Proc. N 2521/2017 RG
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE DI PRATO in persona del giudice istruttore, dott. Michele Sirgiovanni, in funzione di giudice unico, ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A nella causa civile iscritta a ruolo in data 28 luglio 2017 con il n. 2521/2017 del ruolo Generale, avente per oggetto: opposizione a decreto ingiuntivo, vertente tra in persona del legale rappresentante pro Parte_1
e in proprio, Parte_2 Parte_2 rappresentat ilvio O presso il suo studio in Firenze, Via Alfieri n. 28, come da mandato in calce all'atto di opposizione;
Fax 055/2268688 Pec: Email_1
Opponenti in qualità di cessionaria del credito, Controparte_1 in Controparte_2 persona del procuratore Dr. rappresentata e difesa Controparte_3 dall'Avv. Luca BIZZETI ed iciliata presso lo studio dell'avv. Giulia BALDACCI, in Prato, viale della Repubblica, 272, in forza di procura allegata alla comparsa di risposta, ai sensi dell'art. 83 3° comma cpc;
Fax 055/471063 Pec: Email_2
Opposta All'udienza del 22 febbraio 2024 la causa è stata posta in decisione sulle seguenti conclusioni. Per gli opponenti, come da atto di citazione :
“…nel merito: in tesi per il conto corrente, dichiarare che, stante la assenza di validi titoli giustificativi del credito come azionato, e l'inattendibilità del saldo banca, nulla è dovuto dagli opponenti alla MPS S.P.A., ovvero, in ipotesi, previa TU econometrica, determinare la eventuale somma dovuta;
In tutti i casi revocare il decreto ingiuntivo n. 672/2017 qui opposto. Sempre in tesi, dichiarare nulla la fidejussione del Sig. in quanto mai sottoscritta dallo stesso e che pertanto CP_4 nulla è dovuto dal Sig. personalmente alla MPS;
in ipotesi Parte_3 CP_2 pagina 1 di 35 accertata la mancanza di prova scritta ex artt. 633 634 c.p.c., per tutte le cause di cui in premessa, revocare l'opposto decreto ingiuntivo e dichiarare che nulla è dovuto dagli opponenti nei confronti della MPS S.P.A.;…”.
Per la banca opposta:
“ Voglia il Giudice adito, ogni contraria istanza, deduzione ed eccezione reietta,
- nel merito, in tesi, rigettare l'opposizione proposta e confermare il decreto ingiuntivo opposto;
- in ipotesi condannare gli opponenti al pagamento delle somme che risulteranno comunque dovute, a seguito dell'espletanda istruttoria, per le causali dedotte nel ricorso per ingiunzione, oltre agli interessi convenzionali dalla chiusura dei rapporti bancari;
- in via istruttoria rigettare le istanze istruttorie degli opponenti, e dichiarare la nullità della TU espletata laddove ha proceduto ad indebiti accertamenti esplorativi, e l'erroneità della medesima laddove ha eseguito errati accertamenti in punto di verifica ex legge n. 108/96. Con condanna degli opponenti alla refusione delle spese di lite del presente giudizio.…”.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato in data 27-28 luglio 2017 , la
[...]
in persona del legale rappresentante pt, e Parte_1 Parte_2
in proprio proponevano opposizione avverso il decreto ingiuntivo n
[...]
672/2017, emesso in data 9-15 maggio 2017, con il quale il Tribunale di
Prato aveva loro ingiunto di pagare alla , la somma di € CP_5
370.496,00, oltre interessi e spese di giudizio, a titolo di saldo debitore del conto corrente n 2413/1022, nonché in virtù della fideiussione prestata dal nell'interesse della società debitrice principale. A sostegno Pt_2
dell'opposizione rilevavano la insussistenza dei presupposti per l'emissione del decreto ingiuntivo, attesa l'insufficienza della certificazione rilasciata ai sensi dell'art 50 dlsvo 385/1993 e la mancata produzione degli estratti conto e contestava, genericamente, di avere sottoscritto la fideiussione. Aggiungeva, inoltre, la nullità del contratto di conto corrente in assenza di sottoscrizione della banca e l'applicazione di interessi in misura superiore al tasso legale , unicamente dovuto, con effetti anatocistici e sconfinamenti rispetto alla disciplina antiusura.
Tanto premesso convenivano la Controparte_2
per sentire revocare il decreto ingiuntivo con il favore delle spese pagina 2 di 35 processuali. Instauratosi il contraddittorio, si costituiva la in CP_2
persona del legale rappresentante pro tempore, eccependo la inopponibilità da parte del fideiussore delle eccezioni relative al rapporto principale , dichiarando di intendere avvalersi comunque del documento prodotto e proponendo, in ipotesi, istanza di verificazione;
nel merito, contestava i motivi di opposizione, eccepiva la prescrizione in ordine al diritto alla ripetizione ante decennio dalla richiesta, e chiedeva in ogni caso il rigetto dell'opposizione, con il favore delle spese del giudizio.
Nella memoria depositata nel primo termine di cui all'art 183, VI comma, cpc,, inoltre, veniva eccepita la nullità della fideiussione prestata in data 12 febbraio, a garanzia di tutte le obbligazioni della società ( cd omnibus), per la violazione da parte della banca della normativa in materia e per la violazione dei principi di correttezza e buona fede nella gestione del rapporto bancario di garanzia , nonché di abuso nella concessione del credito, anche in relazione al disposto dell'art 1956 c.c.
Con ordinanza emessa in data 2 febbraio 2019 veniva accolta la istanza di sospensione della provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo e sii procedeva quindi ad istruttoria con produzione di documenti.
Con sentenza n 123/21, emessa in data 11 febbraio 2021, venivano rigettate le eccezioni di nullità della fideiussione ( cd omnibus), prestata da in data 16 ottobre 2012 , a garanzia di tutte le Parte_2
obbligazioni della nonché di nullità del Parte_1
contratto di conto corrente n 2413/1022 per difetto di sottoscrizione da parte della AN e disposta la remissione della causa sul ruolo per la prosecuzione dell'istruttoria.
Espletata TU e richiesti chiarimenti ed integrazioni, all'udienza del 22 febbraio 2024 la causa era trattenuta in decisione sulle conclusioni in epigrafe trascritte, previa concessione alle parti dei termini di cui all'art
190 cpc.
pagina 3 di 35 MOTIVI DELLA DECISIONE
La opposizione proposta è solo parzialmente fondata e deve essere accolta nei limiti delle seguenti motivazioni.
I. QUESTIONI PREGIUDIZIALI. PROVA DEL CREDITO Ritiene a riguardo il Tribunale che al fine di esattamente delimitare il thema decidendum della presente fattispecie si debba fare riferimento al contenuto dell'atto di citazione, anche alla luce delle precisazioni introdotte con le memorie depositate nel primo termine concesso alle parti, ai sensi dell'art 183, comma VI, n 1, cpc. L'oggetto del giudizio, nel caso in esame, correlato alle azioni di nullità ed ai complessivi posti a fondamento della domanda, rimane delimitato dal riferimento al rapporto di conto corrente n 2413/1022 della società (con saldo passivo al 16 gennaio 2017), garantito dalla fideiussione generica recante n 789850 costituita in data 16 ottobre 2012, sino alla concorrenza di € 336.000,00, prestata da . Parte_2
Le parti, inoltre, all'udienza del 16.5.2019 hanno dato atto del fallimento della procedura di mediazione nel termine assegnato dal G.I. all'udienza del 20 dicembre 2018, deve ritenersi superata ogni questione relativa alla procedibilità della opposizione o della domanda monitoria.
In riferimento alla omessa contestazione delle voci inserite negli estratti conto approvati in corso dei rapporti, costituisce oramai principio ripetutamente affermato dalla S.C. quello secondo cui la mancata contestazione degli estratti conto, ai sensi dell'art 1832 c.c., rende incontestabili soltanto “le registrazione a debito e credito nella loro realtà contabile, ma non anche l'efficacia e la validità dei rapporti sostanziali, così che non è precluso – in ipotesi- procedere ad un nuovo computo dei saldi, ferma l'entità delle singole voci contabilizzate (Cass, sez. VI, 20 Novembre
2018, n. 30000; Cass. 22945/2010; Cass., 10692/2007), così che non è precluso – in ipotesi- procedere ad un nuovo computo dei saldi, ferma l'entità delle singole voci contabilizzate (Cass, sez. VI, 20 Novembre 2018, n. pagina 4 di 35 30000; Cass. 22945/2010; Cass., 10692/2007).
