Pubblicato il 14/05/2025

N. 04145/2025REG.PROV.COLL.

N. 01531/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1531 del 2024, proposto da
-OMISSIS- S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avvocati Sacha D’Ecclesiis, Fabio Cintioli e Paolo Giugliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

AU Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato presso la quale è domiciliata, in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti

ON S.r.l. e Seed S.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dagli Avvocati Angelo Clarizia e Paolo Ziotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;
Centro Tutela Consumatori Utenti - Verbraucherzentrale Sudtirol, Unione Nazionale Consumatori, Run S.r.l. in liquidazione, SM OP S.r.l., New Working S.r.l., Sofir S.r.l. e Zetagroup S.r.l. in liquidazione, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. -OMISSIS-/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’AU Garante della Concorrenza e del Mercato e di ON S.r.l. e Seed S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 aprile 2025 il Cons. Marco Poppi e uditi per le parti gli Avvocati presenti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con atto del 16 novembre 2021, l’AU Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito AG), a seguito di segnalazioni pervenute da parte di consumatori e associazioni di categoria, avviava, ai sensi dell’art. 27, comma 3, del D. Lgs. n. 206/2005 (Codice del consumo, di seguito Codice) e dell’art. 6 del « Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, pratiche commerciali scorrette, violazione dei diritti dei consumatori nei contratti, violazione del divieto di discriminazioni e clausole vessatorie » (di seguito, Regolamento, adottato dall’AU con delibera 1° aprile 2015, n. 25411), il procedimento PS/12096 teso all’accertamento della correttezza della « diffusione da parte di alcune agenzie, sub-agenzie e singoli operatori [compresa ON S.r.l. e Seed S.r.l., qui costituite] che operano nel settore dell’energia elettrica come procacciatori di nuovi clienti per conto della società -OMISSIS- S.p.A. [che quando contattata dai consumatori non riconosceva come proprie le utenze utilizzate qualificando come abusivo l’utilizzo del proprio nome, ndr] , di informazioni ingannevoli per il tramite di messaggi preregistrati e/o operatori telefonici in ordine: i) alla presunta data di cessazione (prospettata come “imminente”) [inizialmente fissata al 1° gennaio 2023, poi posticipata al 10 gennaio2024, ndr] del mercato tutelato nel settore dell’energia; ii) alla conseguente necessità di dover stipulare un contratto sul mercato libero con la stessa -OMISSIS-; iii) alla sostanziale continuità dei servizi di gas e luce offerti in regime di mercato libero con il regime di mercato tutelato, in quanto i servizi stessi sarebbero erogati da società appartenenti al medesimo gruppo societario (-OMISSIS-) » (così precisato al § 11 del provvedimento sanzionatorio).

I destinatari di tali contatti, nella generalità dei casi, risultavano essere clienti della Società Servizio Elettrico Nazionale (SEN), fruitori del servizio di fornitura energetica in regime di maggior tutela, molti dei quali non avevano prestato il loro consenso ad essere contattati per finalità di marketing .

In relazione a tale prassi, ritenuta essere aggressiva, contraria alla diligenza professionale e idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento del consumatore, veniva ipotizzata la violazione degli artt. 20, 21, 24, 25, 50, 51, 52, 53 e 56 del Codice.

Con atto n. 30294 dell’8 marzo 2022, AG procedeva alla « Integrazione soggettiva della comunicazione di avvio » nei confronti di -OMISSIS- S.p.A. (di seguito -OMISSIS-o Società) ritenendo che gli elementi al momento raccolti evidenziassero una responsabilità della stessa in ragione:

- della « mancata implementazione di un efficace sistema di controllo » dell’operato delle proprie agenzie partner , e dei sub agenti a queste collegati, nelle attività di acquisizione di nuovi contratti in suo favore;

- dell’indebito utilizzo da parte dei sub agenti di « liste di clienti appartenenti al mercato tutelato » (liste SEN) contattati per la conclusione di contratti utilizzando una segreteria telefonica automatizzata e fornendo informazioni « ingannevoli » circa la « imminente fine del mercato tutelato »;

- dell’insufficiente vigilanza sull’operato della propria rete di vendita, limitata ad una formale verifica del rispetto delle Linee Guida dalla stessa predisposte, nonostante il descritto fenomeno fosse « ampiamente noto »;

- della mancata conformità del proprio operato al grado di diligenza professionale che « sarebbe ragionevole attendersi dal principale operatore del settore ».

Il procedimento istruttorio, i cui termini venivano più volte prorogati, si sviluppava in contraddittorio mediante ispezione presso la sede della società (18 novembre 20121) e richieste di accesso agli atti avanzate dalla stessa (1° marzo, 14 e 19 aprile, 21 giugno, 20 luglio e 13 ottobre 2022), cui seguiva in data 26 aprile 2022 la presentazione da parte di -OMISSIS-di una proposta di impegni tesi a porre fine all’infrazione, cessando la diffusione della stessa o modificandola in modo da eliminare i profili di illegittimità: iniziativa disattesa da AG all’adunanza del 7 giugno successivo ritenendo tale rimedio non ammesso in presenza di una pratica commerciale (come ipotizzato) « manifestamente scorretta e grave ».

In data 13 luglio 2022 l’AU comunicava alle parti la conclusione della fase istruttoria ex art. 16, comma 1, del Regolamento, cui seguivano le richieste di parere:

- datata 3 agosto 2022, all’AU di Regolazione per Energia, Reti e Ambiente (di seguito RA) ex art. 27, comma 1 bis del Codice (reso il 12 ottobre 2022);

- datata 4 agosto 2022, all’AU per le Garanzie nelle Comunicazioni ex art. 27, comma 6 del Codice (reso il 31 agosto 2022).

A conclusione dell’articolato procedimento, con delibera del 2 novembre 2022, AG configurava a carico delle agenzie la violazione degli artt. 20, 21, 24 e 25 del Codice e a carico di -OMISSIS-la violazione dell’obbligo di diligenza professionale di cui al solo art. 20, comma 2, per omessa implementazione di un efficace sistema di controlli circa le modalità con le quali le « agenzie partner nell’acquisizione sul mercato libero di nuovi clienti domestici, e non domestici di piccola dimensione, per conto della società -OMISSIS- » (§ 119) contattavano i consumatori per finalità di marketing , pur in assenza di un espresso assenso degli stessi, mediante particolari modalità di vendita a distanza cc.dd. « Go to Client » o di « presa appuntamento ».

Quanto alla posizione di -OMISSIS-, AG escludeva la sussistenza di violazioni degli artt. 49, 50, 51, 52, 53 e 56 del Codice, inizialmente ipotizzate, non essendo la condotta contestata, come conclusivamente formalizzata, riconducibile alla conclusione di contratti al di fuori dai locali commerciali mediante canale EL rinvenendosi invece nelle concrete modalità accertate un’attività di c.d. « presa appuntamento » come declinata nelle Linee Guida predisposte dalla stessa Società.

Tuttavia, evidenziato che le condotte indagate si manifestavano nel periodo di graduale passaggio di milioni di utenti dal mercato tutelato dell’energia al mercato libero, caratterizzato da una elevata vulnerabilità del consumatore domestico e non domestico di piccole dimensioni (c.d. mass maket ) dovuto alle obiettive difficoltà di apprezzare l’effettiva convenienza delle soluzioni proposte (causa l’effetto sorpresa del contatto, la oggettiva difficoltà di comprendere i contenuti delle offerte in assenza di termini di confronto immediatamente disponibili e non ultima una percepita pressione psicologica), AG riteneva che nello specifico settore di attività, onde evitare di indurre il consumatore in errore o a vincolarsi esprimendo un consenso non pienamente consapevole, dovesse richiedersi ai professionisti di settore un elevato standard di diligenza professionale « non riconducibile ai soli canoni civilistici di valutazione della condotta ed esteso ad una fase antecedente rispetto all’eventuale conclusione del contratto » (§ 126).

AG accertava in particolare che « l’attività degli agenti è svolta nell’interesse immediato e diretto di -OMISSIS-, atteso che l’acquisizione di nuovi clienti sul mercato libero costituisce l’effettivo oggetto dell’obbligazione nascente dai contratti stipulati tra la Società e le controparti » (§ 155) e che per tale ragione fosse da imputare alla stessa una culpa in vigilando con conseguente estensione della responsabilità del professionista che si avvale di un’ampia rete commerciale anche agli illeciti commessi da questi ultimi: imputazione « che trova la sua ratio in una colpa organizzativa dell’imprenditore il quale potrebbe altrimenti ritenersi esente da responsabilità per i fatti illeciti posti in essere dai propri collaboratori dei quali tuttavia si avvale nell’espletamento della propria attività imprenditoriale » (§157).

Il complessivo agire della Società, in quanto violativo dell’art. 20 del Codice e come tale sanzionabile ai sensi dell’art. 27, comma 9, della medesima fonte normativa, veniva sanzionato nella misura di € 3.500.000,00 avuto riguardo:

- alle «rilevantissime dimensioni economiche» della Società « leader in Italia nel proprio settore di riferimento, con un fatturato, nel 2021 di oltre 15 miliardi di euro » ed all’ampia diffusione della condotta (§ 190);

- alla durata della violazione « posta in essere da -OMISSIS- per un periodo prolungato, quantomeno dal dicembre 2020 al 1° agosto 2022, data in cui -OMISSIS- ha cessato con la sua rete di vendita la procedura “Go to Client” » (§ 191);

- alla recidiva, essendo -OMISSIS-già stata sanzionata « in applicazione delle disposizioni del Codice del Consumo in materia di pratiche commerciali scorrette » (§ 192);

- dell’attenuante rappresentata dalla interruzione della « modalità di acquisizione clienti tramite la procedura “per presa appuntamento” al 31 luglio 2022 » e dell’assunzione dell’impegno « nel caso in cui circostanze eccezionali come quelle legate alla pandemia rendano necessaria una riattivazione di tale attività, di effettuarla implementando ampie misure correttive » (§ 193).

