Pubblicato il 04/06/2025

N. 01757/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00925/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di IA (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 120 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 925 del 2025, proposto da
La Casalinda S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B56580C7CB, rappresentata e difesa dagli avvocati Ignazio Scuderi e Liliana D'Amico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico “Gaetano Rodolico - San Marco, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Carmelo Elio Guarnaccia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in IA, viale XX Settembre n. 45;

per l'annullamento

- del provvedimento dell’8 aprile 2025, numero 21498 di protocollo col quale il Responsabile Unico del Procedimento dell’Azienda Ospedaliero Universitaria Policlinico “G. Rodolico – San Marco” IA ha disposto l’esclusione dalla procedura aperta per la fornitura in somministrazione triennale ed in lotto unico ed inscindibile comprendente 5 tipologie di articoli di pulizia e materiale igienico sanitario (doc. 1);

- della nota - sempre a firma del R.U.P. dell’Azienda - del 17 aprile 2025, numero 23542 di protocollo con la quale, in riscontro al reclamo presentato dalla ricorrente, ha confermato l’esclusione (doc. 2);

- dei verbali di gara nella parte in cui è stata disposta l’esclusione della ricorrente;

- nonché di tutti gli atti e/o provvedimenti antecedenti o successivi, comunque presupposti, connessi e/o consequenziali, compreso l’eventuale provvedimento di aggiudicazione nelle more intervenuto, ma non conosciuto ed ivi comprese le previsioni della lex specialis espressamente indicate nel ricorso, ove necessario e nella non temuta ipotesi nella quale venisse ritenuto che la soglia di tolleranza fosse prevista a pena di esclusione;

nonché, per l’accertamento e la declaratoria del diritto della ricorrente ad essere riammessa alla gara, e per la condanna dell’amministrazione appaltante a riconoscere il diritto della ricorrente ad ottenere l’aggiudicazione, o in subordine, il risarcimento per equivalente, nell'ipotesi in cui non fosse possibile il risarcimento in forma specifica e/o per la parte del servizio illegittimamente eseguito, con condanna al pagamento delle relative somme con interessi legali e rivalutazione da quantificarsi nella misura che si indica nel 15% dell'importo a base d'asta del contratto (di cui 12% per lucro cessante e 3% per perdita di qualificazione e di chances), ovvero nella maggiore o minore somma che risulterà in corso di giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico “Gaetano Rodolico - San Marco;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2025 il dott. Andrea Maisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto l’art. 120 cod. proc. amm.;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato e depositato il 6.5.2025, La Casalinda s.r.l. agisce per l’annullamento, previa adozione di misure cautelari anche monocratiche, del provvedimento prot. n. 21498 del 8.4.2025 (doc. 1 di parte ricorrente), con cui l’Azienda Ospedaliero-Universitaria Policlinico “G. Rodolico – San Marco” di IA ne ha disposto l’esclusione da procedura ad evidenza pubblica per la fornitura di articoli di pulizia e materiale igienico sanitario, nonché degli altri atti meglio specificati in epigrafe.

2. Più nel dettaglio, espone in fatto la ricorrente che:

- Con deliberazione n. 183 del 24.1.2025 la stazione appaltante ha avviato una procedura aperta per la fornitura triennale, in lotto unico e inscindibile, di cinque tipologie di articoli di pulizia e materiale igienico sanitario, da aggiudicare con il criterio del minor prezzo (art. 108, comma 3 D.lgs. n. 36/2023), per un importo stimato di € 845.537,00 al netto dell’IVA (CIG: B56580C7CB).

- Ai sensi dell’art. 17 del disciplinare di gara, le schede tecniche avrebbero dovuto evidenziare le caratteristiche richieste nel capitolato, precisandosi che: “ L’offerta tecnica deve rispettare le caratteristiche minime stabilite nel capitolato, pena l’esclusione dalla procedura di gara, nel rispetto del principio di equivalenza ” (doc. 3, pag. 32).

- Il disciplinare prevedeva, inoltre, l’esclusione dalla procedura all’esito di giudizio di non conformità dei requisiti tecnici (art. 23) e di omessa presentazione di campionatura per tutte le voci del lotto (art. 14) (doc. 3 cit. pagg. 35-36 e 21-22).