Nella ricostruzione dei saldi dovrà tenersi conto del principio affermato dalla S.C. (sentenza 2.5.2019, n 11543), secondo cui: “..riscontrata la mancanza di una parte degli estratti conto, riportando il primo dei disponibili un saldo iniziale a debito del cliente, occorre distinguere il caso in cui il correntista sia convenuto da quello in cui sia attore in giudizio e, nella prima ipotesi l'accertamento del dare e avere può attuarsi con l'impiego di ulteriori mezzi di prova idonei a fornire indicazioni certe e complete che diano giustificazione del saldo maturato all'inizio del periodo per cui sono stati prodotti gli estratti conto;
possono inoltre valorizzarsi quegli elementi, quali ad esempio le ammissioni del correntista stesso, idonei quantomeno ad escludere che, con riferimento al periodo non documentato da estratti conto, questi abbia maturato un credito di imprecisato ammontare (tale da rendere impossibile la ricostruzione del rapporto di dare e avere tra le parti per il periodo successivo), così che i conteggi vengano rielaborati considerando pari a zero il saldo iniziale del primo degli estratti conto prodotti..” .
A tal proposito, come si è già avuto di precisare nella pronuncia non definitiva, alla quale si intende qui fare integrale richiamo, deve essere considerato che le risultanze del contratto e degli estratti dei conti possono essere disattese solo in presenza di circostanziate contestazioni specificamente dirette contro determinate annotazioni, e non attraverso un mero rifiuto del conto o la generica affermazione di nulla dovere. A tale fine, è irrilevante che dette risultanze non siano già state stragiudizialmente rese note al cliente, in quanto anche la produzione in giudizio dell'estratto costituisce "trasmissione" ai sensi dell'art. 1832 c.c., richiamato dall'art. 1857 c.c., e determina la presunzione di veridicità delle scritturazioni del conto, affidando al cliente l'onere di provvedere alle necessarie contestazioni specifiche ove voglia superare l'efficacia probatoria della produzione. Il credito fatto valere risulta dagli estratti del conto corrente, periodicamente inviati alla debitrice principale, e mai pagina 5 di 35 contestati di talché, in applicazione dell'art.1832 c.c., una volta approvato, anche tacitamente, l'estratto conto, non sono contestabili le voci inserite, ma sono concepibili ancora contestazioni che concernono la validità e l'efficacia dei rapporti obbligatori da cui derivano gli accrediti e gli addebiti, anche nei confronti dei fideiussori. Invero, l'approvazione preclude la contestazione delle operazioni sottostanti ai predetti rapporti sotto il profilo strettamente contabile, ma non della legittimità degli addebiti e accrediti eseguiti. Sotto il profilo strettamente contabile, nessuna specifica contestazione è stata sollevata dalle attrici in ordine alle somme oggetto dei singoli addebiti in conto capitale, così che sotto questo profilo la documentazione prodotta è chiaramente idonea a sorreggere la pretesa azionata sicché – in difetto di specifiche contestazioni si possono assumere– sotto il profilo contabile- i numeri debitori forniti dalla banca convenuta. L'obbligazione assunta dalla società debitrice principale, quindi, deve essere determinata attraverso le risultanze dei contratti ed i relativi conteggi e , in ipotesi, anche l'obbligazione del garante dovrà essere individuata attraverso il rinvio ai citati e distinti rapporti obbligatori tra debitrice principale e creditrice garantita.
Nel contesto delle censure pure articolate, priva di pregio è la questione inerente alla c.d. “ QUESTIONE MONETARIA” , circa l'assenza di effettivi versamenti degli importi eventualmente finanziati in moneta legale. A tal fine, infatti, pacifici i corollari desumibili dal principio secondo il quale anche il cosiddetto "mutuo solutorio", stipulato per ripianare la pregressa esposizione debitoria del mutuatario verso il mutuante, non è nullo - in quanto non contrario né alla legge, né all'ordine pubblico - e non può essere qualificato come una mera dilazione del termine di pagamento del debito preesistente oppure quale "pactum de non petendo" in ragione della pretesa mancanza di un effettivo spostamento di denaro, poiché l'accredito in conto corrente delle somme erogate è sufficiente ad integrare la "datio rei" giuridica propria del mutuo e il loro impiego per l'estinzione del debito pagina 6 di 35 già esistente purga il patrimonio del mutuatario di una posta negativa
(Cass., . 25.7.2022, n 23149).
In tale ottica, è chiaramente sufficiente ad integrare la pretesa restitutoria, la disponibilità delle somme sul conto corrente e l'effettiva utilizzazione da parte del correntista, in conformità con il regolamento contrattuale.
Maggiormente meritevoli di approfondimenti risultano le ulteriori questioni prospettate dagli opponenti, ulteriori rispetto a quelle già oggetto di risoluzione con la sentenza non definitiva e concernenti:
• la nullità per illiceità dei contratti posti a fondamento della pretesa monitoria in ragione dei difetti di forma del contratto ovvero di alcune specifiche clausole negoziali, con particolare riferimento ad alcune specifiche voci prive di legittima causa giustificativa;

• la illegittimità degli interessi applicati in violazione della legge 7 marzo 1996, n 108, con sconfinamenti rispetto ai c.d. tassi soglia.
II.
CLAUSOLE NEGOZIALI E TASSO APPLICABILE FORMA SCRITTA Nel presente procedimento le opposizioni proposte richiamano quali profili di invalidità concernenti il contenuto delle condizioni praticate, con particolare riferimento alle clausole relative alla previsione di tassi di interessi ultra-legali ed in contrasto con la legge n 108/1996 e s.m., alla capitalizzazione anatocistica, nonché ad ulteriori voci di costo applicate formalmente non concordate. Come è noto, la forma scritta per la conclusione dei contratti relativi alle operazioni ed ai servizi bancari è stata imposta dall'art. 3 della legge 17 febbraio 1992, n. 154 – disciplina poi confluita nel d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (t.u.b.) e, segnatamente, nel relativo art. 117 –, con decorrenza, quindi, dall'entrata in vigore di detta norma. Le Sezioni
Unite della Cassazione ( Cassazione Civile, SS.UU., sentenza 16/01/2018 n°
898) hanno avuto modo di chiarire con specifico riferimento all'art. 23
T.U.F (che a pena di nullità prevede che "i contratti relativi alla prestazione di servizi di investimento e accessori sono redatti per iscritto e un esemplare pagina 7 di 35 è consegnato ai clienti..."), stabilendo che trattasi di nullità per difetto di forma posta nell'interesse esclusivo del cliente, intesa ad assicurare a quest'ultimo, da parte dell'Intermediario, la piena indicazione degli specifici servizi forniti, della durata e delle modalità di rinnovo del contratto e di modifica dello stesso, delle modalità proprie con cui si svolgeranno le singole operazioni, della periodicità, contenuti e documentazione da fornire in sede di rendicontazione ed altro come specificamente indicato, considerato che è l'investitore che abbisogna di conoscere e di potere all'occorrenza verificare nel corso del rapporto il rispetto delle modalità di esecuzione e le regole che riguardano la vigenza del contratto. Il principio espresso dalle Sezioni Unite, seppur riferentesi a caso di contratto di intermediazione finanziaria, deve ritenersi applicabile anche ai contratti bancari, attesa la sostanziale identità di disciplina e di ratio di protezione del cliente degli artt. 23 T.U.F. e 117 T.U.B. a mente del quale "i contratti sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti", ponendo in tal modo in giusta evidenza , quale ulteriore requisito formale previsto dalla norma a pena di nullità, l'obbligo della banca di consegnare al cliente una copia del contratto sottoscritto. E' evidente, infatti, che le finalità di protezione del cliente sopracitate verrebbero frustrate se si ritenesse sufficiente per la banca raccogliere la sottoscrizione del cliente e dare esecuzione al contratto, senza fornire a quest'ultimo copia dello stesso. Nel caso in esame, tuttavia , la dedotta carenza dei requisiti di forma afferisce esclusivamente al contenuto di alcune delle clausole negoziali e non alla circostanza della omessa consegna della documentazione, che non è individuabile quale causa petendi dell' azione di nullità, ma è affermazione posta solo incidentale, peraltro contestata da controparte, e, comunque, non oggetto di richiesta istruttoria. Con riferimento agli ulteriori profili di nullità formale, sulla scorta dei documenti prodotti, in presenza dei moduli sottoscritti dalle parti (quanto meno dal cliente, essendo superato l'orientamento della pagina 8 di 35 nullità dei c.d. contratti privi della sottoscrizione della banca) e prodotti in giudizio deve concludersi la conformità delle clausole del contratto in esame alle disposizioni normative vigenti.
Nel caso di specie, disattesa la eccezione di nullità del contratto per la mancanza della sottoscrizione della banca con la sentenza non definitiva sopra richiamata, si deve dare atto della produzione del contratto di conto corrente ordinario individuato come conto corrente di corrispondenza n n
2413/1022, recante la data del 17 ottobre 2002 e sottoscritti dal legale rappresentante della società talché non Parte_1
ricorrono le condizioni per fare applicazione del tasso sostitutivo, ex art
117 TUB.
Tutti i documenti sono stati tempestivamente prodotti ed utilizzati dalla
TU, dott.ssa , nell'ultima relazione depositata, con Persona_1
piena acquiescenza anche dei CTP, così che devono essere utilizzati nel computo dei saldi effettivi.