2. -OMISSIS-, con ricorso iscritto al n. 1282/2023 R.R., impugnava la sanzione dinanzi al Tar per il Lazio deducendo:

I. « SULL’INSUSSISTENZA DI UNA CULPA IN VIGILANDO IN CAPO AD -OMISSIS--OMISSIS-. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 20 DEL D. LGS. 206/2005; ECCESSO DI POTERE NELLE FIGURE SINTOMATICHE DELLA CARENZA DI ISTRUTTORIA, DIFETTO DI MOTIVAZIONE, ILLOGICITÀ, IRRAGIONEVOLEZZA, IRRAZIONALITÀ, CONTRADDITTORIETÀ, TRAVISAMENTO IN FATTO E IN DIRITTO »;

II. « SULL’ILLEGITTIMO RICORSO AD UNA FORMA DI RESPONSABILITÀ OGGETTIVA. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 20 DEL D. LGS. 206/2005; ECCESSO DI POTERE NELLE FIGURE SINTOMATICHE DELLA CARENZA DI ISTRUTTORIA, DIFETTO DI MOTIVAZIONE, ILLOGICITÀ, IRRAGIONEVOLEZZA, IRRAZIONALITÀ, CONTRADDITTORIETÀ, TRAVISAMENTO IN FATTO E IN DIRITTO »;

III. « VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DEL CONTRADITTORIO EX ART. 41 CARTA DEI DIRITTI FONDAMENTALI DELL’UNIONE EUROPEA, ART. 97 COSTITUZIONE (PRINCIPIO DEL GIUSTO PROCEDIMENTO), ART. 10 DELLA LEGGE N. 241 DEL 1990 E DELL’ART. 14 DEL D.P.R. N. 217 DEL 1998. VIOLAZIONE ART. 6 CEDU E 113 COSTITUZIONE, VIOLAZIONE ART. 3 L. 7 AGOSTO 1990, N. 241 E DIFETTO DI MOTIVAZIONE. ECCESSO DI POTERE NELLE FIGURE DELLA CARENZA DI ISTRUTTORIA, CONTRADDITTORIETÀ, TRAVISAMENTO DEI FATTI »;

IV. « SUL RIGETTO DELLA PROPOSTA DI IMPEGNI PRESENTATA DA -OMISSIS--OMISSIS-: VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 27, COMMA 7, DEL CODICE DEL CONSUMO. CONTRADDITTORIETÀ, ILLOGICITÀ E DIFETTO DI MOTIVAZIONE »;

V. « SULLA QUANTIFICAZIONE DELLA SANZIONE: VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 27 D. LGS. 206/2005, 11 L. 689/1981, 14 L. 287/1990, 7 SS. D.P.R. 217/1998, 3 SS. L. 241/1990. ECCESSO DI POTERE PER FALSO PRESUPPOSTO DI FATTO, TRAVISAMENTO IN DIRITTO, ILLOGICITÀ, IRRAGIONEVOLEZZA, MOTIVAZIONE ERRATA E DIFETTO DI ISTRUTTORIA ».

3. Il Tar respingeva il ricorso con sentenza n. -OMISSIS- del 14 novembre 2023 che -OMISSIS-impugnava con appello depositato il 23 febbraio 2024 deducendone l’erroneità per:

I. « ERROR IN PROCEDENDO. ERROR IN IUDICANDO. ECCESSO DI POTERE GIURISDIZIONALE PER VIOLAZIONE DEI LIMITI DELLA GIURISDIZIONE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 20, COMMA 2, E 27, COMMA 13, DEL D.LGS. N. 206 DEL 2005. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 5 DELLA L. N. 689 DEL 1981 »;

II. « ERROR IN IUDICANDO. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 20, COMMA 2, DEL D.LGS. N. 206 DEL 2005. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI TASSATIVITÀ E PREVEDIBILITÀ DELL’ILLECITO. ECCESSO DI POTERE PER CARENZA DI ISTRUTTORIA, DIFETTO DI MOTIVAZIONE, CONTRADDITTORIETÀ, TRAVISAMENTO DEI FATTI »;

III. « ERROR IN IUDICANDO. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 20, COMMA 2, DEL D.LGS. N. 206 DEL 2005. ECCESSO DI POTERE PER CARENZA DI ISTRUTTORIA, DIFETTO DI MOTIVAZIONE, ILLOGICITÀ, IRRAGIONEVOLEZZA, CONTRADDITTORIETÀ, TRAVISAMENTO DEI FATTI »;

IV. « ERROR IN IUDICANDO. SULLA INESIGIBILITÀ DELLA CONDOTTA RICHIESTA AD -OMISSIS--OMISSIS-. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 20 DEL D.LGS. N. 206 DEL 2005. ECCESSO DI POTERE PER CARENZA DI ISTRUTTORIA, ILLOGICITÀ, INGIUSTIZIA MANIFESTA »;

V. « ERROR IN IUDICANDO. SUL RIGETTO DELLA PROPOSTA DI IMPEGNI PRESENTATA DA -OMISSIS--OMISSIS-: VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 27 DEL D.LGS. N. 206 DEL 2005. CONTRADDITTORIETÀ, ILLOGICITÀ E DIFETTO DI MOTIVAZIONE »;

VI. « ERROR IN IUDICANDO. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 27 D. LGS. N. 206 DEL 2005, DELL’ART. 11 DELLA LEGGE N. 689 DEL 1981, DELL’ART. 14 DELLA LEGGE N. 287 DEL 1990, DEGLI ARTT. 7 SS. D.P.R. 217/1998, 3 SS. L. 241/1990. ECCESSO DI POTERE PER FALSO PRESUPPOSTO DI FATTO, TRAVISAMENTO IN DIRITTO, ILLOGICITÀ, IRRAGIONEVOLEZZA , MOTIVAZIONE ERRATA E DIFETTO DI ISTRUTTORIA ».

AG si costituiva formalmente in giudizio il 29 febbraio 2024, sviluppando le proprie difese con memoria depositata il 10 aprile 2025.

ON S.r.l. e Seed S.r.l., agenzie esercenti attività di procacciamento in favore di -OMISSIS-, si costituivano formalmente in giudizio l’8 marzo 2024.

-OMISSIS-con memoria dell’11 aprile 2025 rinviava alle proprie censure, replicando alle avverse difese con deposito del 18 aprile 2025.

All’esito della pubblica udienza del 29 aprile 2025, la causa veniva decisa.

4. L’ambito di indagine dal quale scaturiva l’adozione del provvedimento sanzionatorio oggetto della presente controversia attiene alle dinamiche commerciali sviluppatesi a seguito della liberalizzazione del mercato dell’energia elettrica e del gas che determinava la proliferazione di una moltitudine di offerte indirizzate alla vasta platea dei consumatori, per lo più già fruitori dei servizi di erogazione in regime tutelato.

Al consumatore era in quel frangente resa disponibile, da parte dei numerosi professionisti del settore, una vasta gamma di soluzioni contrattuali, sovente di difficile comprensione quanto a convenienza anche per un soggetto mediamente avveduto.

Come già rilevato dalla Sezione in presenza di analoga fattispecie (che vedeva coinvolta la stessa -OMISSIS-), nella situazione determinatasi a seguito della liberalizzazione il consumatore veniva a trovarsi in condizioni di « razionalità limitata », ovvero in una particolare condizione di debolezza dovuta all’oggettiva difficoltà di operare una scelta consapevole in un contesto caratterizzato da « un elevato livello di disinformazione e uno scarso livello di comprensione delle offerte, anche tra coloro i quali hanno abbandonato il regime di “tutela” »: situazione aggravata dalle prassi commerciali utilizzate che vedevano i potenziali clienti contattati con modalità a distanza (es. EL ) che si prestano ad indurre in errore il consumatore anche « riguardo all’effettivo momento di instaurazione di un vincolo contrattuale (il cd. “mercato push”) ». (Cons. Stato, Sez. VI, 6 novembre 2023, n. 9566).

Ciò implica che, nello specifico mercato, si determini una notevole asimmetria informativa fra le parti che, a tutela della più debole posizione del consumatore, richiede al professionista per espressa previsione legislativa un elevato standard di diligenza.

L’indagine condotta da AG riguardava, come anticipato, le modalità di offerta dei servizi in regime liberalizzato e, in particolare, l’attività di ricerca, contatto e acquisizione del consenso del consumatore da parte di una pluralità di agenzie operanti quali procacciatrici nell’interesse di -OMISSIS-con la quale veniva successivamente concluso il contratto di fornitura.

Per quanto concerne la posizione di -OMISSIS-, deve premettersi che AG non le addebitava le condotte aggressive e ingannevoli imputate alle agenzie responsabili del contatto con la potenziale clientela ma un’autonoma violazione della disciplina consumeristica che si sostanzia, come in parte già esposto, nell’omessa predisposizione di adeguate misure per prevenire i negativi effetti delle attività svolte dalla rete dei propri partner di vendita.

La violazione è contestata in radice da -OMISSIS-che afferma di essersi sempre attenuta alle regole settoriali dettate da RA e dalla stessa AG come best practies .

Espone in particolare di aver adottato procedure di controllo sia di tipo preventivo, predisponendo un controllo delle liste dei soggetti da contattare onde evitare sovrapposizioni di telefonate da parte di più agenzie; sia di tipo successivo, per accertare la consapevolezza del cliente in merito agli effettivi contenuti del contratto sottoscritto procedendo, in presenza di modus operandi non conformi alle best practies come sopra definite, alla risoluzione unilaterale dei contratti con le agenzie responsabili e, nei casi più gravi, alla segnalazione delle condotte alla Procura della Repubblica competente.

Premette ulteriormente -OMISSIS-che, a seguito delle limitazioni imposte dalla pandemia al libero esercizio delle attività commerciali, avviava nel 2020 l’iniziativa Go To Client che superava il contatto porta a porta prevedendo, a cura delle agenzie, la sola telefonata di presentazione, non finalizzata alla conclusone del contratto, cui seguiva in un secondo momento l’appuntamento fisico o virtuale: tale pratica segnava quindi l’abbandono del EL in favore del c.d. Telemarketing da svolgersi nel rispetto di Linee Guida dalla stessa società predisposte e, sostiene -OMISSIS-, progressivamente implementate e imposte alle agenzie.