- Per la Voce 1, relativa alla tipologia di prodotto " carta asciugamani rotoli da 60 metri ", il capitolato tecnico prescriveva le seguenti caratteristiche: Materiale: ovatta di cellulosa; Grammatura: 16 gr./mq. per velo; Numero veli: 2; Altezza rotolo 21,3 cm; Lunghezza strappo 30 cm; Lunghezza del rotolo 60 metri; Finitura microgroffata; precisando che: “ Sulle suddette caratteristiche viene accettata una tolleranza del +/- 5% ”. Era, inoltre, prescritto il possesso del marchio Ecolabel (UE) o equivalenti (UNI EN ISO 14024), oppure l’uso di cellulosa da foreste gestite sostenibilmente e/o riciclata almeno al 70% con specifiche certificazioni (PEFC®, Remade in Italy o equivalenti di classe A/A+). A comprova delle anzidette caratteristiche, i concorrenti avrebbero dovuto presentare una lista dei prodotti offerti con denominazione del fabbricante, denominazione commerciale ed etichette ambientali (doc 4).

- Quale fornitore uscente, l’esponente ha offerto, per l’indicata Voce 1, una carta asciugamani con grammatura di 18 gr./mq., superiore alla tolleranza del +/- 5%; già accettata nella pregressa procedura aperta, recante le stesse prescrizioni capitolari di quella per cui è controversia (docc. 5 e 6 di parte ricorrente).

- Con il provvedimento impugnato il R.U.P. ha escluso la ricorrente dalla gara sul rilievo che: “ relativamente alla carta asciugamani rotoli da 60 mt, viene offerto un prodotto la cui grammatura del velo è di 18 gr, anziché 16 gr come richiesto nel capitolato tecnico, pertanto la medesima è al di sopra della tolleranza del +/- 5% […]” (doc. 1).

- In riscontro a due note di reclamo dell’operatore economico (docc. 12 e 13 della produzione attorea), il R.U.P. ha confermato l’esclusione con deliberazione n. 23542 del 17.4.2025 (del pari impugnata nel presente giudizio) ivi deducendo, in sintesi, che la grammatura oltre la tolleranza del +/- 5% (ritenuta idonea a garantire adeguata pluralità di offerte) non integra miglioramento, bensì difformità e, a supporto della decisione, ha richiamato il chiarimento espresso il 25.2.2025, ove si confermavano le caratteristiche tecniche e la tolleranza indicata (doc. 2).

3. Lamentando con unico articolato mezzo di gravame “ Violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 1, 2, 79 e dell’allegato II.5 del decreto legislativo numero 36/2023 - Violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 13, 17 e 23 del Disciplinare di gara - Violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 97 della Costituzione - Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, illogicità manifesta, irragionevolezza, arbitrarietà, violazione del principio di par condicio, correttezza, leale collaborazione, imparzialità, trasparenza, buon andamento dell’azione amministrativa, non discriminazione e proporzionalità ”, la ricorrente contesta, in primo luogo, l’applicazione asseritamente formalistica della soglia di tolleranza sulla grammatura, la quale si porrebbe in attrito sia con le norme richiamate nell’epigrafe del motivo -che impedirebbero di escludere offerte per difformità non sostanziali se il prodotto ottempera in modo equivalente alle prestazioni richieste- sia con le specifiche disposizioni del disciplinare di gara (artt. 13, 17 e 23) -che subordinerebbero l’esclusione per carenza dei requisiti tecnici a una valutazione nel merito delle qualità del prodotto in base alla campionatura presentata-. Richiamando, quindi, la distinzione giurisprudenziale tra specifiche tecniche e requisiti minimi obbligatori, Casalinda s.r.l. esclude la riconducibilità alla seconda fattispecie della prescrizione sulla grammatura della carta, in assenza di esplicita comminatoria espulsiva per il mancato rispetto della tolleranza. Sotto il profilo della funzionalità del materiale offerto essa allega che il prodotto con grammatura di 18 gr./mq. sarebbe equivalente, se non migliorativo (in virtù della maggiore assorbenza e resistenza), rispetto al parametro richiesto (16 gr./mq.). A riprova evidenzia che lo stesso prodotto era stato valutato positivamente nella precedente gara, con identiche previsioni, ed è attualmente in uso presso la stazione appaltante. L’esclusione sarebbe perciò illogica ed erronea: in contrasto con il principio del risultato e la necessità di conseguire il miglior obiettivo possibile nell’affidamento dei contratti. In ogni caso, a fronte di ambiguità della legge di gara, le relative clausole avrebbero dovuto interpretarsi favorevolmente all’ammissione alla procedura.

4. In via gradata, la ricorrente impugna le disposizioni della lex specialis relative alla previsione della tolleranza e alla documentazione tecnica, laddove interpretate come comminanti l’esclusione automatica per il mancato rispetto del coefficiente massimo di tolleranza, nonché i chiarimenti forniti sul punto.

