Pubblicato il 30/04/2025

N. 03681/2025REG.PROV.COLL.

N. 09734/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9734 del 2023, proposto da
EDISON ENERGIA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Natalino Irti, Eugenio Bruti Liberati, Alessandra Canuti e Saverio Pellicano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Natalino Irti in Roma, via A. Vesalio, n. 22;

contro

AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

NS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gino Giuliano e Carlo Rienzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Carlo Rienzi in Roma, viale Giuseppe Mazzini, n. 73;
FEDERCONSUMATORI BERGAMO, AUTORITÀ DI REGOLAZIONE PER ENERGIA, RETI E AMBIENTE, AUTORITÀ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. I, n. 13410 del 2023;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Codacons e dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 aprile 2025 il Cons. Dario Simeoli e uditi per le parti l’avvocata Alessandra Canuti, l’avvocato Saverio Pellicano, l’avvocata dello Stato Anna LE e l’avvocata Cristina Tabano, per delega degli avvocati Giuliano Gino e Carlo Rienzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.– ED energia s.p.a. (d’ora in poi anche: «ED») ‒ impresa attiva nella vendita di gas naturale e di energia elettrica, anche nel segmento retail ‒ ha impugnato il provvedimento prot. n. 91528 del 2 novembre 2022 (notificato in data 18 novembre 2022), con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (d’ora in poi anche: «Autorità» oppure «GC»), ravvisata una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, 21 e 22 del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, commessa in relazione alle offerte denominate “ED Sweet”, “ED Fix12”, “ED World”, “ED World Plus” ed “ED Prezzo Fisso 12”, le ha irrogato una sanzione amministrativa pecuniaria pari ad € 3.800.000,00.

1.1.‒ Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, ED ha censurato l’atto impugnato per: a) violazione dei termini di conclusione del procedimento istruttorio; b) insussistenza della contestata pratica ingannevole; c) assenza di colpevolezza; d) disparità di trattamento; e) sproporzione della sanzione.

2.– Con la sentenza del 23 agosto 2023, n. 13410, il T.a.r. del Lazio ha rigettato il ricorso, motivando in estrema sintesi che:

i) il termine di conclusione del procedimento non ha carattere perentorio; l’Autorità ha comunque legittimamente prorogato detto termine con provvedimenti espressi che chiarivano, volta per volta, le ragioni dell’ulteriore segmento temporale necessario per l’istruttoria; deve considerarsi come data di conclusione del procedimento quella di adozione (2 novembre 2022) e non di comunicazione (18 novembre 2022) del provvedimento.

ii) le valutazioni operate dall’Autorità sono legittime, in quanto «il professionista avrebbe utilizzato mezzi di aggancio, evidenziando unicamente (o principalmente) bonus e sconti vari, senza curarsi di rendere altresì disponibile l’informazione relativa al corrispettivo (il cui pagamento costituisce la principale obbligazione assunta dal consumatore), quest’ultima, infatti, veniva totalmente omessa, oppure resa disponibili con modalità di non agevole comprensione»;

iii) gli ulteriori vizi sollevati sono infondati, stante: l’applicabilità, nel caso di specie, della presunzione di colpevolezza di cui all’art. 3 della legge 24 novembre 1981, n. 689; l’impossibilità di invocare a sostegno delle proprie ragioni l’applicazione di un trattamento maggiormente favorevole riservato illegittimamente ad altri; l’adeguatezza della sanzione, tenuto conto della gravità della pratica e della dimensione economica del professionista.

3.– ED ha quindi proposto appello, riproponendo nella sostanza i motivi di ricorso di primo grado, sia pure adattati all’impianto motivazionale della sentenza gravata.

Segnatamente, secondo l’appellante, la sentenza di primo grado sarebbe erronea in quanto:

a) il termine di conclusione dei procedimenti dinnanzi alle Autorità amministrative indipendente avrebbe carattere perentorio, stante la natura afflittiva e, lato sensu, penale delle sanzioni comminate; il provvedimento sarebbe tardivo, anche considerando le intervenute proroghe; nello specifico, l’Autorità avrebbe prorogato, di propria iniziativa, per due volte, il termine di conclusione del procedimento, accrescendolo di 66 giorni (45+21); il potere di proroga sarebbe stato illegittimamente esercitato, in quanto non sorretto da adeguata e precisa motivazione; il termine previsto per la conclusione del procedimento, dovendo coincidere con quello di notificazione o comunicazione della sanzione all’interessato, sarebbe stato violato;