Fra le misure predisposte l’appellante cita la comunicazione preventiva delle numerazioni telefoniche utilizzate per il contatto da parte delle agenzie, da pubblicarsi sul sito web per rendere possibili ai potenziali clienti eventuali verifiche; l’accertamento dell’esistenza di un valido consenso degli interessati al trattamento dei dati personali per finalità di marketing e della non inclusione delle loro utenze nel registro delle opposizioni; i limiti quantitativi al numero di tentativi di chiamate; l’utilizzo per i contatti di un numero richiamabile da parte del consumatore; il rispetto, nella comunicazione commerciale, degli script predisposti da -OMISSIS-; la sottoposizione delle liste al processo di decuplica per verificare la non inclusione dei contatti in liste di altre agenzie; la previsione di penali in caso si sviamento dalle prescrizioni imposte.

A ulteriore garanzia del rispetto delle regole imposte -OMISSIS-sostiene di aver contattato tutti i clienti acquisiti con la richiamata modalità Go To Client per sincerarsi della corretta comprensione delle condizioni contrattuali sottoscritte.

Tali misure organizzative, peraltro disconosciute negli esatti suesposti termini da AG, non erano ritenute sufficienti e idonee a porre rimedio alle criticità rilevate in sede istruttoria tanto da determinare l’irrogazione della sanzione.

5. Quanto al merito dell’impugnazione, con il primo motivo -OMISSIS-deduce che il Tar, eccedendo i limiti della propria giurisdizione, avrebbe riconfigurato l’illecito non avvedendosi che AG contestava alla Società il solo art. 20 del Codice per omessa predisposizione di un efficace sistema di controllo e non anche degli artt. 21, 24 e 25 (contestati alle sole agenzie), riconoscendo quindi l’assenza nelle proprie condotte di qualsivoglia connotazione di ingannevolezza, aggressività, coercizione e indebito condizionamento.

Espone la Società che l’evidenziata differente contestazione escluderebbe una responsabilità di -OMISSIS- ex art. 5 della L. n. 689/1981 per concorso nell’illecito commesso dalle agenzie in pregiudizio dei consumatori che, peraltro, si afferma essere nel concreto imputabile ad agenzie non autorizzate e non ai partner ufficiali facenti parte della propria rete di vendita e, quindi, a soggetti operanti al di fuori della propria sfera di controllo.

AG, sanzionandola per condotte poste in essere da terzi, sarebbe andata « ben oltre » quanto nel concreto addebitato configurando di fatto a proprio carico una fattispecie di responsabilità oggettiva.

In coerenza con le suesposte premesse, la sentenza è pertanto censurata nella parte in cui respinge il ricorso sul rilievo:

- che « parte degli agenti incaricati della promozione dei contratti (nonché alcuni dei sub-agenti) abbiano contattato consumatori i cui nominativi erano in liste non previamente verificate da -OMISSIS-, formulando le proposte contrattuali con modalità scorrette » (punto 11.2 della sentenza);

- che « una simile condotta risulta sicuramente integrare gli estremi della pratica commerciale vietata dal codice del consumo, come tra l’altro confermato anche dai pareri infraprocedimentali dell’Arera e dell’AU per le garanzie nelle comunicazioni (Agcom) » (punto 11.2);

- che « l’art. 5 l. 24 novembre 1981, n. 689 (pacificamente applicabile all’odierna vicenda, in forza del richiamo di cui all’art. 27, comma 13, cod. cons.) prevede che «quando più persone concorrono in una violazione amministrativa, ciascuna di esse soggiace alla sanzione per questa disposta, salvo che sia diversamente stabilito dalla legge»: si tratta di un principio generale del diritto sanzionatorio che determina l’estensione della punibilità a tutti coloro che abbiano contribuito alla causazione dell’illecito » (punto 11.4);

- che « appare evidente che l’incarico conferito agli agenti costituisca l’elemento oggettivo che determina il concorso dell’odierna ricorrente nell’illecito dei proprî sub-agenti, atteso che costoro non avrebbero potuto mai offendere il bene giuridico senza il predetto contributo causale » (punto 11.5).

Errati per quanto rilevato sarebbero altresì i riferimenti operati al concetto di culpa in vigilando che integrerebbe una forma responsabilità per fatto illecito altrui imputabile direttamente al committente dell’illecito perpetrato dal preposto (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 23 giugno 2023, n. 6177) mentre nel caso di specie non si sarebbe in presenza di un concorso nella realizzazione dell’illecito nei sensi di cui al citato art. 5.

Il motivo è infondato sebbene con le precisazioni di seguito esposte.

All’appellante, come già evidenziato, non sono contestate le modalità aggressive e ingannevoli del contatto finalizzato all’acquisizione del cliente integrando, tale modus operandi, la diversa condotta imputata alle agenzie procacciatrici: ragione per la quale la contestazione, inizialmente estesa in relazione a tutte le violazioni ipotizzate a carico di queste ultime, veniva ricondotta alla sola violazione dell’art. 20, comma 2, del Codice.

La norma dispone che « una pratica commerciale è scorretta se contraria alla diligenza professionale, ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori ».

Nel caso di specie la violazione, come ripetutamente evidenziato, veniva rinvenuta nell’omessa predisposizione di moduli di verifica e controllo dell’operato dei soggetti operanti nel proprio interesse cui è invece addebitato l’aver operato con modalità aggressive e ingannevoli.

Deve pertanto ritenersi non appropriato il richiamo operato dal Tar all’art. 5 della L. n. 689/1991 che disciplina la diversa ipotesi in cui « più persone concorrono in una violazione amministrativa » disponendo che « ciascuna di esse soggiace alla sanzione per questa disposta, salvo che sia diversamente stabilito dalla legge ».

Il concorso è peraltro di per sé escluso dalla già evidenziata non coincidenza delle violazioni contestate alle parti.

Tale rilievo non incide tuttavia sulla correttezza della decisione posto che le complessive motivazioni della stessa palesano come il Tar sia pervenuto alle conclusioni in questa sede censurate avendo consapevolezza della effettiva condotta oggetto di contestazione come emerge laddove:

- specifica che « le contestazioni mosse alla società ricorrente concernono l’inefficacia dei sistemi di controllo e vigilanza dei propri agenti incaricati della promozione negoziale» precisando che «l’Agcm evidenziava “la grave inerzia [di -OMISSIS-] a fronte di una condotta ampiamente nota e altrettanto diffusa tra i consumatori grazie al quale la società trae in ultima analisi beneficio » (punto 5.2);

- rileva che le liste contenenti i nominativi di utenti del mercato tutelato non venivano « verificate da -OMISSIS- » (punto 5.3);

- afferma che la condotta di -OMISSIS-rilevante ai presenti fini consisteva « nella mancata predisposizione di un adeguata sistema di controllo sulla propria rete di vendita», da considerarsi «contraria ai canoni di diligenza professionale previsti per lo specifico ambito commerciale » (punto 5.4).

Tali rilievi, che supportano l’esito processuale, corrispondono alla contestazione formulata nel provvedimento impugnato.

Qualificata la condotta contestata ad -OMISSIS-nei termini sopra esposti il Tar ritiene che « l’AU abbia dato ampia prova dell’illiceità della condotta sanzionata », concordando con la ricostruzione contenuta nel provvedimento secondo cui « una simile condotta risulta sicuramente integrare gli estremi della pratica commerciale vietata dal codice del consumo, come tra l’altro confermato anche dai pareri infraprocedimentali dell’Arera e dell’AU per le garanzie nelle comunicazioni (Agcom) »

Deve quindi in conclusione affermarsi che le illustrate statuizioni, al netto dell’improprio richiamo all’istituto del concorso, siano da ritenersi corrette e non debordanti la giurisdizione del giudice adito al quale non può addebitarsi alcuna riconfigurazione dell’illecito contestato e sanzionato.

Illecito che, deve ribadirsi, è correttamente formulato a carico di -OMISSIS-, come il Tar ritiene, avendo la giurisprudenza più volte affermato che è « possibile per l’AU ricorrere alla definizione generale di pratica commerciale scorretta per sanzionare violazioni della diligenza professionale diverse dalla ingannevolezza e dalla aggressività » (Consiglio di Stato, Sez. VI, 14 aprile 2020, n. 2414).

Sul punto la Sezione ha già avuto modo di precisare come l’art. 20, comma 2, del Codice del Consumo, nel fornire la nozione di pratica commerciale scorretta « individua chiaramente due distinti connotati dell’elemento oggettivo dell’illecito, consistenti nella contrarietà della pratica alla diligenza professionale, da un lato, e nella sua idoneità a coartare l’autonomia negoziale del consumatore medio cui è destinata, dall’altro » e, con riferimento al settore energetico, è stato ulteriormente evidenziato che deve farsi riferimento alle caratteristiche dello specifico mercato e che, nel caso in cui questo sia, come nel caso di specie, di recente liberalizzazione, andrà tenuto presente che « la scelta del consumatore risulta influenzata da calcoli legati anche a variabili tecniche ed economiche nuove e di non facile comprension e» sicché potrà legittimamente richiedersi al professionista uno standard di diligenza rafforzato (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 22 gennaio 2021 n. 665).

Ciò chiarito deve disattendersi la tesi per la quale l’AU avrebbe nel caso di specie configurato un’ipotesi di responsabilità oggettiva essendo invece corretta la contestazione di una responsabilità per culpa in vigilando , ovvero una forma di responsabilità per colpa presunta, non oggettiva tout court , che trova giustificazione nella circostanza che le agenzie, cui sono contestate l’aggressività e ingannevolezza della condotta, operavano per acquisire nuovi clienti sul libero mercato nell’interesse di -OMISSIS-.

È infatti pacifico che l’appellante abbia incaricato le agenzie del procacciamento di nuovi clienti ed è indubbio che ciò integri un atto di organizzazione di un’attività da svolgere nel proprio interesse con conseguente necessità di vigilare sull’operato delle agenzie delegate.