5. Inoltre, in uno alla domanda di tutela demolitoria, essa chiede anche il risarcimento del danno in forma specifica, mediante subentro nel contratto eventualmente nelle more concluso previa declaratoria di inefficacia, ovvero per equivalente pecuniario.

6. Con decreto ante causam n. 151/2025 del 7.5.2025 è stata respinta la richiesta di tutela cautelare monocratica.

7. Si è costituita in resistenza la stazione appaltante che, con documenti e memoria depositata il 20.5.2025, ha contestato le superiori ragioni di doglianza, deducendo, in sintesi: a) che parte ricorrente non ha fornito positiva dimostrazione dell’allegata equivalenza del prodotto offerto; b) che il coefficiente di grammatura della carta, lungi dal costituire una mera specifica tecnica, integra piuttosto un requisito minimo essenziale prescritto a pena di esclusione.

8. Con memoria di pari data, la società ricorrente ha documentato che la stazione appaltante ha disposto il differimento dell’apertura delle offerte economiche “ a data da destinarsi ”, insistendo, nondimeno, per l’accoglimento dell’istanza cautelare.

9. All’udienza camerale del 22 maggio 2025, dato avviso di possibile definizione della controversia con sentenza in forma semplificata ai sensi degli artt. 60 e 120 cod. proc. amm., la causa è stata trattenuta in decisione.

10. Tanto premesso, rileva anzitutto il collegio che ricorrono i presupposti per la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, come codificati dalle norme che precedono, e tenuto conto del regime di dimidiazione dei termini processuali ex art. 119 comma 2 cod. proc. amm.

11. Nel merito il ricorso è infondato; ciò che esime dal valutare il profilo d’inammissibilità dell’impugnazione della delibera prot. n. 21498 del 8.4.2025 a motivo dell’attrazione dell’interesse ad agire alla sopravvenuta delibera n. 23542 del 17.4.2025, che, in quanto adottata all’esito di rinnovata attività istruttoria e arricchita da maggiore articolazione delle esternazioni motivanti, esibisce i tratti fisionomici dell’atto di conferma in senso proprio.

12. Ciò posto, non è revocabile in dubbio che il prodotto offerto dalla società ricorrente per la “Voce 1” del capitolato tecnico (" carta asciugamani rotoli da 60 metri "), sia oggettivamente diverso dalla pertinente prescrizione capitolare, avendo, come incontestato, una grammatura (18 gr/mq) eccedente il relativo parametro (16 gr/mq) anche ove incrementato del margine di tolleranza di +5% consentito (pari a: 16 + 0,8 = 16,8 gr/mq). Parte ricorrente, tuttavia, svaluta l’essenzialità del dato sul rilievo che la maggiore grammatura connoterebbe il materiale offerto di proprietà funzionali equivalenti ed anzi migliorative in ragione di superiori capacità di resistenza e assorbenza; con conseguente applicabilità in specie del principio di equivalenza, recepito dall’art. 17 del disciplinare (nonostante il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso prescelto dalla stazione appaltante).

13. L’assunto non può essere condiviso.

Il recepimento da parte della legge di gara del principio di equivalenza non consente di estenderne la portata in via generalizzata a tutte le prescrizioni tecniche capitolari, risultando declinabile solo rispetto a quelle con esso compatibili.

13.1. In specie, per indirizzo giurisprudenziale, che il collegio condivide e fa proprio, il principio di equivalenza può trovare applicazione al cospetto di una specifica in senso propriamente tecnico, e cioè di uno standard -espresso in termini di certificazione, omologazione, attestazione, o in altro modo- capace d’individuare e sintetizzare alcune caratteristiche proprie del bene o del servizio, che possono essere possedute anche da altro bene o servizio pur formalmente privo della specifica indicata (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20.6.2022 n. 5034). Il principio è, peraltro, estensibile anche ai requisiti minimi qualificati come obbligatori a condizione però che gli stessi abbiano carattere “funzionale”, ossia con riferimento a fattispecie in cui dalla stessa lex specialis emerge che determinate caratteristiche tecniche siano richieste al fine di assicurare all’Amministrazione il perseguimento di determinate finalità, e dunque possa ammettersi la prova che queste ultime siano soddisfatte anche attraverso prodotti o prestazioni aventi caratteristiche tecniche differenti da quelle richieste; con esclusione, viceversa, dei requisiti “strutturali” (cfr. Cons. Stato sez. III, 9.5.2024, n. 4155).

