Pubblicato il 18/06/2025

N. 05344/2025REG.PROV.COLL.

N. 07942/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 7942 del 2016, proposto da
LO BE S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG n. 6271153F27, rappresentata e difesa dagli avvocati Elena Pontiroli e Salvatore Alberto Romano, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, viale XXI Aprile n. 11;

contro

Comune di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Lepore, Antonello Mandarano, Stefania Pagano e Sara Pagliosa, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giuseppe Lepore in Roma, via Polibio 15;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione Prima, 20 luglio 2016, n. 1471, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Milano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 marzo 2025 il Cons. Giorgio Manca e dato atto che l'avvocata Elena Pontiroli e l'avvocata Sara Pagliosa hanno depositato, per le rispettive parti in causa, istanze di passaggio in decisione senza discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - L’impresa LO BE S.p.a. ha partecipato alla gara, indetta dal Comune di Milano, per l’affidamento dell’appalto integrato per la progettazione e l’esecuzione dei lavori concernenti la «Scuola Primaria Viale Puglie 14 (Zona 4) – Risanamento Conservativo dell’edificio prefabbricato leggero realizzato nel 1972». Dopo aver determinato la soglia dell’anomalia e individuato le offerte da sottoporre a verifica (seduta di gara del 30 settembre 2015), tra le quali era compresa l’offerta della LO BE S.p.a., nella seduta di gara del 4 marzo 2016, la commissione giudicatrice ha disposto l’esclusione dell’impresa dalla procedura di gara, l’escussione della relativa cauzione e la segnalazione all’ANAC in quanto il responsabile del procedimento, nel corso delle operazioni di verifica dell’anomalia dell’offerta, accertava che l’impresa offerente LO BE S.p.a. aveva presentato un preventivo “non veridico” rilasciato dalla ditta Tosca Ascensori S.r.l.

In sede di chiarimenti, la società BE ha evidenziato, in primo luogo, l’assenza di alcuna propria responsabilità per il falso, che era stato prodotto da un tecnico esterno all’impresa, sottolineando altresì l’inutilità del falso, relativo alle sole lavorazioni per l’impianto dell’ascensore, per un importo irrisorio rispetto al valore dell’appalto (circa 16.000 euro su un valore di 9 milioni di euro), del tutto ininfluente anche ai fini della verifica dell’anomalia dell’offerta.

1.2. - Con nota prot. n. 167635, del 30 marzo 2016, il Comune di Milano, disattendendo le argomentazioni addotte dalla BE, ha confermato l’esclusione dalla gara, l’incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione all’ANAC.

1.3. - I provvedimenti sono stati impugnati con ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia che, con sentenza 20 luglio 2016, n. 1471, lo ha respinto.

Muovendo dal fatto che la presentazione di un preventivo falso da parte della ricorrente è circostanza incontestata, ha ritenuto irrilevante che il falso fosse imputabile al comportamento fraudolento del professionista al quale la ricorrente si era rivolta, in quanto l’impresa concorrente risponderebbe anche dell’operato dei soggetti (interni o esterni alla propria organizzazione) ai quali decide di affidare la predisposizione dei documenti di gara. Detta condotta dell’offerente è di per sé sufficiente a ledere irrimediabilmente il rapporto fiduciario che deve sussistere tra l’impresa concorrente e la stazione appaltante, anche in forza del cd. principio di autoresponsabilità di cui all’art. 1228 del codice civile.

1.4. - Rimasta soccombente, la società LO BE S.p.a. ha proposto appello, deducendo l’ingiustizia della sentenza per la violazione dell’art. 75 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e la falsa applicazione dell’art. 1228 cod. civ.