b) nel merito, il T.a.r. avrebbe dovuto considerare che, in ragione della complessità dell’offerta, trasmettere le informazioni rilevanti attraverso la combinazione della pagina di snodo e di quella di dettaglio, oltre ad essere in alcuni casi inevitabile, non avrebbe comunque determinato alcun pregiudizio sul piano della completezza dell’informativa resa all’utente e, dunque, non avrebbe inficiato in alcun modo la possibilità per quest’ultimo di procedere ad una scelta consapevole; il «consumatore medio» possiederebbe ormai le abilità e la dimestichezza necessarie a consentirgli di interagire efficacemente con gli strumenti informatici;

c) il giudice avrebbe dovuto applicare la presunzione di innocenza di cui all’art. 6, comma, 2 della CEDU, applicabile anche alle fattispecie sanzionatorie amministrative;

d) la medesima modalità di comunicazione sarebbe stata posta in essere da tanti altri operatori concorrenti, i quali, tuttavia, non sarebbero mai stati sanzionati;

e) in subordine, la sanzione sarebbe comunque sproporzionata rispetto alla gravità dell’illecito, in quanto le informazioni fornite da ED sarebbero sempre state corrette e veritiere, idonee a segnalare i tratti caratteristici dell’offerta; l’Autorità non avrebbe tenuto conto degli ‘impegni’ assunti, già nelle fasi conclusive del procedimento, e successivamente all’irrogazione della sanzione; con riferimento alla dimensione economica del professionista, non andrebbe considerata esclusivamente la consistenza del fatturato, non essendo in alcun modo indice del risultato di esercizio globale dell’impresa.

4.– L’GC si è costituita in giudizio per resistere al gravame, sviluppando le proprie difese con la memoria del 14 marzo 2025.

5.– NS è intervenuto in giudizio, argomentando l’infondatezza dell’appello con la memoria depositata in data 11 marzo 2025.

6.– ED, con la memoria di replica del 21 marzo 2025, ha insistito per l’accoglimento dell’appello.

7.– All’odierna udienza pubblica del 3 aprile 2025, la causa è stata discussa e trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.– Il primo motivo di appello ‒ con cui la Società ripropone le censure incentrate sulla violazione del termine di conclusione del procedimento ‒ non può essere accolto.

1.1.‒ Il Collegio ritiene che non sia corretta la statuizione del giudice di primo grado, secondo cui le disposizioni regolanti il procedimento in tema di pratiche commerciali scorrette fisserebbero termini meramente acceleratori e non perentori, salva soltanto la possibilità di accertare se, in concreto, il mancato rispetto del termine si sia tradotto in un’effettiva lesione del diritto di difesa del destinatario della sanzione.

La soluzione ermeneutica così prospettata non appare compatibile con i canoni della interpretazione conforme a Costituzione, che il giudice comune ha sempre l’onere di esperire con riguardo alla disposizione di cui deve fare applicazione.

Secondo la giurisprudenza costituzionale, infatti, la predefinizione legislativa di un limite temporale per la emissione di una sanzione espressiva della potestà punitiva della pubblica amministrazione, il cui inutile decorso produca la consumazione del potere stesso, «risulta coessenziale ad un sistema sanzionatorio coerente con i parametri costituzionali» di sicurezza giuridica e diritto di difesa». La mancanza di un termine finale perentorio colloca l’autorità titolare della potestà punitiva «in una posizione ingiustificatamente privilegiata che, nell’attuale contesto ordinamentale, si configura come un anacronistico retaggio della supremazia speciale della pubblica amministrazione» (sentenza n. 151 del 2021). La previsione di un preciso limite temporale per la irrogazione della sanzione tutela la certezza giuridica (in termini di prevedibilità delle conseguenze derivanti dalla reazione autoritativa alla violazione di un precetto pubblico, con finalità di prevenzione speciale e generale) e l’effettività del diritto di difesa dei consociati (la quale richiede una contiguità temporale tra l’accertamento dell’illecito e l’applicazione della sanzione). In caso di poteri di regolazione, invece, la perentorietà dei termini procedimentali può aversi solo quale eccezione alla regola della loro natura meramente ordinatoria o acceleratoria (art. 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241).

Nel precedente citato, la Corte ‒ pur avendo accertato la contrarietà a Costituzione della previsione del solo termine di prescrizione del diritto alla riscossione delle somme dovute per le violazioni amministrative, previsto dall’art. 28 della legge n. 689 del 1981, in ragione dell’ampiezza di detto termine, di durata quinquennale, suscettibile per di più di interruzione ‒ ha dichiarato inammissibile la questione sollevata dal giudice a quo, avendo ritenuto che un suo intervento di natura additiva avrebbe implicato un’invasione nella sfera riservata alla discrezionalità del legislatore.

Nel diverso caso in esame ‒ in cui il termine per la conclusione del procedimento sanzionatorio è espressamente fissato in via regolamentare, sia pure senza sanzionarne la violazione in termini decadenziali ‒ le medesime esigenze costituzionali di certezza giuridica della posizione dell’incolpato e di effettività del suo diritto di difesa impongono di interpretare, sia la fonte primaria di attribuzione del potere regolamentare (art. 30 del decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59), sia la disposizione secondaria di determinazione del termine di durata del procedimento (art. 7 del «Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette», di cui alla delibera GC 1° aprile 2015), nel senso di vincolare perentoriamente l’Autorità che l’ha previsto alla sua osservanza.

L’interpretazione conforme, vale la pena sottolineare, non è un mero argomento persuasivo per la risoluzione delle antinomie normative, bensì una vera e propria regola precettiva per l’ascrizione di significato a una determinata disposizione primaria nel confronto con la fonte gerarchicamente superiore.

1.2.‒ La conclusione appena raggiunta sulla natura perentoria dei termini fissati dall’art. 7 del Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette, di cui alla delibera GC 1° aprile 2015 (di seguito: «Regolamento»), tuttavia, non comporta l’accoglimento del motivo di gravame, in quanto il procedimento (durato all’incirca sette mesi) si è concluso tempestivamente.

È utile richiamare le principali tappe procedimentali: i) in data 6 aprile 2022 l’Autorità ha avviato il procedimento istruttorio; ii) in data 19 luglio 2022, è stata disposta una prima proroga del termine di conclusione del procedimento (sino al 18 ottobre 2022); iii) in data 4 ottobre 2022, è stata disposta un’ulteriore proroga del termine di conclusione del procedimento sino dell’8 novembre 2022; iv) in data 2 novembre 2022 è stato adottato l’atto sanzionatorio, comunicato l’8 novembre 2022.

1.3.‒ Le due proroghe non sono affette dai vizi sollevati dall’appellante.

La prima proroga del 19 luglio 2022 (che differisce il termine di conclusione di 45 giorni, sino al 18 ottobre 2022) è conforme all’art. 7 comma 3, primo periodo, del Regolamento, secondo cui l’Autorità «può prorogare il termine fino ad un massimo di sessanta giorni, in presenza di particolari esigenze istruttorie». Al di là della fisiologica sinteticità delle espressioni utilizzate, il supplemento istruttorio appare pienamente giustificato in ragione della complessità del settore di mercato in cui si colloca la specifica fattispecie oggetto di valutazione e dalla necessità di tenere conto della imminente pausa estiva (la data di conclusione della fase istruttoria e il correlato termine per il deposito di memorie e documenti era stato inizialmente fissato alla data del 12 agosto 2022). È poi dirimente osservare che la stessa ED aveva chiesto (in data 25 luglio 2022, prot. n. 57858) e ottenuto una proroga del termine di chiusura dell’istruttoria per disporre di un tempo maggiore per predisporre la propria memoria conclusiva.

La seconda proroga del 4 ottobre 2022 (che ha spostato il termine finale 21 giorni, dal 18 ottobre 2022 all’8 novembre 2022) è stata disposta in accoglimento parziale dell’istanza formulata da ER che, in data 3 ottobre 2022, aveva chiesto una proroga di 31 giorni del termine per la trasmissione del suo parere, prescritto dalla legge come obbligatorio (art. 27, comma 1- bis , del Codice del consumo). L’Autorità di settore aveva motivato tale richiesta «in considerazione della parallela pendenza dei termini per l’emissione di più pareri richiesti, nonché in ragione della complessità e della corposità dei dossier, della delicatezza e rilevanza dei profili coinvolti». La base legale di questo secondo differimento può agevolmente ravvisarsi nella previsione di cui all’art. 7 comma 3, secondo periodo, del Regolamento (secondo cui: «Ove necessario, può essere disposta l’acquisizione, da altre istituzioni o enti pubblici, di informazioni essenziali ai fini della valutazione della fattispecie, con assegnazione di un termine non superiore a 30 giorni per la risposta. Il termine di conclusione del procedimento è conseguentemente prorogato fino a un massimo di 30 giorni»). L’esigenza di acquisire il parere obbligatorio avrebbe comunque giustificato la sospensione del procedimento, ai sensi dell’art. 16, comma 5, dello stesso Regolamento.

1.4.– L’ulteriore censura sollevata dall’appellante ‒ secondo cui, per verificare il rispetto del termine finale per la conclusione del procedimento, andrebbe computato necessariamente anche il tempo impiegato per la comunicazione del provvedimento all'interessato (avvenuto in data 18 novembre 2022) ‒ non è condivisibile.

Questa Sezione si è, in passato, già pronunciata nel senso che la notificazione o comunicazione del provvedimento, attenendo alla c.d. fase «integrativa dell’efficacia», non rileva ai fini dell’osservanza del termine finale per la conclusione del procedimento ( cfr .: Sez. VI, 6 agosto 2013, n. 4113, avente ad oggetto l’impugnazione di una sanzione amministrativa irrogata da Banca d’Italia; Sez. VI, 1 dicembre 2022, n. 10573, avente ad oggetto l’impugnazione di una sanzione amministrativa irrogata da AGCOM). Il Collegio ritiene di non doversi discostare da tale orientamento.

La ratio della ravvisata perentorietà del termine va ricondotta al rispetto del canone di civiltà giuridica di certezza del diritto, e dell’esigenza di non comprimere le possibilità di difesa degli interessati nei procedimenti sanzionatori, per i quali tempi molto dilatati potrebbero non solo risultare di per sé penalizzanti, ma anche rendere più difficoltosa la predisposizione di adeguati strumenti di difesa. Appare evidente come tale ratio sia integralmente soddisfatta dalla tempestiva emanazione del provvedimento finale, cosicché risulterebbe del tutto ingiustificato accordare ai destinatari del provvedimento l’ulteriore beneficio di ricomprendere nel termine finale anche i tempi, non integralmente controllabili dall’organo decidente, impiegati per la comunicazione dell’atto conclusivo del procedimento (va rimarcato che, per analoghi motivi, anche ai fini del rispetto dei termini perentori previsti dal codice di procedura penale, viene considerata rilevante la data di deposito dell’atto compiuto dal giudice o dal pubblico ministero, e non certo l’eventuale data successiva di comunicazione o notificazione).

L’omessa tempestiva notificazione del provvedimento, di contro, non pregiudica la posizione del privato, tenuto conto che, fintantoché non venga notificato al destinatario, il provvedimento sanzionatorio non produce alcun effetto limitativo. In ipotesi di perdurante inerzia, l’incolpato è, da un lato, garantito dal decorso del termine di prescrizione dell’illecito amministrativo; dall’altro, può sempre eccepire, quale ragione autonoma di illegittimità, che il ritardo nella fase di comunicazione gli abbia precluso, in concreto, l’esercizio del diritto di difesa.

La puntuale formalizzazione dell’attività ammnistrativa, poi, elide il rischio di contraffazioni per fare risultare surrettiziamente rispettato il termine perentorio.

Il Collegio è consapevole della sussistenza di un orientamento, apparentemente di segno contrario, espresso dalla Sezione Quinta, con riguardo alle sanzioni amministrative irrogate dall’AC ( cfr ., Sez. V, 30 luglio 2018, n. 4657; Sez. V, 3 ottobre 2018, n. 5695; Sez. VI, 8 aprile 2019, n. 2289; Sez. V, 3 maggio 2019, n. 2874). Tuttavia, deve ritenersi che ‒ anche in considerazione delle caratteristiche non del tutto sovrapponibili dei diversi poteri di enforcement ‒ non possa dirsi maturato tra le Sezioni un consapevole «contrasto giurisprudenziale», tale da imporre la rimessione della questione all’esame dell’Adunanza plenaria.

2.– Il secondo mezzo di gravame contesta diffusamente il capo di sentenza che, avallando la decisione dell’Autorità, ha ritenuto sussistenti le criticità delle offerte commerciali che hanno formato oggetto del provvedimento sanzionatorio.

Anche questo motivo di appello va respinto. Per affrontare compiutamente i molteplici e articolati argomenti svolti dall’appellante, è necessaria una breve digressione ricostruttiva della fattispecie.

2.1.‒ Il fondamento normativo delle «pratiche commerciali scorrette», di cui al titolo III della Parte seconda del Codice del consumo, di cui al d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (che, in parte qua, dà attuazione alla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 11 maggio 2005, n. 2005/29/CE) è quello di promuovere il benessere del sistema economico, riconducendo l’attività commerciale entro i binari della buona fede e della correttezza. Il fondamento dell’intervento è duplice: da un lato, esso si ispira ad una rinnovata lettura della garanzia costituzionale della libertà contrattuale, la cui piena esplicazione si ritiene presupponga un contesto di piena «bilateralità»; dall’altro, in termini analisi economica, la trasparenza del mercato è idonea ad innescare un controllo decentrato sulle condotte degli operatori economici inefficienti.

Con l’espressione «pratiche commerciali» (oggetto del divieto generale di cui all’art. 20, comma 1) si intende «qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicità e la commercializzazione del prodotto, posta in essere da un professionista, in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori» (art. 18, comma 1, lettera d).

Una pratica siffatta è qualificata «scorretta» se la stessa «è contraria alla diligenza professionale» ed «è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori» (art. 20, comma 2, del Codice del consumo). Tale definizione generale si scompone, nella trama normativa, in due diverse categorie: le «pratiche ingannevoli» (di cui agli artt. 21-23) e le «pratiche aggressive» (di cui agli artt. 24-26).