Di seguito il contenuto delle principali condizioni pattuite formalmente riportato nella relazione della TU ( pag. 4).
pagina 9 di 35 Nel caso in esame, infatti, la stessa TU ha dato conto della presenza agli atti dell'originario contratto di apertura del conto corrente, debitamente sottoscritto dalla cliente, così come i correlati affidamenti, che però non riporterebbero dettagliate condizioni in ordine ai tassi di interessi. Su tali punti , ed in particolare circa l'assenza di sottoscrizione della banca, nella pronuncia non definitiva è stata richiamata la giurisprudenza affermatasi in materia di contratti c.d. monofirma, e specificamente l'ordinanza della
Cass, sez.VI, 10/09/2019, n 22640 in sostanziale continuità con la sentenza
Cass., sez. un. 16.1.2018, n 898 che ne ha ammesso la validità se sottoscritti pagina 10 di 35 dal solo cliente e, al contempo, ha evidenziato che, attesa l'assenza di indicazione del tasso ultralegale applicato, avrebbe dovuto trovare applicazione il c.d. tasso sostitutivo desumibile dall'art 117 TUB.
La documentazione prodotta è quindi da ritenersi ampiamente esaustiva per concludere per la validità negoziale e per la corretta applicazione degli interessi applicati, ai sensi dell'art 117 TUB, anche alla luce delle risultanze della TU. Di conseguenza, appare corretta la ricostruzione del contratto in forza del contratto prodotto, munito di sottoscrizione della correntista, con applicazione in tal caso- salvo quanto più avanti si dirà relativamente agli interessi anatocistici - dei tassi convenzionali, procedendo alla ricostruzione , secondo la ripartizione dell'onere della prova (Cass., 17 aprile 2020, n 7895; Cass., 11.6.2018, n 15148), Ciò precisato, nel caso in esame le ricostruzioni dei rapporti risultano complete, così che il TU ha preso in considerazione il periodo intercorrente tra il IV trimestre 2002 e la data di riferimento richiamata nell'atto introduttivo, quale il I trimestre
2017.
III.
AFFIDAMENTI e IUS VARIANDI
Relativamente al conto principale, si è precisato, risulta che la banca nel corso del tempo ha concesso diverse linee di affidamento, alcune in forma scritta, pur senza specifica e differente indicazione dei tassi, altre ancora di fatto, stabilmente tollerando gli scoperti su conto corrente.
Secondo l'orientamento della S.C. (Cass., 22.11.2017, n 27836; Cass.,
9.7.2005, n 14470), già in forza dell'art 3 della legge 154/1992 e del decreto
24.4.1992 del Ministero del Tesoro, oltre che della circolare del maggio
1992 della AN d'IT, la forma scritta non era obbligatoria per le operazioni e servizi che fossero già previsti in contratti redatti per iscritto.
Dopo l'entrata in vigore del t.u. bancario, tali norme sono rimaste in vigore ai sensi dell'art 161 TUB, e successivamente la AN d'IT ha emanato le nuove disposizioni che nel ribadire la regola generale secondo la quale “ i
pagina 11 di 35 contratti relativi alle operazioni e ai servizi sono redatti per iscritto ed un loro esemplare deve essere consegnato ai clienti” prevedevano che “la forma scritta non è tuttavia obbligatoria : - b) per operazioni e servizi già previsti per iscritto (agosto 1996). La delibera 4.3.2003 del C.I.C.R. nel dettare la nuova disciplina della trasparenza delle condizioni contrattuali delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari, abrogando ai sensi dell'art 161, comma 5, del t.u.b., il decreto del Ministro del Tesoro del 24.4.1992, ha quindi previsto per quanto attiene la forma dei contratti , che “La AN
d'IT può individuare forme diverse da quella scritta per le operazioni e i servizi effettuati sulla base di contratti redatti per iscritto, nonché per le operazioni e i servizi , oggetto di pubblicità ai sensi della presente delibera, che hanno carattere occasionale ovvero comportano oneri di importo contenuto per il cliente”. In virtù di tale disciplina le Istruzioni di vigilanza della AN d'IT, nel testo attualmente in vigore (risalente al luglio
2003) al titolo X, capo 1, n 2, stabiliscono quanto alla forma dei contratti che “..La forma scritta non è obbligatoria: Per le operazioni e i servizi effettuati in esecuzione di previsioni contenute in contratti redatti per iscritto….” Le norme emanate dal CICR e dalla AN d'IT completano ed integrano la norma di legge ed il precetto legislativo, in virtù di una facoltà espressamente prevista dalla legge stessa. L'art 117, comma 2, tub ha infine previsto che il CICR può prevedere che, per motivate ragioni tecniche, particolari contratti possano essere stipulati in altra forma. Secondo quanto rilevato dalla S.C., quindi, dal 1992 a tutt'oggi le disposizioni della
AN d'IT , a tanto autorizzata dal CICR hanno sempre previsto, pur nel variare dei testi normativi, che non fosse richiesta la forma scritta per i contratti relativi ad operazioni e servizi già previsti in contratti redatti per iscritto, tra cui il contratto di conto corrente, in base alla considerazione che costituisce e sufficiente garanzia per il cliente che il contenuto normativo del contratto sia redatto per iscritto, mentre poi la sua concreta stipulazione , alle condizioni riportate nel contratto scritto, potrà avvenire pagina 12 di 35 in altra forma nel rispetto delle esigenze di celerità ed operatività che taluni tipi di contatti esigono. Secondo una più rigorosa interpretazione dell'art. 117 TUB, le linee di credito (o, se si preferisce, “gli affidamenti”) concessi nel tempo da una banca ad un cliente necessitano di una precisa e dettagliata regolamentazione contrattuale, dell'indicazione dell'importo delle stesse e dell'ulteriore precisazione se sono “a scadenza” o “a revoca” sicché, in mancanza di tali elementi essenziali il contratto bancario risulterebbe indeterminato, oltre che privo del contenuto minimo previsto dall'art. 117 TUB e dagli artt. 1325 e 1346 c.c. In senso contrario, tuttavia, si è fatto notare che l'allegazione secondo cui il contratto di conto corrente di cui all'art. 1852 c.c. “ è una mera modalità regolazione di operazioni bancarie” , sicché la prova di esso non basta a dimostrare l'esistenza d'un affidamento o di una apertura di credito tra banca e correntista, trascura di considerare che il contratto comunemente di “conto corrente bancario” non ha nulla a che vedere con l'istituto di cui all'art 1852 c.c. e costituisce un contratto atipico la cui causa è composta dalla fusione della causa del deposito, del mandato e del conto corrente (Cass., 17.10.2016, n 20205).
Secondo l'interpretazione dei giudici di legittimità, l'art. 3, comma 3, della l. n. 154 del 1992 e successivamente l'art. 117, comma 2, del d.lgs. n. 385 del 1993, abilitano la AN d'IT, su conforma delibera del C.I.C.R. a stabilire che "particolari contratti" possano essere stipulati in forma diversa da quella scritta, va inteso nel senso che l'intento di agevolare particolari modalità della contrattazione non comporta una radicale soppressione della forma scritta ma solo una relativa attenuazione della stessa che, in particolare, salvaguardi l'indicazione nel "contratto madre" delle condizioni economiche cui andrà assoggettato il "contratto figlio".
(Cass, 22/11/2017, n 27836; sull'onere di provarne la conclusione per facta concludentia: Cass, sez. 1, 15/09/2006, n 19941; Cass., sez. 1,
09/07/2005, n 14470) .
Nella fattispecie, alcune linee di affidamento riscontrate dal TU non pagina 13 di 35 risultano essere state autonomamente concluse per iscritto e, in ogni caso, non risulterebbero autonomi tassi di interesse, superiori rispetto a quelli legali e a quelli del conto principale. In tali casi, ad avviso del Tribunale,, non possono che trovare applicazione quelle condizioni essenziali praticate dall'istituto di credito sul rapporto principale. Infatti, il difetto di forma può trovare disciplina nel rapporto principale di conto corrente in quanto, come sopra precisato, questo risulta perfezionato in forma scritta, con dettagliata indicazione del tasso per eventuali sconfinamenti, e tale considerazione porta a concludere per la applicabilità, sugli sconfinamenti anche tollerati dei medesimi tassi.