1.4.1. - La sentenza sarebbe erronea nella parte in cui ha ritenuto infondati i vizi dedotti avverso l’atto di escussione della cauzione provvisoria e ha fatto discendere questa conseguenza sanzionatoria dalla responsabilità oggettiva dell’operatore economico. La giurisprudenza, infatti, nell’estendere l’ambito soggettivo dell’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 a tutte le imprese partecipanti alla procedura di gara, richiederebbe comunque che la conseguenza sia ricollegabile a un comportamento almeno negligente del soggetto che si intende sanzionare. Secondo l’appellante il ragionamento del primo giudice risulterebbe affetto da errore perché pretenderebbe dall’impresa un livello di controllo eccessivo e incompatibile con l’organizzazione di una grande società. L’impresa LO BE si era avvalsa di un professionista esterno proprio perché il personale interno, già impegnato nel reperimento della documentazione necessaria alla partecipazione ad altre gare, non aveva il tempo di occuparsene. Evidenzia inoltre che la BE ha controllato la correttezza formale del preventivo dell’impianto ascensore, così come tutti gli altri preventivi, nonché il resto della documentazione proveniente da terzi da produrre in gara, come emergerebbe anche dalle seguenti ulteriori circostanze in fatto:

- il prezzo era congruo e simile a quello, autentico, che già era stato prodotto per altra gara del Comune di Milano;

- l’architetto che aveva proposto il preventivo era un professionista noto e di ausilio a varie imprese;

- l’eventuale falsificazione era inutile in quanto il preventivo riguardava una somma irrisoria rispetto all’ammontare dell’appalto.

1.4.2. - Erroneo risulterebbe anche il riferimento all’art. 1228 cod. civ. in quanto al consulente esterno era stata commissionata un’attività del tutto lecita, che lo stesso ha eseguito in modo infedele, commettendo un illecito. Pertanto, la falsità del preventivo, causa dell’esclusione, non sarebbe imputabile a colpa dell’impresa offerente.

2. - Si è costituito in giudizio il Comune di Milano, chiedendo che l’appello sia respinto.

3. - All’udienza pubblica straordinaria del 22 novembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. - All’esito della camera di consiglio, con sentenza non definitiva 6 aprile 2023, n. 3571, è stata rimessa alla Corte di giustizia dell’Unione europea la questione di compatibilità dell’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis , in tema di escussione della cauzione provvisoria quale conseguenza automatica dell’esclusione, anche nel caso in cui non sarebbe imputabile all’operatore economico la condotta che ha costituito la causa dell’esclusione (nel caso di specie rappresentata, come si è riferito in fatto, dall’aver presentato un preventivo falso fornito da un consulente esterno), poiché in queste ipotesi l’incameramento costituirebbe una forma di responsabilità oggettiva che si tradurrebbe in un provvedimento a contenuto fortemente sanzionatorio e di natura “penale”, data anche la rilevanza dell’importo della cauzione (nella specie pari a euro 97.370,00).

Il Collegio, sull’assunto che la ricostruzione prospettata dall’appellante rivelava un potenziale contrasto con norme e principi del diritto europeo espressi dagli artt. 6, 7 e 13 della Cedu (nonché dagli artt. 1, Protocollo 1, e 4, Protocollo 7, della medesima Cedu), dagli artt. 16, 17, 47, 49, 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, dall’art. 6 Tue, dagli artt. artt. 18, 49, 50, 54, 56, 57 e 63 Tfue, ha ravvisato gli estremi per disporre il rinvio pregiudiziale ai sensi dell'art. 267 TFUE, volto ad accertare la compatibilità con i principi europei, come puntualizzato nella questione pregiudiziale sottoposta alla Corte di giustizia:

«se gli artt. 16, 49, 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, l'art. 4, Protocollo 7, della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo – CEDU, l'art.6 del TUE, i principi di proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli articoli gli artt. 49, 50, 54 e 56 del TFUE, ostino a una norma interna (quale contenuta nell’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006) che preveda l’applicazione dell’incameramento della cauzione provvisoria, quale conseguenza automatica dell'esclusione di un operatore economico da una procedura di affidamento di un contratto pubblico di lavori, altresì a prescindere dalla circostanza che lo stesso sia o meno risultato aggiudicatario della gara» .

In seguito al deposito della decisione della Corte di giustizia dell’Unione europea del 26 settembre 2024, resa nelle cause riunite C-403/23 e C-404/23, avente oggetto in parte analogo a quello del caso in questione, l’appellante ha depositato istanza di fissazione di udienza.

Successivamente le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.