13.2. Precipitato dei superiori indirizzi è che l’istituto si palesa incompatibile con requisiti che, quale quello di cui si discute, abbiano mero carattere “dimensionale”. La descrizione della caratteristica del prodotto attraverso una grandezza comune (in tal caso: il rapporto grammo per metro quadrato) non è volta, infatti, a compendiare aspetti qualitativi e funzionali, bensì a definire sul piano strutturale il dispositivo richiesto; con l’effetto, perciò, di perimetrare a monte il fattore idoneo a soddisfare, in relazione a tale specifico profilo tecnico, il bisogno della stazione appaltante (sulla inapplicabilità del principio di equivalenza ai requisiti dimensionali cfr. Cons. Stato sez. III, 09/02/2021, n. 1225; T.A.R. Trentino-Alto Adige, Bolzano, sez. I, 15/10/2024, n. 237; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 06/04/2021, n. 880).

13.3. La tassatività della prescrizione è altresì corroborata, nel caso in esame, dall’ulteriore previsione di soglie di tolleranza (+/-5%). Queste, stabilendo i limiti dimensionali minimi e massimi per l’accettazione del prodotto, implicano che materiali aventi grammatura inferiore alla soglia minima o, come per il prodotto per cui è controversia, superiore alla soglia massima si collocano fuori dai confini tracciati della predetta area di accettabilità giacché sostanzialmente difformi dall’oggetto del contratto così determinato e tali, perciò, da concretare un aliud pro alio .

13.4. L’obbligatorietà dei predetti valori dimensionali è stata, peraltro, ribadita tramite i chiarimenti del 25.2.2025 in base ai quali “ Si confermano le caratteristiche tecniche riportate nel capitolato tecnico, per le quali viene accettata una tolleranza del +/- 5% come indicato nel medesimo capitolato ” (doc. 14 di parte ricorrente).

Dal tenore di tale atto si ricava la volontà dell’Amministrazione di considerare le caratteristiche di grammatura della carta come inderogabili. Ciò, del resto, conformemente al principio per cui l’indicazione nella legge di gara di un valore numerico assume di per sé carattere tassativo e quindi non modificabile, men che meno mediante chiarimenti (cfr. Cons. Stato sez. VII, 2.5.2024, n. 3968 in analogo caso di offerta da parte della ricorrente di prodotto cartaceo con grammatura maggiore di quella richiesta dalla legge di gara). Pure la censura (gradata) di illegittimità dei chiarimenti è, perciò, destituita di fondamento.

13.5. Si soggiunga ancora che la Voce 1 del capitolato coniuga in via espressa il principio di equivalenza alle certificazioni e ai marchi di qualità ecologica nonché alla sostenibilità dei processi di produzione della cellulosa (cfr. doc. 4 di parte ricorrente, pag. 1); così confermandosi, anche alla stregua di un’interpretazione sistematica delle relative clausole (art. 1363 cod. civ.), che la legge di gara non ha inteso estendere il principio di equivalenza oltre l’ambito ad esso connaturato.

14. Del resto, come pure osservato dall’Amministrazione intimata (a pagg. 3-5 della memoria del 20.5.2025), la ricorrente ha omesso ogni positiva dimostrazione dell’allegata equivalenza del prodotto, attestandosi, piuttosto, sul dato relativo all’accettazione del medesimo nella precedente gara e deducendone le migliori attitudini prestazionali.

14.1. Tuttavia, quanto al primo profilo è sufficiente osservare che ogni singola procedura di gara è connotata di autonomia e indipendenza tanto nell’elaborazione delle regole partecipative quanto nella loro concreta interpretazione e applicazione; sicché le valutazioni della commissione giudicatrice sono necessariamente sganciate da quelle espresse in precedenti procedure, anche in ragione di un ineliminabile coefficiente di apprezzamento soggettivo. Diversamente opinando, l’eventuale errore commesso da un seggio di gara circa l’idoneità tecnica di una data offerta dovrebbe per ciò stesso perpetuarsi in tutte le gare successive per la fornitura del medesimo prodotto o servizio alle quali competa lo stesso operatore economico.