IV. ANATOCISMO. COMMISSIONE DI MASSIMO SCOPERTO E ULTERIORI COMMISSIONI APPLICATE Con riferimento alle condizioni praticate, la società Parte_1
ha posto la questione della invalidità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi applicati. A riguardo, si rammenta che la nullità delle clausole di capitalizzazione trimestrale è principio giurisprudenziale che si è affermato soltanto nel 1999 – con le sentenze n. 2374 e n. 3096, rispettivamente, della prima e terza sezione civile della Corte di cassazione
- in un consolidato contesto di segno contrario. Contrariamente all'orientamento sino allora seguito, si è ritenuto che la previsione contenuta nei contratti di conto corrente bancario, avente ad oggetto la capitalizzazione trimestrale degli interessi dovuti dal cliente (più breve rispetto a quella annuale applicata a favore dei clienti sui saldi di conto corrente per lui attivi alla fine di ciascun anno solare), fosse affetta da nullità, in quanto fondata su di un mero uso negoziale (per la prima volta adottato su iniziativa dell'ABI nel 1952) e non su di una vera e propria norma consuetudinaria, come tale connotata da una condotta reiterata ed assistita dalla opinio juris ac necessitatis, a maggior ragione in relazione a contratti stipulati dopo l'entrata in vigore della disposizione di cui all'art. 4 della legge n. 154 del 1992, che vieta le clausole contrattuali di rinvio agli pagina 14 di 35 usi. Il tempestivo intervento del legislatore si è determinato attraverso l'art. 25 del d.lgs. 4 agosto 1999, n. 342, che ha novellato l'art. 120 del t.u.b., disciplinando la sorte dei contratti bancari conclusi prima e dopo il 22 aprile 2000, data coincidente con la entrata in vigore della delibera del
Comitato interministeriale per il credito ed il risparmio (CICR), al quale la norma suddetta (comma 2 dell'art. 25) aveva, per l'appunto, demandato la fissazione di “modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell'esercizio della attività bancaria, prevedendo in ogni caso che nelle operazioni in conto corrente sia assicurata nei confronti della clientela la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori” . La norma - in base alla quale, con provvedimento del CICR, sono stabiliti modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria - è stata ritenuta conforme al dettato costituzionale ( Corte Cost., ord. n. 254 del 2008) in quanto introduce una deroga al regime ordinario di cui all'art. 1283 cod. civ., che trova la sua giustificazione nell'esigenza di uniformare questo aspetto della legislazione interna a quella vigente nei principali Stati che allora costituivano la UE, per i quali la disciplina prevista in materia di anatocismo per il sistema bancario era diversa da quella prevista per i rapporti di diritto civile. E ciò
a differenza dell'art 25, comma 3, che – per i contratti conclusi prima della entrata in vigore della delibera CICR- consentiva la deroga per i contatti stipulata in data antecedente alla data di entrata in vigore della delibera
CICR del 9.2.2000( Cass., n 9695 , 3 maggio 2011, Cass., sez.un., n
21095/2004). Ne consegue che la capitalizzazione degli interessi, in base alla citata delibera del CICR (e salvo quanto detto più sotto), può ritenersi consentita per i contratti stipulati a far data dal 22.4.2000, secondo quanto concretamente pattuito dalle parti (sempre che, comunque, pena la nullità della pattuizione, vi siano alcune precise condizioni rappresentate da:
pagina 15 di 35 1) medesima periodicità di capitalizzazione per gli interessi debitori e creditori;

2) l'indicazione di dei tassi attivi e passivi in duplice veste di TAN e TAE, ecc.).
Per i contratti già in essere è prevista la possibilità di adeguamento contrattuale, ma senza effetti retroattivi. Tali concetti sono stati in ultimo completamente ribaditi dalle più recenti sentenze della S.C. ( Cass sez. VI, ord., 7 maggio 2015, n. 9169; Cass., sez. I, sent, 6 maggio 2015, n. 9127) .
Peraltro, per i contratti di conto corrente bancario, stipulati successivamente alla delibera CICR del 9 febbraio 2000, il requisito della reciprocità, quale presupposto per la liceità della capitalizzazione trimestrale degli interessi, non viene meno ove il tasso pattuito per i saldi periodici debitori sia diverso da quello previsto per quelli creditori, poiché
l'effetto accrescitivo dell' anatocismo in favore del cliente non si annulla a causa della minor rilevanza del tasso percentuale e l'asimmetria dipende dall'incremento dell'indebitamento (Cass., 24/04/2024 , n 11014, nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva ritenuto lecitamente pattuita la capitalizzazione trimestrale, pur in presenza di un'asimmetrica pattuizione dei tassi di interesse, pari al 6,25% per i saldi debitori ed allo 0,01% per quelli creditori). La specifica convenzione scritta posteriore alla scadenza degli interessi, che gli artt. 1283 e 1284 cod. civ. richiedono perché essi producano a loro volta interessi (cioè il cosiddetto anatocismo), deve in ogni caso essere esplicita nel senso che dalla stessa deve risultare la piena consapevolezza del debitore in ordine alla assunzione del relativo obbligo. In applicazione dei principi esposti alla presente fattispecie, si deve dare conto che la clausola di anatocismo è conforme alle prescrizioni di forma entrate in vigore (dovendo la previsione di reciprocità comunque essere redatta per iscritto). Non può ritenersi rilevante il mancato rispetto dell'art 6 della Deliberazione CICR
9.2.2000, pure evidenziato dalla consulente, per non essere stati concordati pagina 16 di 35 per iscritto gli interessi debitori entro fido, trovando applicazione i tassi a debito previsti per sconfinamenti e/o scoperti se autorizzati. In linea con i principi esposti, quindi, la clausola di capitalizzazione contenuta nel regolamento contrattuale debitamente sottoscritta dalla cliente, deve essere ritenuta valida perché rispondente alle prescrizioni normative all'epoca in vigore. Significative modifiche sono poi state introdotte dalla
Legge di stabilità 2014 (Legge 27 dicembre 2013, n. 147), pubblicata in
Gazzetta Ufficiale il 27 dicembre 2013 ed entrata in vigore il 1° gennaio
2014, con il comma 629 il quale interviene a modificare sensibilmente la disciplina dell'anatocismo bancario, introdotto dall'art. 25, co. 2, d.lgs. 4 agosto 1999, n. 342 ed ancora con le modifiche all'art. 120, comma 2, T.U.B., introdotte con l'art. 17-bis, D.L. 14 febbraio 2016, n. 18, inserito in sede di conversione con modifiche nella L. 8 aprile 2016, n. 49, a cui è stata data attuazione con il decreto n. 343 del 3 agosto 2016, del Comitato interministeriale per il credito e il risparmio, entrato in vigore l'1.10.2016.
In relazione al divieto di anatocismo, il DM del 3 agosto 2016, contempla il divieto di capitalizzazione degli interessi, tranne quelli moratori, conformemente ai principi generali fissati dagli articoli 1194 c.c., 1234
c.c. e 1284 c.c. e, per quanto riguarda i rapporti di conto corrente o conto pagamento, l'obbligo di conteggio al 31 dicembre di ogni anno;
anche per i contratti iniziati in corso d'anno il calcolo si effettuerà comunque al 31 dicembre successivo, mentre l'art 4 stabilisce che gli interessi debitori saranno esigibili il 1° marzo dell'anno successivo a quello in cui sono maturati.
Sul punto vero è che la giurisprudenza di merito è attualmente divisa tra coloro che ritengono le disposizioni di immediata applicazione e chi ritiene condizione necessario l'emissione di nuova delibera del C.I.C.R..
In concreto, tale computo dovrebbe riguardare esclusivamente il periodo dal gennaio 2014 alla chiusura del conto ( gennaio 2017), con limitata incidenza, dovendosi certamente considerare la capitalizzazione legittima pagina 17 di 35 sino al dicembre 2013. Le medesime considerazioni possono essere svolte riguardo alla C.M.S. in quanto, da quanto si evince dai dati acquisiti, vi era clausola conforme alla disciplina in vigore al momento del contratto e la sua applicazione non si pone in contrasto rispetto a quanto previsto dalla legge 2/2009 (conversione del Dl 185/2008). In disparte ogni questione relativa all'assenza di causa di tale voce, la CMS è risultata concordata anche se, almeno secondo quanto valutato dalla TU, non risultano esattamente determinabili le modalità di quantificazione.