5. - All’udienza pubblica del 6 marzo 2025 l’appello è stato trattenuto in decisione.

6. - L’appello è fondato in relazione al primo motivo di diritto, con cui l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha escluso l’illegittimità dell’escussione per violazione degli articoli 38, 48 e 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, atteso che l’escussione automatica della cauzione provvisoria non potrebbe essere effettuata nei confronti del soggetto non ancora aggiudicatario della gara (come nel caso di specie), e per l’insussistenza di dichiarazioni mendaci, reticenti o omissive.

Ed invero, la Corte di giustizia dell’Unione europea, nella decisione del 26 settembre 2024, resa nelle cause riunite C-403/23 e C-404/23, ha statuito (ai punti 69, 70 e 71) che: «come risulta dai punti 61 e 62 della sentenza del 28 febbraio 2018, MA.T.I. UD e ME GR (C-523/16 e C-536/16, EU:C:2018:122), è vero che la fissazione anticipata da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, nel bando di gara, dell’importo della cauzione provvisoria da costituire risponde alle esigenze derivanti dai principi di parità di trattamento tra gli offerenti, di trasparenza e di certezza del diritto, in quanto consente oggettivamente di evitare qualsiasi trattamento discriminatorio o arbitrario di questi ultimi da parte di tale amministrazione aggiudicatrice. Tuttavia, l’incameramento automatico di tale cauzione così prestabilita, indipendentemente dalla natura delle regolarizzazioni eventualmente operate dall’offerente negligente e, pertanto, in assenza di qualsiasi motivazione individuale, non appare compatibile con le esigenze derivanti dal rispetto del principio di proporzionalità. […] Parimenti, se è vero che l’incameramento di detta cauzione costituisce un mezzo appropriato per conseguire gli obiettivi legittimi perseguiti dallo Stato membro interessato, consistenti, da un lato, nel responsabilizzare gli offerenti in sede di predisposizione delle loro offerte e, dall’altro, nel compensare l’onere finanziario che il controllo della regolarità delle offerte rappresenta per l'amministrazione aggiudicatrice, l’importo che essa raggiunge in una situazione come quella di cui trattasi nel procedimento principale appare manifestamente eccessivo rispetto allo svolgimento della procedura di appalto di cui trattasi (v., in tal senso, sentenza del 28 febbraio 2018, MA.T.I. UD e ME GR, C-523/16 e C¬536/16, EU:C:2018:122, punti 63 e 64). […] Pertanto, occorre dichiarare che i principi di proporzionalità e di parità di trattamento, nonché l’obbligo di trasparenza, quali enunciati all’articolo 2 e al considerando 2 della direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che prevede l’incameramento automatico della cauzione provvisoria costituita da un offerente a seguito dell’esclusione di quest’ultimo da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, anche qualora il servizio di cui trattasi non gli sia stato aggiudicato» .

7. - Nella fattispecie in questione i provvedimenti concernenti l’escussione sono stati adottati, ai sensi dell’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 così come interpretato dalla giurisprudenza all’epoca consolidata, in base al dato testuale (cfr., fra le tante, Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 589; 24 giugno 2019, n. 4328, 17 settembre 2018, n. 5424), nei confronti del concorrente non aggiudicatario, quale automatica conseguenza della sua esclusione dalla gara, indipendentemente dalla natura delle regolarizzazioni eventualmente operate dell’operatore economico (cd. self cleaning ) e in assenza di una motivazione individuale, con conseguente violazione dei principi sovranazionali di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza, come interpretati dalla Corte di giustizia nella sentenza del 26 settembre 2024 (cause riunite C-403/2023 e C-404/2023).

7.1. - Essi devono, pertanto, essere annullati, posto che l’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, etero-integrato dal principio di proporzionalità, nella portata chiarita dalla sentenza della Corte di giustizia non legittima l’escussione automatica della garanzia nei confronti del concorrente escluso che non risulti aggiudicatario, essendo, a tal fine, necessaria l’instaurazione di un procedimento nell’ambito del quale l’amministrazione, nell’esercizio della propria discrezionalità, proceda alla valutazione del caso concreto in relazione alla posizione individuale, all’elemento soggettivo e alle regolarizzazioni eventualmente operate dall’offerente.