Deve ritenersi che -OMISSIS-non dimostri l’attivazione di un efficace sistema di controllo e rilevamento di condotte irrituali non risultando, per le ragioni che saranno ulteriormente esposte in sede di scrutinio dei successivi capi d’impugnazione, un efficace sistema di vigilanza controllo sui propri partner .

L’omessa vigilanza e l’omessa effettiva reazione alla pratica commerciale scorretta compiuta dal proprio ausiliario generano dunque una responsabilità diretta del professionista che, tenendo una condotta omissiva, ha concorso nell’illecito del proprio collaboratore, rispondendone personalmente in qualità di coautore.

Circa lo specifico profilo non sussistono ragioni per discostarsi dall’orientamento già espresso dalla Sezione (Cons. Stato, Sez. VI, 16 maggio 2022, n. 3826) affermando:

- che « in subiecta materia, deve darsi continuità all’indirizzo giurisprudenziale, accolto dalla Sezione (25 giugno 2019, n. 4357, 10 marzo 2021, n. 2033), secondo cui l’interposizione di uno o più soggetti nel rapporto fra l’operatore commerciale e la clientela non esclude la responsabilità dell'operatore stesso. In linea di diritto, infatti, si tratta di un semplice corollario della responsabilità per fatto degli ausiliari, sancita in via generale dall’art. 2049 c.c., e in linea logica corrisponde anche alla realtà dei mercati, ove pochissimi operatori, se non nessuno di essi, agiscono senza collaboratori esterni »;

- che « nei casi in cui vi sia l’interposizione di soggetti terzi nell’attività di vendita del professionista, il canone della diligenza richiesta obbliga, in particolare, a monitorare il comportamento dell’attività dei singoli collaboratori esterni e, ciò, al fine di evitare che l’esternalizzazione di alcune fati dell’attività commerciale svolta nei confronti dei consumatori possa costituire il presupposto idoneo a consentire una facile esimente da responsabilità per le condotte che egli stesso volesse assumere non riconducibili al fatto proprio »;

- che « lungi dal configurare una responsabilità oggettiva del professionista, la mancata predisposizione di adeguati strumenti di controllo rappresenta, dunque, una condotta non conforme al normale grado della specifica diligenza, competenza ed attenzione che ragionevolmente i consumatori attendono da un professionista nei loro confronti rispetto ai principi generali di correttezza e di buona fede nel settore di attività del professionista ».

La responsabilità di -OMISSIS-non viene inoltre meno in ragione dell’imputabilità delle condotte a soggetti terzi posto che l’avvalimento di tali soggetti comporta un’assunzione di rischio in ossequio al principio cuius commoda eius et incommoda che non esime da responsabilità neanche qualora i preposti non operino alle sue dirette dipendenze (fra le tante, Cass. civ., Sez. III, 12 ottobre 2018, n. 25373).

6. Con il secondo motivo l’appellante censura il rigetto del primo motivo del ricorso di primo grado con il quale lamentava l’insussistenza della violazione dell’art. 20, comma 2, del Codice non essendo comprovato l’omesso rispetto degli standard di diligenza professionali richiesti alla Società, e palesandosi per tal motivo erronea la statuizione per la quale, con ragionamento circolare, si afferma che « i processi aziendali assunti dalla ricorrente e analizzati dall’Agcm sono risultati tali da non impedire la commissioni delle violazioni consumeristiche » (punto 11.7).

Espone l’appellante che l’art. 18 del Codice nel rinviare al concetto di « correttezza e di buona fede nel settore di attività del professionista », richiamando un principio generale, implicherebbe il rispetto di regole prudenziali « che fungono da criteri e massime di esperienza ». Tuttavia, in presenza di regole cautelari formalizzate in regolamenti o provvedimenti lo standard di diligenza risulterebbe essere tipizzato con la conseguenza che all’operatore potrebbe essere addebita unicamente una colpa specifica la cui sussistenza presuppone un giudizio di non conformità della condotta alla « regola giuridicizzata ».

AG avrebbe quindi dovuto preventivamente definire lo standard di diligenza professionale richiesto e comprovare la difformità della condotta dalla regola mentre nel provvedimento censurato mancherebbero la specificazione dello standard richiesto nel settore e l’illustrazione delle ragioni per le quali doveva ritenersi violato.

Espone altresì genericamente che nel settore della vendita di energia elettrica e gas gli standard di diligenza sono fissati dal regolatore, nella specie con il Codice di condotta commerciale di RA vigente al momento dell’adozione della sanzione e che a tali standard si sarebbe conformata la Società.

Con riferimento all’attività di contatto telefonico inoltre AG, in svariate occasioni si è espressa accettando e rendendo vincolanti gli impegni proposti dai professionisti per prevenire il fenomeno di sollecitazioni non richieste fornendo in tal modo puntuali riferimenti agli operatori di settore circa la declinazione nel concreto del concetto di diligenza professionale richiesta: orientamenti ai quali l’appellante afferma di essersi conformata nell’avviare la propria procedura Go To Client .

Il sistema predisposto avrebbe previsto misure stringenti (un solo contatto da parte di una sola agenzia nel semestre; obbligo di attenersi agli script predefinititi; controlli ex post ; applicazione di penali in caso di violazione delle regole di condotta) fra le quali:

- la c.d. decuplica che prevede la verifica delle liste dei potenziali clienti per prevenire contatti da parte di più agenzie;

- l’iniziativa Go To Client che prevede la chiamata di quanti abbiano manifestato alle agenzie l’interesse alla conclusione del contratto (c.d. Quality call che a parere dell’appellante escluderebbe di per sé la sussistenza di una pratica scorretta) a fini di verifica della consapevolezza e volontà di stipulare il contratto.

Il Tar nonostante quanto illustrato si sarebbe limitato a rilevare che i « processi aziendali assunti dalla ricorrente e analizzati dall’Agcm sono risultati tali da non impedire la commissioni delle violazioni consumeristiche » esplicitando un « ragionamento errato e circolare » (punto 11.7 della sentenza) per il quale accertata una malpractice sarebbe per ciò solo confermata la violazione dello standard di diligenza.

La tesi sostenuta da AG e dal Tar colliderebbe con il principio di prevedibilità dell’illecito e di colpevolezza di cui alla L. n. 689/1981 e con la stessa definizione di diligenza professionale definita dall’art. 18 del Codice atteso che, nel caso di specie, non rileverebbero in proprio pregiudizio condotte ingannevoli o aggressive ma la ritenuta inidoneità delle procedure aziendali a prevenirle.

Avuto riguardo alla concreta condotta contestata ad -OMISSIS-, AG non si sarebbe quindi limitata all’accertamento di un illecito ma avrebbe svolto un’indagine sui livelli di organizzazione della Società, come si evincerebbe dall’affermazione del Tar per la quale « le previsioni contrattuali sui sistemi di incentivazione economica (in particolare i premî) fossero tutte correlate al numero dei contratti stipulati, senza prevedere alcun serio pregiudizio nel caso di condotte scorrette: viepiù, gli obiettivi erano sempre impostati sul quantitativo e mai sulla qualità dei negozî conclusi » (punto 11.7) così esprimendo giudizi sull’efficienza organizzativa della Società e non in merito alle condotte rivolte al consumatore potenzialmente integranti una pratica commerciale scorretta.

L’appellante, per mero tuziorismo, nega inoltre che RA si sia espressa nel senso di una contrarietà della condotta di -OMISSIS-con il proprio Codice di condotta avendo invece rilevato unicamente come nelle Linee Guida manchino « indicazioni specifiche circa le condizioni della cessazione del regime di tutela e delle relative conseguenze »: profilo ritenuto essere irrilevante posto che il sistema Go To Client contempla il contatto del consumatore ai soli fini dell’acquisizione di una manifestazione di interesse alla sottoscrizione del contratto in vista della quale viene successivamente fissato un appuntamento.

Il motivo è infondato.

In primis deve ritenersi il fondamento del contestato mancato rispetto degli standard di diligenza richiesti al professionista.

Ai sensi dell’art. 18, comma 1 lett. h) del Codice il concetto di « diligenza professionale » deve essere inteso come « il normale grado della specifica competenza ed attenzione che ragionevolmente i consumatori attendono da un professionista nei loro confronti rispetto ai principi generali di correttezza e di buona fede nel settore di attività del professionista ».

Come già rilevato dalla Sezione, « tra le regole oggettive di comportamento finalizzate alla tutela dell’interesse dei consumatori ad assumere decisioni commerciali consapevoli e informate, è sicuramente ricompreso il dovere di veicolare informazioni complete ed esaustive riguardo alle informazioni «rilevanti» sul prezzo della fornitura di energia. Tale grado di attenzione e competenza era a maggior ragione lecito attendersi da parte di una società, come quella appellante, avente spiccata rilevanza e notorietà nel settore » (Cons. Stato, Sez. VI, 30 aprile 2025, n. 3681).

È quindi configurabile la fattispecie contestata ogni qual volta la condotta sia « idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori » (Cons. Stato, Sez. VI, 18 novembre 2024, n. 9206).

Circa la riconducibilità della condotta contestata ad -OMISSIS-(sopra descritta) alla violazione degli standard di diligenza, la Sezione, come in parte già illustrato in sede di scrutinio del motivo precedente, si è ripetutamente espressa affermando che « la mancata predisposizione di adeguati strumenti di controllo rappresenta comunque una condotta non conforme al normale grado della specifica diligenza, competenza ed attenzione che ragionevolmente i consumatori attendono da un professionista nei loro confronti rispetto ai principi generali di correttezza e di buona fede nel settore di attività del professionista » (Cons. Stato, Sez. VI, 22 gennaio 2021, n. 665; 23 giugno 2023, n. 6177; 31 ottobre 2023, n. 9376; 27 dicembre 2023, n. 11175; 1° marzo 2024, n. 2020; 1° marzo 2024 n. 2024;).

La riconducibilità dell’omissione contestata ad una violazione degli standard di diligenza professionale richiesti priva di fondamento tanto il dedotto sconfinamento da parte di AG dal perimetro dell’accertamento della specifica violazione spingendosi a valutare e sanzionare i livelli di efficienza dell’organizzazione imprenditoriale della Società, quanto la dedotta imprevedibilità dell’illecito che è immediata conseguenza della mancata predisposizione di misure di controllo e verifica circa l’operato dei propri procacciatori.

Nessun rilievo assume inoltre, nei sensi invocati in appello, il precedente accoglimento di non meglio precisati impegni da parte dell’AU fissando solo in un secondo tempo uno standard più alto.

Come infatti correttamente evidenziato da AG gli invocati accoglimenti non formalizzano alcuna regola di condotta avente valenza di indirizzo generale (o prassi), esaurendo la loro rilevanza al caso specifico cui sono riferiti (nel senso, cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 11 dicembre 2024, n. 10001).

Né può condividersi la lettura operata da parte appellante circa la circolarità del processo logico seguito da AG che, si sostiene, si sarebbe limitata a rilevare le condotte delle agenzie imputandole a -OMISSIS-.

La censura trova smentita nel provvedimento e nella copiosa documentazione acquisita in sede istruttoria che documenta come le condotte accertate a carico delle agenzie di vendita avessero costituito oggetto di numerose segnalazioni provenienti dai consumatori (puntualmente richiamate in nota 21 al § 42), pervenute anche successivamente all’avvio del procedimento e sino al settembre 2022, che testimoniano il carattere illecito delle modalità di contatto di quanti operavano in nome della Società (consapevole del fenomeno) che di tali illeciti beneficiava senza predisporre efficaci misure di controllo e verifica da calibrarsi necessariamente, come già evidenziato dalla Sezione, sulle « caratteristiche specifiche del mercato di riferimento e che, nel caso in cui questo sia “di recente liberalizzazione” [come nel caso di specie, ndr] , andrà tenuto presente che “la scelta del consumatore risulta influenzata da calcoli legati anche a variabili tecniche ed economiche «nuove» e di non facile comprensione” sicché potrà legittimamente richiedersi l’adibizione di “uno standard di diligenza «rafforzato» in capo al professionista” nel rapportarsi con questi (sempre Cons. Stato, sez. VI, 22/01/2021 n. 665) » (Cons. Stato, Sez. VI, 1° marzo 2024, n. 2024).

La già affermata doverosità di standard di diligenza rafforzata, rende inoltre insufficiente la mera parametrazione ai soli obblighi in via generale fissati dall’AU di regolazione del settore atteso che, come già rilevato in giurisprudenza, « il grado di diligenza professionale richiesto al professionista non può essere parametrato solo alla luce degli obblighi imposti dall'AU di regolazione competente per il settore di riferimento, in quanto le norme in materia di contrasto alle pratiche commerciali sleali richiedono ai professionisti l'adozione di modelli di comportamento in parte desumibili dalla disciplina posta da AU di regolazione, ove esistenti, in parte dall'esperienza propria del settore di attività, e, soprattutto, dalle finalità di tutela perseguite dal Codice del consumo » (Cons. Stato, Sez. VI, 23 giugno 2023, n. 6177): grado di esperienza che non difetta in capo a -OMISSIS-, colosso del settore.

Ne consegue l’irrilevanza dell’enfatizzato profilo di non contrarietà del proprio modello organizzativo al Codice di condotta approvato dall’AU (Codice di condotta commerciale per la vendita di energia elettrica e di gas naturale ai clienti finali di cui all’Allegato A alla deliberazione 28 giugno 2018, 366/2018/R/COM in vigore dal 1° luglio 2021).

In ogni caso, deve sul punto essere precisato che RA nel proprio parere, premesso che il proprio Codice « rappresenta una specificazione settoriale della normativa generale in tema di tutela dei consumatori », evidenzia come gli obblighi previsti in capo ai venditori riguardino anche la fase precontrattuale, disciplinando « le modalità di diffusione da parte dei venditori delle informazioni relative alle offerte commerciali; la formazione del personale commerciale, sua riconoscibilità e relative regole di comportamento; i criteri per la comunicazione dei prezzi di fornitura del servizio di energia elettrica e di gas naturale ».

Richiamato l’art. 8 del Codice di condotta laddove (fra gli altri obblighi in tema di trasparenza e completezza delle informazioni commerciali, nonché di formazione e identificabilità del personale addetto alla promozione e vendita) impone « ai venditori di adottare misure affinché il personale commerciale non diffonda notizie non veritiere relativamente agli effetti che potrebbero derivare al cliente dalla mancata accettazione dell’offerta » (pag. 3 del parere), RA, con riferimento alla posizione di -OMISSIS-sottoposta alla sua attenzione:

- precisa che « le previsioni sopra richiamate trovano applicazione nei confronti del venditore anche in tutti i casi nei quali quest’ultimo si avvalga di soggetti terzi incaricati a qualunque titolo delle attività finalizzate alla promozione di offerte commerciali e alla conclusione di contratti »;

- evidenzia che « nella documentazione trasmessa per il rilascio del parere non sembrerebbe dimostrata un’adeguata formazione del personale incaricato circa l’effettiva data di cessazione della maggior tutela e, più in generale, sulle conseguenze, in termini di continuità della fornitura, del venir meno del predetto regime »;

- con riferimento « alle Linee guida predisposte da -OMISSIS- sulle modalità di utilizzo da parte del personale commerciale incaricato del contatto telefonico per la c.d. “presa appuntamento” », osserva che « nonostante prevedano che l’incaricato sia tenuto a fornire gli elementi identificativi e il recapito telefonico del venditore idoneo a consentire l’identificazione del personale commerciale nonché le ulteriori informazioni di motivazione del contatto previste dalla regolazione richiamata, esse non appaiono complete nel senso di seguito illustrato »;

- sempre con riferimento alla Linee guida evidenzia che « sembrerebbero mancare indicazioni specifiche circa le condizioni della cessazione del regime di tutela e delle relative conseguenze, idonee a fornire un’informazione veritiera, trasparente e completa al cliente contattato anche semplicemente per l’appuntamento. A tale proposito, si evidenzia che le informazioni fornite al cliente già in questa fase di primo contatto, propedeutico all’appuntamento e alla formulazione vera e propria dell’offerta, dovrebbero essere veicolate conformemente alle previsioni del Codice di condotta commerciale, non risultando certo la predetta fase secondaria in vista dell’eventuale conclusione del contratto ».

A parere di RA inoltre il professionista avrebbe dovuto « ai sensi degli artt. 3 e 4 del Codice di condotta commerciale, garantire sin dall’origine una adeguata formazione del personale incaricato e adottare previsioni specifiche nell’ambito delle Linee Guida nel senso sopra detto » mentre « venendo più in generale al tema del controllo dell’operato del personale incaricato da parte del Professionista, i numerosi casi di clienti finali che lamentano informazioni non veritiere - ad esempio riguardanti il blocco della fornitura o l’immediata chiusura del contratto, in caso di mancata adesione all’offerta di libero mercato - potrebbero essere indice di una non adeguata formazione del personale commerciale e di un inadeguato sistema di controlli, richiesti invece dall’art. 8 del Codice di condotta commerciale ».

È quindi evidente come i contenuti del parere non si pongano, come sembra prospettare l’appellante, in aperta contraddizione con le risultanze accertate da AG.

7. Con il terzo motivo l’appellante, premesso che il precedente capo di impugnazione avrebbe « portata assorbente » essendo pacifico il rispetto dello standard di diligenza richiesto (affermazione invece già smentita), censura la sentenza nella parte in cui afferma che:

- « l’AU evidenziava nel provvedimento come le previsioni contrattuali sui sistemi di incentivazione economica (in particolare i premî) fossero tutte correlate al numero dei contratti stipulati, senza prevedere alcun serio pregiudizio nel caso di condotte scorrette: viepiú, gli obiettivi erano sempre impostati sul quantitativo e mai sulla qualità dei negozî conclusi » (punto 11.7);

- « l’esposizione (punti 34 ss. del ricorso) dei modelli di controllo/sorveglianza sull’operato dei partner non appare idonea ad escludere la responsabilità della ricorrente, atteso che si tratta esclusivamente di misure precettive che non risultano accompagnate da idonee «sanzioni» (dis)incentivanti; inoltre, larga parte delle misure implementate si basano su controlli ex post che, evidentemente, intervengono esclusivamente per correggere una condotta scorretta » (punto 11.8);

- che la Quality call « è apparsa essere stata impiegata per evitare l’irregolare conclusione di contratti (ed infatti le relative contestazioni mosse con l’atto di avvio venivano poi archiviate, v. punto 120 provvedimento), ma non è risultata sufficiente ad impedire contatti indebiti dell’utenza ovvero a controllare l’operato degli agenti (circostanza per altro confermata indirettamente dalla stessa ricorrente, v. punto 165 provvedimento) » (punto 11.9)

Si anticipa che con il presente capo d’impugnazione -OMISSIS-confuta (nei termini di seguito esposti) in più punti il provvedimento sanzionatorio in forma estremamente generica, limitandosi ad offrire proprie soggettive valutazioni inidonee a smentire le puntuali contestazioni formulate dall’AU e le allegazioni di fatto poste a sostegno delle stesse.

Espone -OMISSIS-che non sarebbe comprovata l’idoneità della condotta contestata « a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta » come richiesto all’art. 20, comma 2, del Codice e ciò in ragione delle misure predisposte per prevenire detto illegittimo effetto.

A proposito della già menzionata Quality cal l, precisa che integra una verifica ex post circa la « consapevolezza contrattuale del cliente » e che la procedura predisposta prevede un numero limitato di tentativi di contatto (nel numero di 8) all’esito dei quali, in caso di mancata risposta è inviata una Quality Letter nella quale si illustrano le modalità di modifica o revoca della volontà espressa in sede di proposta contrattuale con estensione del periodo di recesso a 21 giorni, prevedendo altresì la possibilità per il consumatore di confermare la volontà via web ( Quality Call Digital ) previo invio di un link tramite email o sms .

In caso di inerzia del cliente segue il contatto mediante la già citata Quality Call .

La descritta procedura, a parere di -OMISSIS-sarebbe « efficace nell’intercettare eventuali condotte scorrette degli agenti » impendendo la stipula di contratti in assenza di una certa consapevolezza circa l’obbligo assunto.

Il Tar, pur prendendo atto di ciò, anziché ritenere la non configurabilità, nell’operato della Società di una pratica scorretta, trae conferma dell’addebito mosso ad -OMISSIS-rilevando che lo strumento non avrebbe impedito « contatti indebiti dell’utenza » né avrebbe consentito di « controllare l’operato degli agenti (circostanza per altro confermata indirettamente dalla stessa ricorrente, v. punto 165 provvedimento) » (punto 11.9. della sentenza).

Ciò premesso -OMISSIS-, sotto un primo profilo, contesta che possa configurarsi a proprio carico una pratica scorretta per contatto indebito atteso che non ricorrerebbe la fattispecie della pratica aggressiva che il Codice prevede che ricorra in presenza di « ripetute e non richieste sollecitazioni commerciali per telefono, via fax, per posta elettronica o mediante altro mezzo di comunicazione a distanza, fuorché nelle circostanze e nella misura in cui siano giustificate dalla legge nazionale ai fini dell'esecuzione di un'obbligazione contrattuale, fatti salvi l'articolo 58 e l'articolo 130 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 » (art. 26, comma 1, lett. c) : fattispecie non contestata nemmeno alle agenzie incaricate.

Sotto altro profilo, -OMISSIS-deduce che il Tar non avrebbe considerato che oltre alla Quality Call , venivano predisposte le ulteriori misure già richiamate ( decuplica , script , Check Call ).

Circa questo ultimo profilo, -OMISSIS-rileva l’omesso scrutinio da parte del Tar delle censure, che ripropone ex art. 101, comma 2, c.p.a., formulate avverso il provvedimento nella parte in cui ritiene l’inidoneità delle ulteriori misure implementate.

Per quanto attiene alla procedura di decuplica delle liste dei clienti, l’appellante si limita a descriverla come un controllo preventivo dei nominativi contattatili dalle agenzie (liste raccolte dai propri partner ) consentendo l’espunzione di quanti avessero già espresso un diniego o negato il consenso a contatti con finalità di marketing .

Nulla evidenzia tuttavia a confutazione delle criticità rilevate in sede istruttoria e puntualmente descritte nel provvedimento impugnato.

AG infatti accertava come la procedura in questione preveda che siano le stesse agenzie ad effettuare le verifiche delle liste depurandole dai nominativi non consensati o decuplicati e come a tale verifica non segua alcun controllo da parte di -OMISSIS-determinando in tal modo l’impossibilità di rilevare eventuali errori materiali commessi dagli operatori, come comprova il contatto e la contrattualizzazione di soggetti non inclusi nelle liste già controllate (§ 161).

Non è altresì comprovato che la procedura di decuplica (peraltro resa operativa solo dall’ottobre 2021) sia stata adottata da tutte le agenzie partner o che lo sia stata per tutto il periodo di interesse (§ 162, come si ricava dai report, non censurati, acquisiti dalla società i.Nextra che indicano i partner che aderivano alla procedura e quelli che la utilizzavano almeno una volta).

È altresì contestato e documentato (§ 164), e non confutato in ricorso, che -OMISSIS-fosse stata informata delle evidenziate criticità da parte di alcuni partner ( SM OP e ON ).

Quanto agli script , utilizzati nell’ambito della procedura Go to Client AG contesta che il loro tenore fosse tale da « assicurare che questi [i consumatori, ndr] siano pienamente edotti delle reali caratteristiche dell’offerta, nonché della natura della telefonata e, dunque, degli effetti sul piano dei rapporti giuridici derivanti dalla prestazione del consenso nel corso della registrazione telefonica » (§171).

Dal testo degli stessi, inoltre, non era possibile ricavare la data di cessazione del regime tutelato né era agevole comprendere l’impatto di tale cessazione sulla continuità del servizio: circa tali rilevanti profili è peraltro rilevato da RA come la formazione degli operatori fosse carente.

Le difese dell’appellatne sul punto si riducono all’osservazione estremamente generica, e priva di valenza probatoria, che non potrebbe esserle addebitata la mancanza di una più esaustiva informazione circa la cessazione delle tutele trattandosi di offerta rivolte alla generalità dei consumatori senza distinzioni circa il regime di cui il consumatore beneficia.

Con riferimento alla Check Call , ovvero la chiamata rivolta a quanti abbiano sottoscritto un contratto a scopo di verifica dell’operato delle agenzie è contestato che venisse fatta « a campione e soltanto sugli utenti che hanno sottoscritto il contratto, vale a dire su un limitato sottoinsieme di consumatori di gran lunga inferiore alla platea di coloro che sono stati quotidianamente e continuamente contattati » (§ 165).

Espone -OMISSIS-che tale modalità fosse coerente con il Codice di condotta per le attività di Telemarketing e EL del Garante per la protezione dei dati personali e già ritenuta idonea da AG in altro procedimento a carico di altro operatore di settore.

La difesa è anche in questo caso generica ed evasiva posto che oggetto di contestazione erano la limitatezza del campione (che la stessa -OMISSIS-, richiamando l’art. 16 del Codice da ultimo citato, riconosce dover essere quantitativamente proporzionato all’attività svolta) e la mancata verifica delle modalità di contatto di quanti non avessero sottoscritto il contratto (profilo in merito al quale non sono svolte difese anche per quanto riguarda la rilevata assenza di un tracciamento di dette chiamate).

Per quanto riguarda la Quality Call AG rilevava inoltre che veniva effettuata nei soli confronti di quanti avessero sottoscritto il contratto per assicurarsi della ricezione della proposta contrattuale ma senza accertarsi di eventuali « disconoscimenti o contestazioni » da parte dei clienti nei confronti dei quali non era impedita l’attivazione della fornitura in presenza di una mancata risposta interpretando di fatto il mancato contatto alla stregua di un silenzio assenso (§ 168 e 169).

Anche tale profilo non viene puntualmente confutato in ricorso.

Quanto al profilo della remunerazione delle agenzie (§ 173 e 174) consistente in premi incrementali in funzione del numero di contratti sottoscritti, che a parere di AG incentiverebbero pratiche discutibili , -OMISSIS-espone che la previsione di premi di risultato sarebbe in linea con le usuali prassi in tema di contratti di intermediazione e troverebbe una propria ratio nella necessità di premiare le agenzie più performanti, pur riconoscendo che debba procedersi ad una « rigida verifica della qualità commerciale » disconoscendo gli incentivi in presenza di accertate malpractice .

A tale affermazione di principio tuttavia non segue una esaustiva contestazione della sentenza nella parte in cui rileva come il meccanismo dell’incentivo, correlato al solo dato quantitativo dei contratti stipulato, non prevedesse significative conseguenze per l’ipotesi di condotte scorrette.

-OMISSIS-infine censura l’affermazione contenuta nel provvedimento per la quale sarebbe stato omesso ogni controllo anche in presenza di condotte delle quali aveva conoscenza (§ 64 e 66) sostenendo che AG avrebbe travisato i contenuti degli atti acquisiti in istruttoria.

In particolare cita il documento n. 128.4.19 consistente in una email scambiata internamente nella quale, con riferimento a plurime segnalazioni pervenuta da un consumatore, si afferma « che cinema per scoprire le malpractice delle agenzie. Con questo cliente […] abbiamo già allontanato un’agenzia, la New Working ed ora invieremo lettera di contestazione alla ON. Dobbiamo rafforzare i controlli in altro modo, servono strumenti strong ».

-OMISSIS-sostiene che il documento comproverebbe il «costante sforzo profuso» per l’individuazione delle pratiche scorrette e la volontà di « perfezionare progressivamente i presidi volti ad individuare gli autori delle chiamate ingannevoli ».

Deve al contrario convenirsi con la lettura operata da AG che ricava dal richiamato dato testuale la piena consapevolezza della criticità da parte di -OMISSIS-che, peraltro, non documenta iniziative assunte per ovviare a quanto rilevato nei confronti del partner indicato.

È richiamato ulteriormente il documento n. 184.4.70 che a parere di AG evidenzierebbe la riluttanza di -OMISSIS-a rescindere il contratto con ON mentre il testo della email in questione comproverebbe che la mancata adozione di misure nei confronti del partner fosse giustificata dalla necessità di prevenire un incremento delle malpractice .

Anche in questo caso deve disattendersi la doglianza.

Come la stessa appellante espone, il fondamento della propria deduzione si rinverrebbe nella stessa email interna laddove si afferma che « i provvedimenti di chiusura non ci garantiscono affatto che le modalità di contatto scorrette si arrestino, anzi siamo inclini a pensare che privarci di alcuni partner più strutturati lasci spazio a figure meno professionali e strutturate non in grado di formare in modo appropriato e di filtrare il diffuso malcostume ».

Le ragioni illustrate nella email a sostegno dell’opportunità di non procedere alla interruzione del rapporto, contrariamente a quanto dedotto, assumono una valenza confessoria, sotto un primo profilo, circa l’esistenza del fenomeno; sotto altro profilo, circa la mancata predisposizione di idonee misure in grado non solo di prevenire le malpractice ma anche di porvi rimedio una volta rilevate, con ciò fornendo una ulteriore conferma del fondamento della contestata violazione degli standard di diligenza che è lecito attendersi dal porofessionista.

Può pertanto convenirsi con le difese di AG laddove si afferma l’inidoneità delle misure predisposte dalla Società appellante a prevenire le pratiche commerciali oggetto di contestazione da ritenersi in grado di condizionare le scelte del consumatore avuto riguardo al particolare contesto nel quale maturavano le iniziative oggetto di indagine (cessazione del regime tutelato) che, per le ragioni evidenziate, determinavano una significativa vulnerabilità del consumatore.

8. Con il quarto motivo l’appellante lamenta che AG avrebbe imposto il rispetto di uno standard di comportamento inesigibile stante l’impossibilità di prevenire qualsivoglia condotta scorretta di ogni singolo agente, a maggior ragione nel caso di specie in cui le condotte contestate non venivano poste in essere dalle agenzie incaricate dalla società ma da subagenzie ombra delle quali ignorava l’esistenza.

-OMISSIS-afferma che la censura, formulata in primo grado, « non è stata espressamente affrontata dal TAR » anche se il giudice potrebbe averla implicitamente respinta ai capi 11.6 e 11.7 della sentenza ove è statuito, rispettivamente, che l’elemento soggettivo possa essere costituito indifferentemente dal dolo o dalla colpa dell’agente e che i processi aziendali assunti dalla ricorrente e analizzati dall’AU sono risultati tali da non impedire la commissioni delle violazioni consumeristiche.

Ciò violerebbe il Codice che all’art. 20 prescrive la effettiva rimproverabilità della condotta (cfr. Cons., Stato, Sez. VI, 30 novembre 2020, n. 7566) mentre nel caso di specie si contesterebbe a -OMISSIS-di non aver predisposto efficaci sistemi di controllo nei confronti di soggetti dei quali sconosceva l’esistenza, come riconoscerebbe la stessa AG evidenziando che i partner della Società si avvalevano di altri soggetti o di sub agenzie non autorizzate da -OMISSIS-(§ 136 e 136).

L’assenza di responsabilità di -OMISSIS-troverebbe conferma nella circostanza che i messaggi preregistrati ingannevoli e le liste di utenti del mercato tutelato indebitamente utilizzate venivano rinvenute solo presso dette sub agenzie che operavano senza interfacciarsi con la Società.

L’illecito sarebbe stato pertanto configurato in modo slegato dal criterio della diligenza professionale pretendendo di fatto una vigilanza rispetto a fenomeni che esulano dalla propria sfera di controllo.

-OMISSIS-, infatti, pur riconoscendo che i contratti in virtù dei quali operano le agenzie prevede la possibilità per queste ultime di avvalersi all’opera di sub agenzie, precisa che sono imposti in tal caso puntuali adempimenti quali la comunicazione dell’elenco e delle generalità dei sub agenti dei quali intendono avvalersi in modo da consentire di valutare l’idoneità di tali soggetti ad operare (seppur indirettamente) per proprio conto sul mercato.

Nel caso di specie, come ammette la Società, « nulla di ciò è avvenuto » e le agenzie « hanno ingaggiato soggetti che operano in maniera abusiva »: circostanza impedirebbe di contestarle la contrarietà della condotta ai canoni di diligenza professionale e tanto meno di ipotizzare la sussistenza di dolo o colpa.

È infine rilevato che l’assimilazione delle sanzioni amministrative alle sanzioni penali, in virtù del carattere punitivo delle prime (C. Cost. n. 63/2019), imporrebbe il rispetto dei principi elaborati in relazione alle seconde fra i quali quello espresso dal AR in dubio pro reo .

Il motivo è infondato.

Richiamato quanto ripetutamente esposto in merito alla violazione degli standard di diligenza professionale ed alla inidoneità delle misure predisposte da -OMISSIS-per assicurare la liceità delle condotte dei partner operanti in proprio nome, deve rilevarsi come il ricorso, da parte delle agenzie, a soggetti terzi fosse espressamente autorizzato senza tuttavia predisporre efficaci presidi a garanzia del corretto operato di questi ultimi.

L’impossibilità di verificare la condotta delle sub agenzie, e prima ancora di accertare lo stesso svolgimento di attività di procacciamento da parte di queste ultime, come correttamente evidenziato da AG, era conseguenza delle modalità con le quali l’affidamento delle attività di vendita veniva affidato.

Come allegato dall’AU e non smentito da -OMISSIS-, il modulo organizzativo predisposto dalla Società prevedeva l’attribuzione di un codice ai propri partner che consentiva l’identificazione del soggetto operante il caricamento del contratto sul sistema.

Ciò nonostante, pur in presenza della già evidenziata possibilità di delegare sub agenzie, non era prevista l’attribuzione di alcun ulteriore codice che consentisse di distinguere l’operato delle agenzie partner dai soggetti, anch’essi attivi nell’attività di procacciamento, ma facenti parte di quel sommerso (così definito da -OMISSIS-) che sfuggiva al controllo.

Tale criticità non può che essere imputata a -OMISSIS-che ometteva, in violazione dei propri obblighi di diligenza, di predisporre adeguate misure di controllo dell’operato di tutti i soggetti operanti nel proprio interesse.

Trova pertanto conferma quanto già esposto in tema di responsabilità per culpa in vigilando che concretizza l’elemento soggettivo dell’illecito contestato.

9. Con il quinto motivo l’appellante cesura il rigetto della propria proposta di impegni, già oggetto del terzo motivo di ricorso, motivato da AG sul rilievo della necessità di procedere all’accertamento della eventuale sanzione e della asserita manifesta scorrettezza e gravità delle condotte contestate, suscettibili di coinvolgere un’ampia platea di consumatori e potenzialmente idonee a falsarne in misura apprezzabile il relativo comportamento economico.

La sentenza è censurata nella parte in cui afferma che « nel caso in esame l’AU evidenziava la manifesta scorrettezza della condotta commerciale, desumendola dalle modalità di diffusione e dall’ampia incidenza sui consumatori: basti pensare che interessati alla pratica sono centinaia di migliaia di utenti del mercato tutelato, ossia particolarmente vulnerabili, localizzati sull’intero territorio nazionale. Si tratta di una valutazione che non risulta affetta dagli indicati vizî di illegittimità, soprattutto tenuto conto della peculiarità del rapporto consumeristico interessato, caratterizzato, da un lato, da un’evidente asimmetria tra le parti e, dall’altro, dalla particolare natura del prodotto promosso, ossia un’utenza essenziale (sul punto v. Tar Lazio, sez. I, 6 dicembre 2022, n. 16242) » (punto 9.3).

Il Tar non avrebbe riconosciuto che la motivazione espressa da AG si fonderebbe su mere affermazioni di principio non idonee a sorreggere sotto il profilo motivazionale la decisione assunta trattandosi di enunciazioni illogiche pienamente sindacabili in sede giurisdizionale.

La contraddittorietà del provvedimento sul punto emergerebbe dal provvedimento impugnato ove la stessa AG, esprimendosi in merito ai rimedi tardivamente apprestati, o solo ipotizzati da -OMISSIS-(descritti al § 182), afferma che « tali misure rappresentano ciò che un professionista di primaria importanza quale -OMISSIS- avrebbe dovuto ragionevolmente fare per evitare e reprimere i comportamenti scorretti » (§ 183): precisazione che attesterebbe la coerenza di quanto proposto con il canone di diligenza professionale richiesto.

Con il medesimo capo d’impugnazione è censurato anche il giudizio di gravità formulato in merito alla propria condotta che presenterebbe profili di contraddittorietà nella misura in cui non veniva contestata a -OMISSIS-la violazione degli artt. 21, 24 e 25 ma solo dell’art. 20 che è norma residuale operante quanto la condotta non è sussumibile in altre fattispecie: circostanza che escluderebbe di per sé la gravità.

In merito al profilo in disamina è ulteriormente dedotto che il Tar avrebbe integrato la motivazione del provvedimento, ritenendola all’evidenza insufficiente, affermando che l’interesse generale che sorreggeva il rigetto degli impegni, solo enunciato dall’AU, dovesse riconoscersi nella « peculiarità del rapporto consumeristico interessato, caratterizzato, da nu lato, da un’evidente asimmetria tra le parti e, dall’altro, dalla particolare natura del prodotto promosso, ossia un’utenza essenziale » (punto 9.3).

Le suesposte censure sono infondate.

In primis non può sottacersi che ai sensi dell’art. 27, comma 7, « ad eccezione dei casi di manifesta scorrettezza e gravità della pratica commerciale, l’AU può ottenere dal professionista responsabile l'assunzione dell'impegno di porre fine all'infrazione, cessando la diffusione della stessa o modificandola in modo da eliminare i profili di illegittimità ».

Sul punto la Sezione ha già avuto modo di rilevare come « l’istituto degli impegni ha carattere derogatorio del procedimento ordinario di accertamento dell’infrazione, e pertanto – a norma dell’articolo 27, comma 7 del Codice del consumo – non può trovare applicazione, nei «casi di manifesta scorrettezza e gravità della pratica commerciale. Secondo la giurisprudenza della Sezione, l’istituto degli impegni costituisce un meccanismo di definizione semplificata prefigurato dall’ordinamento per le sole fattispecie di maggiore tenuità e minore impatto socio-economico, trovando un limite espresso di applicazione nei casi di manifesta scorrettezza e gravità della pratica commerciale posta in essere (Consiglio di Stato, 17 dicembre 2018, n. 7107) » (Cons. Stato, Sez. VI, 10 marzo 2021, n. 2033).

L’accoglimento degli impegni implica pertanto una valutazione che escluda la manifesta scorrettezza e gravità della pratica: giudizio ampiamente discrezionale, non sindacabile nel merito se non in presenza di evidenze tali da palesare, ancorché sotto il solo profilo sintomatico, un distorto esercizio del potere che non ricorrono nel caso di specie in presenza, come precisato da AG (con affermazione che si condivide) di condotte « caratterizzate da un elevato grado di offensività in quanto suscettibili di coinvolgere un’ampia platea di consumatori e potenzialmente idonee a falsarne in misura apprezzabile il loro comportamento economico ».

Deve inoltre rilevarsi che la contestazione di cui al § 183 del provvedimento impugnato è più articolata di quanto richiamato dall’appellante essendo chiaramente specificato che le misure da ultimo annunciate e non implementate, rappresentano ciò che un professionista di primaria importanza, quale -OMISSIS-, avrebbe dovuto ragionevolmente predisporre per evitare e reprimere i comportamenti scorretti sanzionati mentre, nel concreto, la Società, come evidenziato, ometteva risolutivi interventi anche in presenza dell’acquisita consapevolezza del fenomeno (al più tardi in corso di procedimento): profilo in relazione al quale -OMISSIS-si difende assumendo di essere la prima vittima dei comportamenti illeciti accertati da AG, nonostante ne abbia tratto vantaggio acquisendo un numero elevatissimo di nuovi contratti.