In assenza di specifica contestazione sul punto, tuttavia, la commissione risulta giustificata prima del gennaio 2010, mentre per il periodo successivo non trovano giustificazione formale le voci applicata a titolo di corrispettivo su accordato trimestrale, applicata dal III trimestre 2009, e la
CIV, dal IV trimestre 2012, non concordate per iscritto, secondo quanto riscontrato dal TU. Agli atti di causa, infatti, non risulta alcuna convenzione formale per commissione sulla disponibilità accordata, così che non risulta l'adeguamento richiesto dal DM 644 del 30.6.2012 nel rispetto del termine dell'1 ottobre 2012. Anche l'ambito di applicazione della Commissione di Istruttoria Veloce (CIV) è definito dal Decreto del
Ministro dell'Economia e delle Finanze del 30 giugno 2012 (MEF - in qualità di presidente del CICR) n. 644 avente ad oggetto la “Disciplina della remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti” in attuazione dell'articolo 117-bis del Testo Unico ANrio (TUB). Successivamente, in data 12 giugno 2018, la AN d'IT ha emanato una serie di orientamenti di vigilanza in ambito remunerazione di affidamenti (CMDF) e sconfinamenti (CIV); tali indicazioni devono essere intese come specificazione, ed in alcuni casi integrazione, alle previsioni dell'art. 117 bis del TUB e del D.M. n. 644/2012. il D.M. n. 644/2012 prevede che la
Commissione di Istruttoria Veloce applicabile dalle banche debba avere le seguenti caratteristiche: a) sia determinata, per ciascun contratto, in misura fissa ed espressa in valore assoluto. Possono essere applicate pagina 18 di 35 commissioni di importo diverso a contratti diversi, anche a seconda della tipologia di clientela. Nei contratti con soggetti diversi dai consumatori possono essere applicate, nello stesso contratto, commissioni differenziate a seconda dell'importo dello sconfinamento, se questo è superiore a 5.000 euro;
non possono essere previsti più di tre scaglioni di importo;
b) non ecceda i costi mediamente sostenuti dall'intermediario per svolgere l'istruttoria veloce e a questa direttamente connessi, secondo quanto previsto dal comma 4; c) sia applicata solo a fronte di addebiti che determinano uno sconfinamento o accrescono l'ammontare di uno sconfinamento esistente;
a fronte di più sconfinamenti nel corso della stessa giornata non può comunque essere applicata più di una commissione;
d) sia applicata solo quando vi è sconfinamento avendo riguardo al saldo disponibile di fine giornata precisando inoltre che, se lo sconfinamento è solo sul saldo per valuta, non sono applicabili né la commissione di istruttoria veloce né il tasso di interesse previsto. In merito al punto b), ossia alla previsione che la CIV non possa eccedere i costi mediamente sostenuti dall'intermediario per svolgere l'istruttoria veloce, il
D.M. 644/2012 specifica che ai fini della quantificazione e dell'applicazione della commissione, gli intermediari definiscono delle procedure interne, adeguatamente formalizzate, che individuino i casi in cui è svolta un'istruttoria. In assenza di tali parametri, per tali voci nulla potrebbe pretendere la banca nei confronti della cliente, secondo quanto peraltro evidenziato dalla consulente nel contraddittorio.
V USURA Per quanto concerne il superamento dei c.t. tassi soglia, con riferimento alla c.d. legge 7 marzo 1996, n. 108, si deve preliminarmente valutare: a) quali costi debbano essere considerati ai fini della determinazione del TEG
; b) il periodo di riferimento per dare rilevanza all'eventuale superamento dei cd tassi soglia. Certamente uno dei temi più discussi è quello relativo pagina 19 di 35 alla tipologia di spese da calcolare al fine della ricostruzione del tasso di interesse. L'art. 644 c.p. stabilisce, infatti, al comma 4 che: «per la determinazione del tasso d'interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito». Tale previsione normativa si pone, secondo alcuni, in contrasto con il contenuto delle Istruzioni di AN
d'IT che, dalla prima comunicazione n. 47429 del 1 ottobre 1996 a quella dell'agosto del 2009, ha costantemente escluso la Commissione di dal novero degli oneri da includere nel calcolo del Parte_4
T.E.G. La Commissione di (C.M.S.) nella tecnica Parte_4
bancaria è definita come «il corrispettivo pagato dal cliente per compensare
l'intermediario dell'onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare una (eventuale) espansione nell'utilizzo dello scoperto del conto». Tale importo – che di norma è applicato allorché il saldo del cliente risulta a debito per oltre un determinato numero di giorni – è calcolato in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento.
Nell'ambito dei contratti di conto corrente di corrispondenza, assistiti da un'apertura di credito, la C.M.S. rappresenta –così– una componente di costo “aggiuntivo” rispetto all'interesse praticato. Le Istruzioni di AN
d'IT 2006, in vigore sino al 2009, al punto C5. Metodologia di calcolo della percentuale della commissione di massimo scoperto, hanno tuttavia sempre affermato che: «La commissione di massimo scoperto non entra nel calcolo del TEG. Essa viene rilevata separatamente, espressa in termini percentuali».
Come è noto, il risultato del (almeno apparente) discostamento tra il contenuto del citato art. 644 c.p. rispetto a quello delle Istruzioni ha contribuito, nel corso degli ultimi anni, alla nascita di numerosi contenziosi civili e penali nell'ambito dei quali si è discusso della necessità o meno di computare tale onere nel conteggio del tasso e di quali dovessero essere le conseguenze, nel caso oggetto del processo, di una tale procedura. In estrema sintesi, gli orientamenti dottrinari e giurisprudenziali si sono quindi pagina 20 di 35 sostanzialmente divisi tra coloro (tra tutte: Cassazione Civile, Sezione I, n.
8806 del 5 aprile 2017; Cass., 7.3.2017, n 5609; Cass, 4.4.2016, n 10516;
Cass pen 3.7.2014, n 28928; Cass pen 23.11.2011, n 46669; Cass pen
22.7.2010, n 28743; Cass pen 26.3.2010, n 12028) che richiamando direttamente il contenuto dell'art 644 , ritengono la necessità di conteggiare tutti gli oneri e le spese collegate all'erogazione del credito ( tra cui la e coloro che, attraverso la necessità di fare riferimento ai Decreti Pt_5
Ministeriali che, trimestralmente pubblicati, integrano la fattispecie normativa ritengono inevitabile- sotto il profilo giuridico e tecnico– attenersi alla procedura amministrativa ed alle Istruzioni di AN d'IT
(Cass., n 22270/2016 e n 12965/2016). Il contrasto giurisprudenziale è stato recentemente risolto grazie alla sentenza della Cassazione a Sezioni
Unite del 20 giugno 2018, n. 16303. La Corte ripercorre il contenuto delle sentenze della Cassazione penale per confermare che la C.M.S. va intesa quale «onere» a carico del correntista. Tale costo, tuttavia, non può essere incluso nel conteggio del T.E.G. in virtù del contenuto dell'art. 2 bis D.L. n.
185/2008, da considerarsi «norma non di interpretazione autentica» non applicabile in modo retroattivo. In virtù di tale ragionamento non risultano corrette quelle metodologie di calcolo che inseriscono nel conteggio del
T.E.G. applicato in concreto dalla banca la per periodi antecedenti il Pt_5

1.1.2010 momento dal quale –secondo le nuove Istruzioni del 2009 e le norme transitorie elaborate dalla AN d'IT, in virtù del contenuto del
D.L. 29 novembre 2008, n. 185– tale onere è divenuto rilevante. L'esigenza del rispetto del criterio dell'omogeneità o della simmetria è, infatti, assolutamente rilevante e decisivo. Secondo le Sezioni Unite, la C.M.S. non è stata esclusa dalle Istruzioni di AN d'IT dal conteggio ai fini della Legge anti usura in quanto, nei Decreti Ministeriali trimestralmente pubblicati, seppur in modo separato (ed in calce) rispetto al T.E.G.M., la C.M.S. è rilevata nel suo ammontare “medio” ed espressa in termini percentuali. Alla luce di tali osservazioni la verifica del rispetto delle soglie di legge richiede,
pagina 21 di 35 accanto al calcolo del tasso in concreto praticato ed al raffronto di esso con il tasso soglia effettuati in base alle Istruzioni di AN d'IT pro tempore vigenti «il confronto tra l'ammontare percentuale della C.M.S. praticata e l'entità massima della C.M.S. applicabile (c.d. CMS “soglia”), desunta aumentando del 50% l'entità della C.M.S. media pubblicata nelle tabelle».
Tale modo di procedere ripercorre e conferma la necessità di seguire quanto previsto dal Bollettino di Vigilanza n. 12 del dicembre 2005 che, nell'indicare le modalità di comparazione ha inteso dar conto dell'esigenza di non trascurare, nel confronto, l'incidenza delle commissioni di massimo scoperto precisando che «l'applicazione di commissioni che superano l'entità della CMS soglia non determina, di per sé, l'usurarietà del rapporto, che va invece desunta da una valutazione complessiva delle condizioni applicate. A tal fine, per ciascun trimestre, l'importo della C.M.S. percepita in eccesso va confrontato con l'ammontare degli interessi (ulteriori a quelli in concreto applicati) che la banca avrebbe potuto richiedere fino ad arrivare alle soglie di volta in volta vigenti. Qualora l'eccedenza della commissione rispetto alla “C.M.S. soglia” sia inferiore a tale “margine” è da ritenere che non si determini un supero delle soglie di legge». Per quanto concerne il momento in cui il superamento del tasso c.d. assume rilevanza, occorre ricordare che secondo i principi affermati dalla S.C., ai fini dell'applicazione dell'art 644 CP e dell'art 1815 c.c., si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, quindi anche a titolo di interessi moratori (non solo corrispettivi) , e ciò a prescindere dalla concreta applicazione ( c.d. usura ab origine). Tale orientamento è stato ancora ribadito dalla pronuncia della Cass. Civ. Sez. I, ord. n. 1464 del
18 gennaio 2019, così che deve ritenersi oramai stabile approdo giurisprudenziale ( Cass. Civ., sez. III, sent. n. 17447 del 28 giugno 2019; Cass.
Civ., sez. III, sent. n. 27442 del 30 ottobre 2018). Con la sentenza 19 ottobre
2017, n 24675, le sezioni unite civili della Cassazione hanno poi enunciato pagina 22 di 35 il principio di diritto secondo il quale allorché “il tasso di interessi superi , nel corso di svolgimento del rapporto , la soglia dell'usura come determinata in base alle disposizioni della legge n 108 del 1996, non si verifica la nullità o inefficacia della clausola contrattuale stipulata per un tasso non eccedente tale soglia quale risultante al momento della stipula, né la pretesa di riscuotere gli interessi secondo il tasso validamente concordato può essere qualificata, per il solo fatto del sopraggiunto superamento di tale soglia, contraria al dovere di buona fede nell'esecuzione del contratto”.
Da ultimo, con sentenza 18.9.2020 n 19597, in materia di interessi moratori la Cassazione ha addirittura escluso il semplice riferimento solo al TEGM, precisando che l'esigenza del principio di simmetria, fatto proprio dalle S.U. con la sentenza n 16303 del 2018 in tema di C.M.S.- dovrà soddisfatta mediante criteri oggettivi e statistici contenuti nella predetta rilevazione ministeriale, ove essa indichi i tassi medi degli interessi moratori praticati dagli operatori professionali. E secondo gli orientamenti prevalenti, il principio di diritto in materia di usura sopravvenuta enunciato dalle
Sezioni Unite n. 24675/2017 riguardo ai contratti di mutuo è applicabile anche ai contratti di conto corrente bancario, poiché non risulta possibile procedere ad approcci differenziati secondo che si verta in tema di contratto di mutuo o di conto corrente. In tale prospettiva, permane, certo, la rilevanza dell'evoluzione dei tassi di interesse praticati nel corso del rapporto, ma circoscritta tuttavia alle modifiche unilateralmente introdotte dalla banca, secondo quanto sopra evidenziato, rispetto all'effettivo contenuto delle clausole . In tale caso, si è fatto rilevare, gli interessi usurari sarebbero conseguenza o di un negozio giuridico unilaterale posto in essere dalla banca, rispetto al quale pertanto la volontà del cliente sarebbe ininfluente, ovvero di una convenzione sorta a seguito dell'accettazione di una “proposta di modifica unilaterale del contratto” formulata dalla banca e tacitamente accettata dal correntista ex art 118, comma 2, TUB, nuova pagina 23 di 35 formulazione. E in entrambi i casi il cliente avrebbe assunto nuovo impegno a corrispondere interessi al tasso superiore al TSU.
Secondo autorevole dottrina, la struttura dell'art.118, 2° comma, TUB – attraverso il meccanismo della “proposta di modifica unilaterale del contratto” inviata dalla banca, cui fa seguito l'accettazione tacita da parte del cliente – va equiparata, in tutto e per tutto, a quella del patto di cui all'art.1, comma 1, del D.L. 29.12.2000, n.394, convertito in legge, con modificazioni, dall'art.1, Legge 28.02.2001, n.24, secondo cui <ai fini dell'applicazione dell'articolo 644 del codice penale e dell'art.1815, secondo comma, del codice civile, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento>>).
In quest'ottica, la variazione unilaterale che comporti il superamento dei tassi soglia va ricondotta alla figura dell'usura c.d. “originaria”, in netta contrapposizione a quella dell'“usura sopravvenuta”, la cui esistenza, come detto, è stata negata dalla Suprema Corte. Nello stesso senso è orientata anche buona parte della giurisprudenza di merito: <Nel caso in cui […] il tasso applicato venga a superare il tasso soglia in seguito a modificazioni unilaterali della banca o anche a pattuizioni concluse successivamente all'entrata in vigore della legge 108/96 la sanzione non potrà essere che quella del comma 2 dell'art.1815 c.c., con la conseguenza che nessun interesse sarà dovuto>> (Tribunale di Padova, 29.11.2019; Tribunale di Padova,
09.11.2018, Tribunale di Padova, 12 agosto 2014, n.2600; Tribunale di Roma,
23.10.2019; Tribunale di Torino, 20.04.2017). Anche escludendo la natura contrattuale del meccanismo previsto dall'art.118 TUB, mettendo in risalto l'aspetto impositivo, si è fatto notare in dottrina che dovrebbe pervenirsi ad identiche conclusioni. Qualora si escluda l'aspetto negoziale, si sottolinea, la fattispecie andrebbe assimilata a quella, consistente nel
<fa(rsi) dare interessi o altri vantaggi usurari>>, anch'essa sanzionata pagina 24 di 35 dall'art.644 cod. pen., la cui autonomia non è stata affatto esclusa né dall'interpretazione autentica di cui all'art.1, comma 1, del D.L. n.394/2000, convertito in legge n.24/2001 né dalla sentenza delle Sezioni Unite n.
24675/2017. Tali interpretazioni, nell'attribuire rilevanza al momento in cui gli interessi <sono promessi o comunque convenuti>>, anziché a quello del pagamento, hanno come presupposti che il comportamento della banca sia conforme al regolamento contrattuale, ovverosia che gli interessi concretamente applicati coincidano con quelli pattuiti.
Per quanto riguarda, invece, gli sconfinamenti determinati automaticamente dal meccanismo contrattuale ( e non da modifiche posteriori) - c.d. usura sopravvenuta - la rilevanza è subordinata alla riscontrata violazione del canone della buona fede di cui all'art 1375 c.c.
La violazione del canone di buona fede, tuttavia, non è riscontrabile nell'esercizio in sé considerato dei diritti scaturenti dal contratto, bensì nelle particolari modalità di tale esercizio in concreto, che siano appunto scorrette in relazione alle circostanze del caso. Parte opponente, tuttavia, nulla ha allegato per giustificare la sostituzione dai tassi desumibili dalle clausole negoziali con quelli di cui all'art 1284 c.c. ovvero, in ipotesi di modifiche negoziali, escluderne totalmente l'ammontare ( ex art 1815 , comma 2, c.c.), limitandosi a richiamare i pregressi orientamenti ermeneutici e senza prendere atto del nuovo orientamento affermato dalla sentenza delle Sezioni unite sopra ricordata. Anche qualora le condizioni iniziali siano state determinate dalla condizione di difficoltà economica in cui versava la debitrice, è sempre necessario prospettare concretamente- al di là degli sconfinamenti oggettivi rispetto ai tassi soglia- ipotesi di usura cd “ soggettiva” ovvero “ in concreto”. Si tratta, in verità, di nozione elaborata dalla giurisprudenza penale che, in relazione a condotte di reato, ai sensi dell'art 644, comma terzo, seconda parte, presuppone In tema di usura cosiddetta in concreto (art. 644, comma terzo, seconda parte, cod. pen.), presuppone la verifica della sproporzione degli interessi, dei pagina 25 di 35 vantaggi e dei compensi pattuiti, determinata dal consapevole approfittamento della "condizione di difficoltà economica" della vittima. A tal fine deve aversi riguardo alla carenza, anche solo momentanea, di liquidità, a fronte di una condizione patrimoniale di base nel complesso sana, laddove, invece, la "condizione di difficoltà finanziaria" investe più in generale l'insieme delle attività patrimoniali del soggetto passivo, ed è caratterizzata da una complessiva carenza di risorse e di beni. Purtuttavia, tale condizione deve essere posta, in correlazione con una condotta consapevole di approfittamento tale da determinare causalmente la significativa sproporzione delle condizioni concordate ( Cass., 29.3.2017, n
26214; Cass., 25.3.2014, n 18778), elementi che all'evidenza difettano nella presente fattispecie.
A tale riguardo, infatti, non sono risultati sconfinamenti rispetto al TSU per gli interessi convenuti dopo l'entrata in vigore della normativa sopra richiamata, mentre dalle analisi della TU, sono emerse solo condizioni di usura cd sopravvenuta, dal II trimestre 2012 al I trimestre 2017, con esclusione dei trimestri IV/ 2012, I-II e III del 2013. Come può evincersi dalla relazione, facendo applicazione del c.d. formula "Bankitalia", indicata come Teg non sono emersi sconfinamenti determinati dalle modifiche negoziali, pure accedendo all'ipotesi ermeneutica sopra richiamata, così che non v'è spazio alcuno per escludere integralmente gli interessi facendo applicazione dei tassi sostitutivi .
VI.