7.2. - In proposito è necessario precisare che l’eventuale contrasto tra le norme statali e quelle unionali di diretta applicazione nell’ordinamento interno non dà luogo a invalidità o illegittimità delle prime, ma comporta la loro disapplicazione, visto che nelle materie riservate all’Unione Europea il giudice ordinario deve applicare direttamente la norma eurounitaria (cfr. Corte cost. 5 giugno 1984, n. 170; tra le successive, vedi Corte cost., 7 novembre 2017, n. 269, secondo cui il contrasto con il diritto dell'Unione Europea condiziona l'applicabilità della norma interna soltanto quando la norma europea è dotata di efficacia diretta, giacché in tal caso spetta al giudice nazionale comune valutare la compatibilità comunitaria della normativa interna, utilizzando, se del caso, il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, e nell'ipotesi di contrasto non ricomponibile in via interpretativa, applicare egli stesso la disposizione dell'UE in luogo della norma nazionale, così da soddisfare, ad un tempo, il primato del diritto dell'Unione e lo stesso principio di soggezione del giudice soltanto alla legge, dovendosi per tale intendere la disciplina del diritto che lo stesso sistema costituzionale gli impone di osservare e applicare).

Occorre, però, evidenziare, da un lato, che la disapplicazione della norma nazionale deve essere circoscritta nei limiti della effettiva incompatibilità della stessa con la norma unionale di diretta applicazione nell’ordinamento interno e, dall’altro lato, che le norme e i principi unionali di diretta applicazione integrano l’ordinamento.

7.3. - Da tali premesse deriva che l’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, laddove prevede che: «quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all'escussione della relativa cauzione provvisoria» , va disapplicato nella parte in cui consente l’escussione automatica della garanzia nei confronti del concorrente non aggiudicatario, mentre può continuare ad essere applicato laddove l’escussione della garanzia sia stata o sia subordinata alla valutazione del caso concreto, alla luce dei principi unionali di diretta applicazione nel nostro ordinamento, così come chiariti dalla citata sentenza della Corte di giustizia, vincolante non solo per i giudici nazionali ma anche per le pubbliche amministrazioni (per tutte Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 9 novembre 2021, n. 17; in generale, per una recente puntualizzazione in tema di disapplicazione della norma interna in contrasto con il diritto unionale, cfr. Corte cost., 9 aprile 2024, n. 100).

7.4. - La soluzione che si impone a seguito della sentenza della Corte di giustizia non è revocabile in dubbio per il fatto che, nel caso di specie, l’esclusione dalla gara e l’escussione della cauzione provvisoria sia stata disposta dal Comune di Milano anche sul presupposto del mancato rispetto degli impegni assunti dall’operatore economico con la sottoscrizione del Patto di NT (segnatamente, come precisato dall’amministrazione, in applicazione della clausola che espressamente prevedeva l’escussione della garanzia in caso di mancato rispetto degli impegni assunti col Patto). Qualunque sia la ragione dell’esclusione, questa non comporta l’escussione automatica della cauzione ma, piuttosto, è il presupposto per l’avvio della valutazione del caso concreto da parte della stazione appaltante da condurre alla luce dei principi affermati dalla citata sentenza del giudice europeo.

7.5. - Per mera completezza, inoltre, va aggiunto che la posizione del concorrente che si sia collocato primo in graduatoria (anche se destinatario della proposta di aggiudicazione) non equivale a quella dell’aggiudicatario, ai fini dell’escussione della garanzia (come chiarito da Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 16 marzo 2022, n. 7, sebbene con riferimento all’art. 93 del d.lgs. n. 50 del 2016). 8. Alla luce delle suesposte considerazioni l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso di primo grado.

9. Sussistono, tuttavia, in relazione alle complessità delle questioni trattate e alla circostanza che la decisione della controversia è basata essenzialmente sulla sopravvenuta sentenza della Corte di giustizia, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla i provvedimenti con esso impugnati.

Compensa tra le parti le spese giudiziali per il doppio grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giorgio Manca	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO