere di autotutela sia durante la fase pubblicistica di scelta del privato contraente che durante la fase esecutiva è contemplata espressamente dall'art. 176 d.lgs. n. 50/2016, che contempla la cessazione anticipata del contratto di concessione, non essendo applicabile l'art. 109 del D.Lgs. n. 50/2016 che disciplina il recesso nei contratti di appalto per lavori, servizi e forniture e non nelle concessioni, come nel caso in esame.
10 RG 5633/2021
In definitiva, quindi, rispetto alla domanda riconvenzionale promossa nel presente giudizio dalla deve quindi dichiararsi il difetto di giurisdizione a favore del Parte_1 giudice amministrativo, con possibilità di riassunzione nel termine di legge.

6. Tenuto conto del parziale accoglimento dell'opposizione e della complessità della questione in ordine alla giurisdizione, le spese di lite vanno compensate per la metà, ciò mentre per la restante parte seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo facendo applicazione dei criteri medi di cui al dm 55/2014, tenuto conto del valore della controversia in base al decisum.

P.Q.M.

Il Giudice, dott. Maurizio Spezzaferri, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa, così provvede:
a) in accoglimento parziale dell'opposizione promossa dalla in persona Parte_1 del l.r.p.t., annulla l'ingiunzione di pagamento del Controparte_1 prot. n. 38456 del 07-04-2021 e ridetermina la somma dovuta nell'importo minore di
€.199.142,17= oltre interessi legali dalla domanda al saldo;

b) dichiara il difetto di giurisdizione a favore del giudice amministrativo competente per territorio rispetto alla domanda riconvenzionale promossa dalla Parte_1
c) compensa le spese di lite per la metà e, per la restante parte, condanna la Parte_1
in persona del legale rapp.te p.t., al pagamento in favore del
[...] [...]
in persona del legale rappresentante p.t., delle spese di lite, Controparte_1 che liquida, al netto della detta compensazione, in €.7.051,50= per compenso, oltre spese generali, iva e cpa, se dovute, come per legge.
Così deciso in Aversa, il 7 aprile 2025
Il Giudice
Dott. Maurizio Spezzaferri
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