ECCEZIONE di PRESCRIZIONE
La difesa della banca convenuta, costituitasi tempestivamente, ha tuttavia sollevato, nel merito, eccezione di prescrizione in ordine alla domanda di ripetizione delle somme corrisposte a titolo di interessi in misura ultra- legale ed alle ulteriori voci e competenze prive di giustificazione contrattuale. La società attrice, invero, ha allegato a sostegno delle domande ex art 2033 c.c., per la ripetizione dell'indebito corrisposto alla pagina 26 di 35 banca i fatti costitutivi della pretesa rappresentati dalla annotazione delle poste passive sui diversi conti, quali interessi in misura usuraria e indebita applicazioni di costi e commissioni, in assenza di valida pattuizione (Cass.,
25.1.2011, n 1734; 17.3.2006, n 5896; 13.11.2003, n 17146). La banca convenuta ha eccepito la prescrizione del diritto alla ripetizione dell'indebito per decorso del termine decennale dalle annotazioni passive nei conti, allegando il protrarsi dell'inerzia del titolare , e manifestato la volontà di avvalersene (Cass., 22.2.2018, n 4372; Cass. 26.7.2017, n 18581,
Cass. 29.7.2016, n 15790; Cass., 20.1.2014, n 1064). Ora, mentre l'azione di nullità del contratto o delle singole clausole contrattuali non è soggetta a prescrizione, l'azione di ripetizione di indebito è soggetta all'ordinaria prescrizione decennale. Come è noto, nel rapporto di conto corrente il termine decorre non dalla data di annotazione in conto di ogni singola posta di interessi illegittimamente addebitati, ma dalla data di estinzione del saldo di chiusura del conto, in cui gli interessi non dovuti sono stati registrati nell'ipotesi in cui i versamenti abbiano avuto solo funzione ripristinatoria della provvista. In tale seconda ipotesi, si è detto, i versamenti non configurano pagamenti dal quale far decorrere , ove ritenuto indebito, il termine prescrizionale del diritto alla ripetizione, giacché il pagamento che può dar vita ad una pretesa restitutoria è esclusivamente quello che si sia tradotto nell'esecuzione di una prestazione da parte del solvens con conseguente spostamento patrimoniale in favore dell'accipiens (Cass., sez. un. n 24418 del 2.12.2010; Cass. n 6857 del 24 marzo 2014). Secondo l'orientamento costantemente espresso dalla giurisprudenza di legittimità, infatti, i versamenti possono essere considerati “alla stregua di pagamenti”, tali da potere formare oggetto di ripetizione (ove risultino indebiti), in quanto abbiano avuto lo scopo e l'effetto di uno spostamento patrimoniale in favore della banca. E questo accadrà qualora si tratti di versamenti eseguiti su un conto in passivo cui non accede alcuna apertura di credito a favore e del correntista, o quando i pagina 27 di 35 versamenti siano destinati a coprire un passivo eccedente i limiti dell'accreditamento (Cass., sez. un. 2.12.2010, n 24418).
In tale prospettiva, quindi, occorre necessariamente distinguere a seconda che il contratto risulti affidato o meno: in caso di conto “non affidato” tutte le rimesse devono automaticamente reputarsi solutorie (Cass., 24.5.2018, n
12977; Cass 22.2.2018, n 4372).
Qualora si tratti di versamenti eseguiti su un conto in passivo, cui non accede alcuna apertura di credito a favore del correntista - o anche quando i versamenti siano destinati a coprire un passivo eccedente i limiti dell'accreditamento- allora i versamenti potranno essere qualificati pagamenti. Diversamente quando i versamenti nei conti , non avendo il passivo superato il limite dell'affidamento concesso al cliente, consistano in meri atti ripristinatori della provvista, pur sempre nella disponibilità del cliente, poiché in tal caso non saranno qualificabili come pagamenti.
In relazione alle singole rimesse operate deve essere poi essere fatta corretta applicazione dei principio in tema di ripartizione di onere di allegazione e della prova dei fatti allegati. Su tale punto, invero, la stessa
S.C. (Cass., 30 ottobre 2018, n 27680) ha rilevato l'esistenza di un contrasto interpretativo, in ordine alle modalità con le quali deve essere formulata l'eccezione di prescrizione del diritto alla restituzione delle somme indebitamente versate alla banca, nel corso di un rapporto di conto corrente assistito da apertura di credito. Precisato che l'azione di ripetizione è soggetta alla prescrizione decennale che, nell'ipotesi in cui i versamenti abbiano funzione ripristinatoria della provvista, tale prescrizione decorre, non dalla data del pagamento, come avviene per i versamenti aventi funzione solutoria, ma dalla data di estinzione del saldo di chiusura del conto. (Sez. U, n. 24418 del 2 dicembre 2010, Rv. 615489-
01), si era posta la questione se, nel formulare l'eccezione di prescrizione, la banca dovesse indicare i singoli versamenti solutori, in relazione ai quali ritiene prescritta l'azione restitutoria (Cass.,Sez. 1, n. 4518 del 26 febbraio
pagina 28 di 35 2014, non massimata; Sez. 6-1, n. 20933 del 7 settembre 2017, non massimata;
Sez. 1, n. 28819 del 30 novembre 2017, massimata con riferimento ad altro principio;
Sez. 1, n. 17998 del 9 luglio 2018, non massimata;
Sez. 1, n. 18479 del 12 luglio 2018, non massimata;
Sez. 1, n.
33320 del 21 dicembre 2018, non massimata), ovvero limitarsi ad opporre la protratta inerzia del titolare del diritto alla ripetizione, lasciando poi al giudice effettuare le dovute verifiche in ordine alla natura dei versamenti e alla fondatezza dell'eccezione (Cass., Sez. 6-1, n. 2308 del 30 gennaio 2017, non massimata;
Sez. 1, n. 18581 del 26 luglio 2017, non massimata;
Sez. 6-1,
n. 4372 del 22 febbraio 2018, non massimata;
Sez. 1, n. 5571 dell'8 marzo
2018, non massimata;
Sez. 1, n. 18144 del 10 luglio 2018, Rv. 649902-01; Sez.
1, n. 30885 del 29 novembre 2018, non massimata;
Sez. 1, n. 2660 del 30 gennaio 2019). Ovvero, quanto meno, l'avvenuto superamento, ad opera del cliente, del limite dell'affidamento, essendo sufficiente che le allegazioni abbiano un grado di specificità tale da consentire alla controparte un adeguato esercizio del diritto di difesa (Cass, Sez. 1, n. 12977 del 24 maggio 2018, non massimata).
Con la sentenza n 15895 del 13.6.2019 , le S.U. della Cassazione nel richiamare un importante precedente (Cass, Sez. U, n. 10955 del 25 luglio
2002), hanno affermato che l'elemento costitutivo della prescrizione estintiva è rappresentato dall'inerzia del titolare del diritto fatto valere in giudizio, mentre la determinazione della durata di detta inerzia, necessaria per il verificarsi dell'effetto estintivo, si configura come una quaestio iuris concernente l'identificazione del diritto e della relativa disciplina.
In tale ottica, elemento qualificante dell'eccezione di prescrizione è
l'allegazione dell'inerzia del titolare del diritto, che costituisce, appunto, il fatto principale (nei sensi di cui si è detto), al quale la legge riconnette l'invocato effetto estintivo. Di conseguenza, in base alla soluzione interpretativa adottata, deve essere disciplinata la ripartizione degli oneri pagina 29 di 35 gravanti sulle parti, ai fini della validità della domanda di ripetizione e dell'ammissibilità dell'eccezione di prescrizione: il correntista, che agisce in ripetizione, può limitarsi ad indicare, in riferimento ad un dato conto e ad un arco di tempo determinato, l'esistenza di versamenti indebiti, chiedendone la restituzione, e la banca, che eccepisce la prescrizione, può limitarsi ad allegare l'inerzia dell'attore in ripetizione, dimostrando di volerne profittare.
Sul punto, si deve considerare: a) non è sufficiente ricontrare sul conto corrente l'affidamento di fatto per concludere per la natura ripristinatoria di tutte le rimesse operate dal cliente, dovendosi accertare in concreto il limite dell'affidamento tollerato stabilmente dalla banca e, in ogni caso, verificare eventuali sconfinamenti in modo analitico;
b) anche sugli altri conti per anticipazioni, deve essere effettuata la medesima operazione di verifica del superamento o meno dell'affidamento, onde qualificare le rimesse secondo i criteri sopra specificati.
Facendo applicazione dei superiori principi alla fattispecie concreta, deve darsi atto che la banca convenuta, sin dal primo atto costitutivo ha eccepito la prescrizione con specifico riferimento alle singole rimesse elencate.
Richiamato tale approdo ermeneutico, secondo cui è a carico del cliente l'onere di dimostrare la natura delle rimesse effettuate e la presenza di un fido di fatto, nella pronuncia intervenuta è stato puntualizzato che tale principio non conduce inevitabilmente ad affermare la natura ripristinatoria delle rimesse, in quanto ciò può essere sostenuto solo qualora siano contenuto entro i limiti dell'affidamento concesso. Sul piano dell'onere della prova, infatti, la valutazione degli “sconfinamenti” rispetto alla esistenza di aperture di credito può essere desunta dai dati documentali prodotti dalle parti, con l'ausilio delle indicazioni fornite a riguardo dal TU. Nel caso concreto, la TU, in punto di analisi dei rapporti, ha tuttavia rilevato la presenza di affidamenti di fatto dall'origine del rapporto, individuandone il preciso ammontare ricavato dall'analisi pagina 30 di 35 dell'estratto conto e peraltro, coerente con le indicazioni desumibili dalle indicazioni di tassi differenziati e dal contenuto degli affidamenti successivamente formalizzati. Ai fini della qualificazione della natura delle rimesse, da una parte, non è richiesta la dimostrazione di conclusione in forma scritta dei contratti di affidamento;
dall'altra, che non può ritenersi sufficiente la presenza di sconfinamenti, ancorché stabile e perdurante nel tempo. Poiché si tratta di questione di natura probatoria, in base ai principi espressi, non può che considerarsi che trattasi di elementi presuntivi che, in assenza di contratti formali sulle effettive linee di affidamento, devono presentare carattere di concordanza e precisione sufficienti secondo il parametro generale imposto dall'art 2929 c.c.
La stabile tolleranza nelle scoperture, unitamente all'applicazione di tassi di interesse differenziati con riferimento espressi a tassi “oltre fido” e, particolarmente, le risultanze delle segnalazioni alla Centrale Rischi, , possono, consentire di superare l'iniziale grado di incertezza, tenuto conto della piena convergenza e coerenza circa l'entità dell'affidamento di fatto concesso. Tali aspetti, infatti, sono stati oggetto di ulteriore intervento chiarificatorio da parte della TU e attraverso indagine più approfondita sono stati esplicitati i criteri identificativi della presenza dell'affidamento di fatto e dei limiti relativi.
Prendendo a riferimento quale data di interruzione della prescrizione la comunicazione della richiesta del 27 luglio 2017, avente il contenuto di costituzione in mora, la consulente nel ricalcolo ha escluso la presenza di rimesse di natura solutoria e quindi della concreta incidenza della eccezione di prescrizione agli effetti delle voci di calcolo da espungere sui saldi finali.
Come si è avuto modo di rilevare, le considerazioni svolte dal TU in ordine al c.d. metodo indiretto utilizzato per l'accertamento dell'affidamento di fatto si presentano conformi ai criteri richiamati dalla giurisprudenza sopra richiamata e, in linea generale, bene argomentate,
pagina 31 di 35 giungendo alla conclusione di escludere in modo deciso una differente conclusione. L'eccezione di prescrizione dovrà quindi ritenersi infondata, in presenza della dimostrazione della natura ripristinatoria dei pagamenti effettuati in data antecedente al gennaio 2005, relativamente alle poste contabilizzate nel periodo che ha preceduto i dieci anni dal primo atto interruttivo, ravvisabile nella notifica dell'atto di costituzione in mora.
Tanto – si è detto- in conformità all'assunto ermeneutico espresso dalla S.C. secondo cui " per verificare se un versamento effettuato dal correntista nell'ambito di un rapporto di apertura di credito in conto corrente abbia avuto natura solutoria o solo ripristinatoria, occorre, all'esito della declaratoria di nullità da parte dei giudici di merito delle clausole anatocistiche, previamente eliminare tutti gli addebiti indebitamente effettuati dall'istituto di credito e conseguentemente determinare il reale passivo del correntista e ciò anche al fine di verificare se quest'ultimo ecceda
o meno i limiti del concesso affidamento. L'eventuale prescrizione del diritto alla ripetizione di quanto indebitamente pagato non influisce sulla individuazione delle rimesse solutorie , ma solo sulla possibilità di ottenere la restituzione di quei pagamenti coperti da prescrizione.” (Cass. civ., Sez. I,
Ord., 19 maggio 2020, n. 9141; Cass. 15 febbraio 2021, n 3858).Con riferimento ai conti correnti ordinari, invece, deve essere escluso che possa accedersi ad una ricostruzione sul c.d. saldo banca in luogo del saldo ricostruito. In realtà, in virtù della opzione sottesa al diverso criterio contabile affermato dalla S.C. (Cass 22 giugno 2023, n 17997 e 16 marzo
2023, n 7721; Cass. civ., Sez. I, Ord., 19 maggio 2020, n. 9141; Cass. 15 febbraio 2021, n 3858) - al quale per quanto sopra esposto si è ritenuto di aderire - la qualificazione delle rimesse deve operare sul saldo ricostruito e non su quello risultante dagli estratti conto ( c.d. saldo banca). Come evidenziato, i profili di ripetibilità attengono al pagamento di importi non dovuti effettuati oltre il termine decennale anteriore al primo atto interruttivo ed alla domanda giudiziale, così che il computo dovrà essere pagina 32 di 35 operato sul saldo ricostruito e non sul c.d. saldo banca, in linea con l'opzione ermeneutica indicata nella pronunce della S.C. da ultimo richiamate.
VII. CONCLUSIONI In definitiva, sulla scorta del complesso delle argomentazioni sopra esposte, il credito va determinato sulla scorta delle risultanze della relazione integrativa depositata dal TU, dott. ssa in Persona_1
data 30 giugno 2023 , per quanto riguarda i costi, le spese giustificate nonché il computo degli interessi al tasso contrattuale e la contabilizzazione trimestrale computata sino al dicembre 2013. Secondo e varie opzioni ricostruttive riportate, quella coerente con i principi ed i criteri richiamati in parte motiva della presente pronuncia appare quella derivante dal ricalcolo dei saldi, senza verifiche dell'usura, atteso che il superamento del tasso soglia in corso di rapporto non è imputabile a comportamento non conforme al canone di buona fede, ovvero a modifiche concordate dalle parti in corso di rapporto, e quindi per effetto di attività negoziale.
Invero, l'allargamento dell'indagine tecnica oltre i limiti delineati dal giudice o consentiti dai poteri che la legge conferisce al consulente determina la nullità degli accertamenti effettivamente utilizzati in violazione del principio del contraddittorio e perciò privi di qualsiasi valore probatorio e si riflette sulla sentenza per la parte in cui ne
«recepisca valutazione esorbitanti determinandone la nullità perché viziata da ultrapetizione (Cass,sez. U , 01/02/2022, n 3086). E, d'altra parte, è stato pure affermato che in materia di esame contabile, ai sensi dell'art. 198 c.p.c., il consulente nominato dal giudice, nei limiti delle indagini commessegli e nell'osservanza della disciplina del contraddittorio delle parti ivi prevista, può acquisire, anche prescindendo dall'attività di allegazione delle parti, tutti i documenti necessari al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, anche se diretti a provare i fatti principali posti dalle pagina 33 di 35 parti a fondamento della domanda e delle eccezioni (Cass., 9.5.2023, n
12348, pur se riferita al rito lavoro).
In tale prospettiva, la questione di nullità delle precedenti relazioni sollevata dalla opposta, tuttavia, nel caso in esame può agevolmente essere superata sul rilievo che, solo in parte, alcuni accertamenti dal parte dalla consulente hanno travalicato in confini dei quesiti formulati in base alle questioni sollevate dalle parti e, in ogni caso, le risposte non sono state ritenute in linea con i principi sopra esposti.
In particolare , infatti, gli accertamenti utilizzabili sono quelli della relazione 30 giugno 2023 di seguito riportati ( pag 7-8):
Quanto alla prescrizione, la consulente rileva ( paragrafo 4.2., pa 7) di avere considerato le rimesse effettuate dall'inizio del rapporto al 27 luglio 2007
(dieci anni prima della costituzione in mora) e che, applicando i parametri indicati, nel periodo in esame non ha individuato rimesse rilevanti.
La opposizione va dunque accolta in tali limiti, con conseguente condanna solidale degli opponenti a favore della banca convenuta al pagamento delle spese di lite, come liquidate in dispositivo tenendo conto dell'attività svolta e del valore della controversia in applicazione del principio stabilito dall'art. 91 c.p.c.. ed in linea con i parametri medi di cui al DM 55/2014, dichiarandone la compensazione per un terzo in ragione dei contrasti interpretativi sussistenti in materia, dovuta alla parziale novità delle materie trattate, nonché della fondatezza solo parziale delle oppposizione proposte, mantenendo a carico di entrambe le parti quelle di TU.
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P.Q.M.

Il Tribunale di PRATO, definitivamente pronunciando sulla opposizione proposta dalla e da in Parte_1 Parte_2 proprio avverso il decreto ingiuntivo n 672/2017, emesso in data 9-15 maggio 2017, nei confronti di Controparte_2 con atto di citazione notificato in data 28 luglio 2017, ogni contraria istanza, eccezione e deduzione disattesa, così provvede:
a) accoglie l'opposizione proposta e revoca il decreto ingiuntivo opposto;

b) accerta il credito complessivamente vantato da parte convenuta in considerazione della riconosciuta nullità parziale di alcune clausole e dell'accertamento di voci non dovute sui rapporti contrattuali dedotti in giudizio, in € 222.868,46 al gennaio 2017, in luogo di € € 370.496,00, condannando in solido gli opponenti e ( nei Parte_1 Parte_2 limiti della fideiussione prestata) al relativo pagamento , con interessi legali dalla data della domanda al saldo;

c) condanna gli opponenti in solido al pagamento in favore della convenuta opposta delle spese processuali liquidate in totale in € 22.457,00, per compenso professionale, oltre I.V.A., C.P.A. e spese generali nella misura di legge, oltre alle spese di notifica e CU, compensate per un terzo e poste per i residui due terzi a carico solidale degli opponenti, con pari ripartizione delle spese di TU liquidate con distinto decreto.
Così deciso in data 2 settembre 2024, dal Tribunale di Prato, in persona del G.I. dott. Michele Sirgiovanni, in funzione di Giudice Unico. Il Giudice Istruttore Dott Michele Sirgiovanni
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