L’elemento rilevante pertanto non risiede nell’inidoneità degli impegni proposti ma nella tardività di quanto prospettato come rimedio che, deve convenirsi con AG, doveva essere preventivamente predisposto non potendo sfuggire ad un importante operatore di settore come -OMISSIS-la necessità della loro implementazione.

In tale univoco senso deve infatti intendersi l’affermazione per la quale le misure in questione « rappresentano ciò che -OMISSIS- avrebbe dovuto ragionevolmente fare … » e ha invece omesso, come reso evidente dal successivo § 184 ove AG afferma che -OMISSIS-era « da tempo diffuso … pienamente consapevole, come dimostrano i documenti acquisiti nel corso degli accertamenti ispettivi che rivelano una sostanziale riluttanza della stessa a implementare misure effettivamente efficaci di contrasto108, nonché a rescindere i contratti con le agenzie partner ove emergano episodi di malpractice ».

Ciò, contrariamente a quanto dedotto, non si pone in aperto contrasto con le motivazioni assunte a fondamento del rigetto dell’istanza di assunzione di impegni.

AG infatti rigettava l’istanza rilevando come le condotte oggetto di contestazione « ove accertate potrebbero integrare fattispecie di pratiche commerciali "manifestamente scorrette e gravi”, per le quali l'articolo 27, comma 7, del Codice del Consumo, non può trovare applicazione » manifestando nel contempo « l’interesse dell’AU a procedere all’accertamento dell’eventuale infrazione contestata alla società -OMISSIS- S.p.A. ».

Avuto riguardo, per le ragioni già esposte, all’elevato grado di offensività di quanto addebitato (abbandono del mercato tutelato per un essenziale servizio e vulnerabilità del consumatore) e alla già riconosciuta efficacia delle condotte esaminate a falsare il comportamento economico della platea di utenti, non può che riconoscersi, per ciò solo, il fondamento dell’interesse dell’AU al loro accertamento.

Diversamente opinando, ovvero aderendo all’impostazione di -OMISSIS-, si riconoscerebbe di fatto una sorta di ravvedimento operoso suscettibile di depotenziare l’intero impianto della disciplina consumeristica posto che qualsiasi pratica commerciale scorretta potrebbe andare esente da sanzione cessando l’illecito una volta accertato dall’AU.

10. Con il sesto motivo l’appellante contesta in via subordinata la quantificazione della sanzione.

La sentenza è censurata nella parte in cui rileva:

- « come l’AU abbia fatto corretta applicazione dei parametri normativi che regolano la fattispecie: in particolare, quanto alla gravità della pratica, si è tenuto conto della dimensione economica del professionista (il cui fatturato nel 2021 raggiungeva quasi i quindici miliardi di euro), nonché dell’ampia diffusione della condotta contestata e della durata della violazione » (punto 12);

- « la valutazione appare, quindi, rispondente ad un criterio di adeguatezza, anche sotto il profilo della deterrenza, oltre che ai principî di logicità e ragionevolezza che regolano l’azione amministrativa: difatti, l’importo finale comminato veniva calcolato tenendo conto della minore gravità della violazione rispetto a quelle commesse dagli altri professionisti sanzionati col medesimo provvedimento giungendo ad una somma inferiore allo 0,025% dei ricavi a fronte di imprese che si vedevano comminare sanzioni quasi fino al 10% del fatturato. In definitiva, l’importo della sanzione applicata risulta non solo congruo e proporzionato, ma anche pienamente in linea con i criterî avallati dalla giurisprudenza (cfr., per tutte, Tar Lazio, sez. I, 8 luglio 2022, n. 9428) » (punto 12.1).

A confutazione di quanto statuito dal Tar -OMISSIS-deduce:

- che il profilo della gravità veniva valutato unicamente in relazione alla dimensione dell’Azienda;

- che le condotte scorrete non sarebbero imputabili direttamente a -OMISSIS-che grazie alla previsione della Quality Call avrebbe prevenuto qualsivoglia pregiudizio economico ai consumatori;

- che l’importo della sanzione (€ 3.500.000,00) sarebbe incongruo.

Il profilo da ultimo evidenziato, non potrebbe essere superato, come ritenuto dal Tar, affermando che « l’importo finale comminato veniva calcolato tenendo conto della minor gravità della violazione rispetto a quelle commesse dagli altri professionisti sanzionati col medesimo provvedimento giungendo ad una somma inferiore allo 0,025% dei ricavi a fronte di imprese che si vedevano comminare sanzioni quasi fino al 10% del fatturato » posto che, in ogni caso, ammonterebbe al doppio della somma delle sanzioni irrogate alle 5 agenzie di vendita sanzionate con il medesimo provvedimento, nonostante la contestazione mossa nei propri confronti riguardi la sola omessa vigilanza nei confronti di queste ultime.

Incongrua sarebbe altresì la valutazione della durata specifica nell’arco temporale dicembre 2020 - 1° agosto 2022 (data di interruzione della modalità Go To Client ) mentre le agenzie, in relazione all’operato delle quali è configurata la violazione per omessa vigilanza, avrebbero posto in essere le modalità di aggancio sanzionate solo nel 2021.

Erronea sarebbe infine la contestazione dell’aggravante della recidiva in quanto ritenuta essere stata destinataria « di altri provvedimenti adottati dall’AU in applicazione delle disposizioni del Codice del Consumo in materia di pratiche commerciali scorrette » (§ 192).

La violazione in quella sede contestata era peraltro riferita ad un addebito diverso e non avrebbe potuto costituire in ogni caso precedente valutabile ai fini della contestazione della recidiva ex art. 8 bis comma 2 della L. n. 689/1981.

Il motivo è parzialmente fondato nei seguenti termini.

Ai sensi dell’art. 27, comma 9, del Codice (nella versione ratione temporis applicabile, prima della modifica del 2023) « con il provvedimento che vieta la pratica commerciale scorretta, l’AU dispone inoltre l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000,00 euro a 5.000.000 euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione ».

Ai sensi dell’art. 11 della L. n. 689/1981 « nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo e nell'applicazione delle sanzioni accessorie facoltative, si ha riguardo alla gravità della violazione, all'opera svolta dall'agente per l'eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche »

La disciplina normativa è chiara nel prevedere che nella quantificazione dell’importo l’AU debba tener conto delle condizioni economiche del professionista.

Ne consegue che la dimensione dell’Azienda e il suo fatturato assurgano legittimamente a parametro cui commisurare l’importo: criterio che non consente di ricavare dal diverso importo comminato alle agenzie, per quanto in assoluto di gran lunga inferiore, elementi a sostegno della pretesa incongruità della sanzione irrogata a -OMISSIS-.

Il dato percentuale evidenziato dal Tar (che esprime il peso relativo della sanzione) è tale palesare la piena considerazione, da parte di AG, del diverso ruolo rivestito dalla Società nella vicenda e del diverso grado di gravità della condotta addebitata (consistente per -OMISSIS-nella sola omessa vigilanza).

Priva di pregio è altresì la dedotta erroneità del periodo considerato ai fini della valutazione della durata della violazione, contestata nella parte in cui AG la individua dal dicembre 2020 per omessa vigilanza su condotte dei partner accertate nel 2021.

A tacere della genericità della censura, in assenza di più puntuali allegazioni, deve ritenersi la correttezza della considerazione della durata a partire dalla data della prima segnalazione che non può che seguire la condotta segnalata palesando un’omissione di vigilanza già in atto.

Fondata è invece la contestazione della recidiva.

Deve sul punto rilevarsi che il riferimento dell’AU (indicato alla nota 113 del provvedimento impugnato) è alla sanzione adottata con provvedimento n. 28509 del 22 dicembre 2020 all’esito del procedimento PS11564.

Detta sanzione veniva annullata con sentenza della Sezione n. 10043 del 16 novembre 2022.

Sebbene, come correttamente rilevato da AG, l’annullamento da ultimo richiamato intervenisse successivamente all’adozione del provvedimento sanzionatorio (2 novembre 2022), deve rilevarsi che ai sensi dell’art. 8 bis della L. n. 689/1981, la recidiva è configurabile in presenza di violazioni della stessa indole (comma 1), ovvero violazioni « che, per la natura dei fatti che le costituiscono o per le modalità della condotta, presentano una sostanziale omogeneità o caratteri fondamentali comuni ».

Nel caso di specie tale presupposto non ricorre posto che, come si legge in sentenza, la sanzione in questione veniva irrogata « per aver gestito in modo inadeguato le istanze di prescrizione biennale presentate dagli utenti, i successivi reclami ed i tentativi di conciliazione, per non avere correttamente accertato la responsabilità dei consumatori per omessa/tardiva lettura dei contatori, procedendo all’incasso di somme non dovute in forza della minaccia della sospensione e distacco di un servizio essenziale oggetto di fornitura »): violazione di natura diversa.

Sotto tale specifico profilo l’appello è quindi fondato e deve essere accolta la domanda formulata in subordine di rideterminazione dell’importo della sanzione che, nell’esercizio della giurisdizione di merito prevista dal c.p.a., avuto riguardo alle complessive circostanze della fattispecie concreta e all’incidenza che il venir meno della recidiva può avere sul calcolo della sanzione , dovrà essere ridotta nella misura del 25% dell’importo determinato con il provvedimento impugnato e definita in € 2.625.000,00.

11. Per quanto precede l’appello deve essere parzialmente accolto, nei limiti della domanda proposta in via subordinata, compensando nei confronti di AG per metà le spese del doppio grado di giudizio e condannando -OMISSIS-al pagamento della restante metà, stante la sua soccombenza prevalente. Nei confronti delle altre parti le spese sono compensate invece per intero.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado limitatamente alla domanda subordinata di riduzione della sanzione che ridetermina in € 2.625.000,00.

Compensate per metà le spese del doppio grado di giudizio, condanna -OMISSIS-al pagamento in favore dell’AG della restante metà liquidata in euro 5.000.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’AU amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità della parte appellante.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Roberto Caponigro, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere

Marco Poppi, Consigliere, Estensore

Giovanni Pascuzzi, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marco Poppi	Hadrian Simonetti

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.