14.2. Quanto al secondo profilo, invece, l’impianto censorio reitera il medesimo errore di fondo: e cioè quello di presumere che il parametro relativo alla grammatura della carta asciugamani fissato dal capitolato tecnico abbia giocoforza carattere funzionale in quanto orientato, in tesi, a finalità di resistenza e assorbenza. Sennonché, la qualificazione di un requisito minimo prescritto dalla legge di gara in termini "strutturali" o "funzionali" (con conseguente applicabilità -come già evidenziato- solo in tale secondo caso del principio di equivalenza) non dipende dalla natura del requisito in sé considerata, bensì dall’esistenza o meno nella lex specialis dell’esplicitazione delle finalità e dei bisogni dell’amministrazione che la previsione di una determinata caratteristica tecnica è destinata a soddisfare (Cons. Stato sez. III, 9.5.2024, n. 4155 cit.). Tanto precisato, dalla disamina del disciplinare e della voce capitolare in oggetto non emerge che la prescrizione sulla grammatura sia ancorata a ragioni di ordine funzionale né, comunque, a quelle specificamente indicate dalla ricorrente. Pertanto giacché, ai sensi degli artt. 1362 e 1363 cod. civ., non si possono attribuire alle clausole della lex specialis significati impliciti o inespressi, il dato testuale non consente, in specie, di corredare il requisito per cui è controversia di connotati ulteriori oltre quello schiettamente dimensionale innanzi indicato.

15. In definitiva, alla luce delle allegazioni di parte e degli elementi acquisiti, il collegio reputa fondata l’eccezione della parte intimata per cui la prescrizione in esame non integri una specifica tecnica, bensì un requisito minimo strutturale imposto a pena di esclusione.

15.1. Per l’effetto, a fronte dell’analitica e non equivocabile descrizione della caratteristica tecnica obbligatoria, l’esclusione dell’operatore a motivo dell’accertata carenza nel suo prodotto del requisito non viola il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara, pur nel difetto di un’espressa comminatoria espulsiva.

16. In base alle stesse considerazioni devono respingersi le doglianze che, in via gradata, si appuntano sulle presupposte disposizioni della legge di gara.

16.1. Al riguardo merita osservare, peraltro, che fermo quanto osservato sul carattere strutturale e non funzionale del requisito, l’adesione alla tesi della ricorrente, secondo cui l’esclusione avrebbe imposto un preventivo vaglio di compatibilità prestazionale del prodotto, avrebbe l’effetto di svilire la funzione stessa delle soglie di tolleranza nella perimetrazione dell’oggetto della fornitura, con conseguente vulnerazione dei principi di par condicio e di determinabilità dell’oggetto del contratto ex art. 1346 cod. civ. Pertanto il collegio reputa fuori centro anche il postulato attoreo per cui il giudizio di conformità tecnica stabilito dall’art. 23 del disciplinare assumerebbe sempre come presupposto indefettibile, a pena d’illegittimità, una prova di adeguatezza funzionale del prodotto.

17. Non coglie nel segno neppure la censura di violazione del principio del risultato ex art. 1 D.lgs. 36/2023.

Ed invero, proprio la previsione di margini di tolleranza della misura del prodotto è idonea ad assicurare un contesto partecipativo ispirato all’attuazione della massima concorrenzialità. Sicché non può ritenersi che il confronto competitivo sia circoscritto ad una produzione specifica con l’effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti.

Inoltre, lo stesso principio del risultato suffraga la discrezionalità dell’Amministrazione, in sede di elaborazione della legge di gara, nel modulare i requisiti tecnici di fornitura ritenuti più rispondenti al suo fabbisogno.

18. Dall’infondatezza della domanda di annullamento discende anche il rigetto della domanda di risarcimento del danno per carenza del requisito di illegittimità dell’atto ritenuto lesivo.

19. La presente decisione, redatta secondo criteri di sinteticità (artt. 3, comma 2; artt. 120, comma 5, e 74, cod. proc. amm.), è stata assunta tenendo conto dell’ormai consolidato "principio della ragione più liquida", corollario del principio di economia processuale (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 5 gennaio 2015, n. 5, nonché Cass., Sez. un., 12 dicembre 2014, n. 26242), che ha consentito di derogare all’ordine logico di esame delle questioni e tenuto conto che quelle sopra vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., Sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ., Sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663, e per il Consiglio di Stato, Sez. VI, 19 gennaio 2022, n. 339), con la conseguenza che gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

20. In conclusione, il ricorso dev’essere respinto siccome infondato.

La peculiarità e complessità delle questioni giuridiche e fattuali esaminate giustificano la compensazione delle spese di lite; restando a carico di parte ricorrente il versamento del contributo unificato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di IA (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese di lite; ponendo a carico di parte ricorrente il versamento del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in IA nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppa Leggio, Presidente

Diego Spampinato, Consigliere

Andrea Maisano, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Andrea Maisano	Giuseppa Leggio

IL SEGRETARIO