Nonostante la pluralità di espressioni definitorie, le pratiche commerciali scorrette costituiscono un genus unitario di illecito. All’interno della fattispecie generale, il legislatore ha inteso ritagliare, per finalità di semplificazione probatoria, due sottotipi (e all’interno di ciascuno di essi, due ulteriori fattispecie presuntive) che si pongono in rapporto di specialità (per specificazione) rispetto alla prima.

Le diverse disposizioni vanno quindi collocate lungo la seguente successione ermeneutica:

- occorre prima stabilire se la condotta contestata possa essere inquadrata all’interno delle c.d. ‘liste nere’ di pratiche ingannevoli o aggressive (di cui agli articoli 23 e 26, cui si aggiungono le previsioni ‘speciali’ di cui ai commi 3, 3-bis, 4 e 4-bis, dell’art. 21 e all’art. 22- bis ): in caso di sussumibilità delle condotte contestate nel calco di tali fattispecie presuntive, la pratica dovrà qualificarsi scorretta senza che si renda necessario accertare la sua contrarietà alla «diligenza professionale» e la sua concreta attitudine «a falsare il comportamento economico del consumatore»;

- qualora la pratica non sia ricompresa in nessuna delle anzidette fattispecie presuntive, va accertato se ricorrono gli estremi della nozione di pratica commerciale ingannevole (artt. 21 e 22) oppure aggressiva (artt. 24 e 25): in tal caso, la verifica di ingannevolezza ed aggressività integra di per sé la contrarietà alla «diligenza professionale»;

- ove i precedenti tentativi di sussunzione non risultino percorribili, non resta che ricorrere alla norma di chiusura sussidiaria di cui all’art. 20, comma 2 (che, dunque, non rappresenta una mera clausola ricognitiva delle pratiche commerciali ingannevoli ed aggressive): in questo caso, la mancata caratterizzazione dell’illecito in termini di ingannevolezza e aggressività, impone di accertare in concreto la contrarietà alla «diligenza professionale», ovvero il grado della «specifica competenza e attenzione» che «ragionevolmente i consumatori attendono da un professionista nei loro confronti», tenuto conto delle peculiarità del caso di specie (art. 18, comma 1, lettera h, del Codice del consumo).

2.2.‒ Il carattere ingannevole di una pratica commerciale dipende dalla circostanza che essa «contiene informazioni non rispondenti al vero o, seppure di fatto corretta, in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, induce o è idonea ad indurre in errore il consumatore medio» riguardo alla natura o alle caratteristiche principali di un prodotto o di un servizio e, in ogni caso, «lo induce o è idonea a indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso» (art. 21, comma 1).

Tra gli elementi rilevanti per configurare una pratica come ingannevole, il legislatore indica specificatamente «il prezzo o il modo in cui questo è calcolato o l’esistenza di uno specifico vantaggio quanto al prezzo» (art. 21, comma 1, lettera d).

Anche una condotta omissiva può essere qualificata ingannevole se ha ad oggetto «informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno» per prendere una decisione consapevole di natura commerciale (art. 22, comma 1). In questo caso sono sempre «rilevanti» le informazioni relative al «prezzo comprensivo delle imposte o, se la natura del prodotto comporta l’impossibilità di calcolare ragionevolmente il prezzo in anticipo, le modalità di calcolo del prezzo […]» (art. 22, comma 4, lettera c, del Codice del consumo).

Ai fini dell’apprezzamento della rilevanza del difetto di informazione, occorre considerare «tutte le caratteristiche e circostanze del caso» e i «limiti del mezzo di comunicazione impiegato» (art. 22, comma 1), con l’avvertenza che «qualora il mezzo di comunicazione impiegato per la pratica commerciale imponga restrizioni in termini di spazio o di tempo, nel decidere se vi sia stata un'omissione di informazioni, si tiene conto di dette restrizioni e di qualunque misura adottata dal professionista per rendere disponibili le informazioni ai consumatori con altri mezzi» (art. 22, comma 3).

Il punto di riferimento soggettivo per la verifica di ingannevolezza è quello del consumatore medio normalmente informato e ragionevolmente attento e avveduto, tenendo conto di fattori sociali, culturali e linguistici.

La verifica di ingannevolezza, come si è già detto, integra di per sé la contrarietà alla «diligenza professionale».

2.3.‒ In applicazione delle disposizioni succintamente richiamate, ritiene il Collegio che la condotta ascritta alla Società appellante integri un’omissione ingannevole di informazioni rilevanti relative al prezzo.

Le diverse offerte, “ED Sweet”, “ED Fix12”, “ED World”, “ED World Plus” e “ED Prezzo Fisso 12” sono tutte accomunate dalla rappresentazione incompleta delle condizioni di vendita delle forniture energetiche. Come rilevato dal giudice di prime cure, la Società ha utilizzato mezzi di aggancio che evidenziavano unicamente (o principalmente) sconti offerti sulla componente energia e bonus riconosciuti a seconda della tipologia di offerta sottoscritta, senza rendere immediatamente e chiaramente disponibile l’informazione relativa al corrispettivo completo, in particolare omettendo di indicare i «costi di commercializzazione». Quest’ultima voce è quella che copre i costi sostenuti dal fornitore per la gestione commerciale, inclusi marketing, comunicazione con i clienti e altre attività di vendita.

Nel dettaglio, i costi di commercializzazione risultano totalmente omessi nei messaggi promozionali inseriti nell’homepage e nelle pagine di snodo del Sito web aziendale (quantomeno relativi alle offerte “Fix”, “World” e “Sweet”) mentre, con riferimento alla pluralità di canali utilizzati per la campagna “Sweet”, i costi di commercializzazione risultano: «i) totalmente omessi nei messaggi trasmessi attraverso il canale radiofonico; ii) relegati nella parte finale dei messaggi pubblicitari, trasmessi in pochi secondi attraverso i canali televisivi e la rete Internet, nei quali compaiono con un’evidenza grafica minima, insufficiente a garantirne un’adeguata visualizzazione; iii) notevolmente sottodimensionati graficamente rispetto ai claim contenenti i vantaggi prospettati in vari modelli di Flyer».

Il deficit informativo riguardante il prezzo o le sue modalità di calcolo assume un rilievo giuridico centrale ai fini della valutazione di ingannevolezza della pratica commerciale, in quanto il costo effettivo della fornitura rappresenta indubbiamente uno dei principali elementi comparativi che orienta il consumatore nell’effettuare una scelta di acquisto consapevole.

Come emerge dal parere endoprocedimentale dell’Autorità regolatoria di settore (ER), la mancata contestuale prospettazione di tutte le voci di costo e dei vantaggi economici, con pari evidenza grafica e grado di comprensibilità e intellegibilità, costituisce una violazione del Codice di condotta commerciale degli operatori del settore energetico (di cui, ratione temporis, all’Allegato A alla deliberazione 28 giugno 2018, 366/2018/R/COM come modificato e integrato). Il predetto Codice di condotta prescrive, infatti, che, qualora siano comunicate informazioni relative ai prezzi di fornitura del servizio, qualunque sia la forma di comunicazione adottata e compatibilmente con il mezzo di comunicazione utilizzato, tali informazioni debbano indicare i corrispettivi dovuti dai clienti per la prestazione del servizio «nel loro valore unitario» al netto delle imposte; prevede altresì che, qualora lo sconto sia presentato come riferito «non al prezzo finale, ma ad una o più delle sue componenti, deve essere fornita chiara indicazione al cliente che lo sconto praticato incide solo su una componente specifica e dell’incidenza percentuale media dello sconto sul prezzo finale al netto delle imposte, specificando che quest’ultimo sarà gravato da imposte».

2.4.‒ Il Codice del consumo stabilisce che gli oneri informativi a carico dell’operatore economico devono essere considerati alla luce del mezzo impiegato, in considerazione del supporto della comunicazione commerciale. Non si può cioè richiedere lo stesso grado di precisione nella descrizione di un prodotto a prescindere dalla forma (radiofonica, televisiva, elettronica, telematica o cartacea) rivestita dalla comunicazione commerciale.

Cionondimeno, pur contestualizzando il giudizio sul carattere ingannevole della pratica commerciale in esame alla luce dei peculiari limiti del mezzo di comunicazione impiegato, non è emersa nel corso del giudizio la ragione per cui i dedotti limiti di tempo e di spazio rendessero impossibile o eccessivamente oneroso dare maggiore evidenza grafica ed enfasi relativamente ad informazioni così rilevanti sulle reali caratteristiche della fornitura reclamizzata. Anche le modalità grafiche ed espressive con cui gli elementi del prodotto vengono rappresentati all’interno del messaggio rientrano tra gli standard di chiarezza, completezza e intelligibilità degli elementi rilevanti del prodotto, la cui mancanza può integrare una omissione ingannevole (sul punto, sono chiari i rilievi contenuti dell’ulteriore parere endoprocedimentale dell’AGCOM).

La carenza informativa così determinatasi nel messaggio non poteva ritenersi controbilanciata dalle informazioni comunque acquisibili dai destinatari. Secondo la giurisprudenza di questa Sezione, il principio di chiarezza e completezza nelle comunicazioni pubblicitarie si impone fin dal primo contatto con il consumatore, con la conseguenza che il rinvio a ulteriori fonti di informazione, tra l’altro di consultazione solo eventuale, non consente di sanare ex post l’inadempimento dell’onere informativo imposto all’operatore ( cfr .: Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4048 del 2016; sez. VI, n. 5250 del 2015; sez. VI, 21 dicembre 2021, n. 8492).

Per tutte le ragioni sopra esposte, non coglie nel segno la replica dell’appellante, secondo cui le schede prodotto, pur sempre reperibili sul sito Internet, rappresentavano in modo completo tutti i costi, inclusi gli oneri di commercializzazione.

2.5.‒ L’omissione informativa era senza dubbio idonea a falsare il comportamento commerciale dell’utente medio sulle caratteristiche del prodotto, precludendogli la possibilità di scegliere con cognizione di causa.

In un segmento di mercato connotato da rilevanti asimmetrie informative tra operatori e utenti finali, la mancanza di completezza delle informazioni relative al prezzo complessivo (composto da una articolata pluralità di componenti: materia energia, oneri di sistema, imposte, quote fisse e variabili, etc.) non può che determinare, potenzialmente, un impatto assai significativo sul comportamento commerciale del consumatore. A maggior ragione durante il periodo critico dell’aumento dei costi delle risorse energetiche a cui risalgono le condotte sanzionate (ovvero all’inizio del 2022) e tenuto conto che le comunicazioni attuate dal professionista sono state realizzate tramite i principali mass-media di portata nazionale (spot in TV e radio), nonché mediante comunicazioni rese disponibili sul proprio sito Internet e sulla propria pagina Instagram (notoriamente in grado di offrire velocemente all’utente una vasta sequenza di informazioni idonee ad influenzarne il comportamento).

L’amplissima platea della clientela domestica interessata da tale campagna promozionale rende inattendibile la tesi della Società, per cui il consumatore medio sarebbe particolarmente evoluto e quindi in grado di comprendere il costo dell’offerta promozionale anche in presenza delle informazioni mancanti riguardanti i costi di commercializzazione.

Sul punto va precisato che l’articolo 5, paragrafo 2, della direttiva 2005/29 fa riferimento alla nozione di «consumatore medio», al fine precipuo di escludere dall’ambito di applicazione del divieto quelle pratiche commerciali idonee ad indurre in errore soltanto un consumatore molto sprovveduto o ingenuo. Per questo motivo, l’effetto delle pratiche commerciali va verificato «su un virtuale consumatore tipico», normalmente informato e ragionevolmente attento ed avveduto, pur tenendo conto di fattori sociali, culturali e linguistici ( cfr. , ex plurimis: Corte di Giustizia UE, sentenza del 12 maggio 2011, C-122/10, punto 22; sentenza 14 novembre 2024, C-646/22).

Secondo la giurisprudenza europea, il livello di attenzione del consumatore medio può variare in funzione della categoria di prodotti o di servizi di cui trattasi (Corte di Giustizia UE, sentenza del 22 giugno 1999, C-342/97, punti 25 e 26). È improbabile, infatti, che il consumatore medio disponga, in determinati settori (come quello per cui è causa), della competenza tecnica per comprendere tutti gli elementi di un’eventuale offerta al fine di effettuare una scelta in maniera pienamente razionale (Corte di Giustizia UE, sentenza 13 settembre 2018, C-54/17 e C-55/17, punti da 50 a 52).

2.6.‒ La verifica di ingannevolezza della pratica commerciale integra di per sé la contrarietà alla «diligenza professionale» e non vi è quindi la necessità di verificare se sia parimenti soddisfatto il relativo requisito (Corte di Giustizia UE, 19 settembre 2013, nella causa C-435/11).

In ogni caso, la pratica commerciale in esame certamente non risponde al livello di diligenza generalmente richiesto agli operatori del settore.

Per «diligenza professionale» ‒ nozione autonoma rispetto a quella del codice civile, dove costituisce parametro di valutazione dell’esattezza dell’adempimento di obbligazioni ‒ deve intendersi, come si è visto, la «specifica competenza e attenzione» che «ragionevolmente i consumatori attendono da un professionista nei loro confronti».

Ebbene, tra le regole oggettive di comportamento finalizzate alla tutela dell’interesse dei consumatori ad assumere decisioni commerciali consapevoli e informate, è sicuramente ricompreso il dovere di veicolare informazioni complete ed esaustive riguardo alle informazioni «rilevanti» sul prezzo della fornitura di energia. Tale grado di attenzione e competenza era a maggior ragione lecito attendersi da parte di una società, come quella appellante, avente spiccata rilevanza e notorietà nel settore.

Il comportamento tenuto dalla società appellante si colloca poi certamente al di sotto dello standard di trasparenza richiesto dalla specifica regolazione di settore (come si è detto, il parere di ER ha evidenziato la non conformità della condotta del professionista ai criteri enunciati nel Codice di condotta commerciale degli operatori del settore energetico).

3.– Con l’ulteriore mezzo di gravame, l’appellante ripropone il terzo motivo, avente ad oggetto l’asserita mancanza dell’elemento soggettivo necessario ai fini dell’imputabilità della fattispecie sanzionatoria, contestando l’erroneità della sentenza laddove ritiene presuntivamente dimostrata la colpevolezza della Società.

3.1.– La statuizione di primo grado va confermata, sia pure con diversa motivazione.

Una sanzione amministrativa punitiva può essere disposta solo nei confronti di colui la cui responsabilità sia stata accertata in ragione di un legame intellettuale (in termini di coscienza e volontà) con i fatti, il che comporta la necessità di muovere un addebito almeno colposo, sotto gli aspetti dell’imprudenza, della negligenza e del difetto di vigilanza (principio, di rango costituzionale, della responsabilità personale).

Il principio della presunzione d’innocenza, sancito dall’articolo 48, paragrafo 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (oltre che dall’art. 6, par. 2, della Convenzione europea dei Diritti dell’Uomo), si applica alle procedure amministrative che possono concludersi con pesanti sanzioni afflittive. La presunzione comporta che qualora sussista un dubbio nella mente del giudice, esso deve andare a beneficio dell’impresa destinataria della decisione che constata un’infrazione.

Nello specifico contesto delle pratiche commerciali scorrette, il nesso di imputazione soggettiva è quello della diligenza professionale. La colpa è integrata dall’inosservanza dello sforzo volitivo e tecnico alla quale la parte professionale deve conformare la propria attività concreta, ovvero quel grado di «specifica competenza e attenzione» che «ragionevolmente i consumatori attendono da un professionista nei loro confronti», tenuto conto delle peculiarità del caso di specie (art. 18, comma 1, lettera h, del Codice del consumo).

Sono state indicate sopra (al punto 2.6.), le ragioni che suffragano, nel caso in esame, la violazione degli obblighi di diligenza professionale.

Per completezza va rimarcato che, diversamente da quanto ritenuto dal giudice di primo grado, la semplificazione probatoria non deriva dalla presunzione di colpevolezza di cui all’art. 3 della legge 24 novembre 1981, n. 689, bensì dalla circostanza, più volte evidenziata, per cui la verifica di ingannevolezza della pratica commerciale assorbe, per espressa previsione normativa, la contrarietà alla «diligenza professionale».

4.– La sentenza va confermata anche nella parte in cui ha escluso la sussistenza della lamentata disparità di trattamento.

4.1.‒ In primo luogo, secondo la consolidata giurisprudenza, solo la completa sovrapponibilità di pratiche commerciali contraddistinte dai medesimi profili di scorrettezza, consentirebbe di muovere l’addebito della disparità di trattamento. Tale identità non è stata dimostrata.

Inoltre, come replicato dall’Autorità, il procedimento per cui è causa è stato avviato nel solco di una verifica generalizzata che, a partire dall’ultimo trimestre del 2021, ha interessato il comportamento tenuto da una serie di operatori nel settore del mercato libero della fornitura dei servizi di energia elettrica e gas naturale, nell’ambito della quale sono stati svolti interventi di moral suasion , nonché aperto un procedimento sanzionatorio conclusosi con il provvedimento n. 30394 del 30 novembre 2022 che ha accertato una pratica commerciale scorretta posta in essere da diversi operatori dell’energia elettrica.

5.– Con il quinto motivo di gravame, la Società insiste nel sostenere che la sanzione comminata sarebbe del tutto sproporzionata, in quanto assunta senza considerare, da un lato, la limitata potenzialità lesiva della pratica commerciale dall’operatore economico (considerato che le informazioni fornite da ED sarebbero sempre state corrette e veritiere, e vòlte a segnalare i tratti caratteristici dell’offerta) e, dall’altro, gli impegni adottati da ED nel corso del procedimento (segnatamente: la verifica continua della qualità della propria comunicazione commerciale; il rafforzamento dei rapporti con le associazioni dei consumatori). L’appellante lamenta, altresì, che l’Autorità abbia fatto riferimento al solo fatturato complessivo di ED Energia per l’anno 2021, senza considerare le perdite di esercizio.

In secondo contrario, ritiene il Collegio che l’Autorità abbia fatto corretto utilizzo dei parametri di quantificazione dettati dall’art. 27, comma 9, del Codice del consumo (che, nella formulazione vigente ratione temporis, prevedeva «l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000,00 euro a 5.000.000 euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione»; il successivo decreto legislativo 7 marzo 2023, n. 26, ha innalzato la soglia edittale da 5.000 euro a 10.000.000 euro) e dall’art. 11 della legge n. 689 del 1981 (applicabile, in forza del rinvio contenuto all’art. 27, comma 13, del Codice del consumo), quali la gravità della violazione, l’opera svolta dall'impresa per eliminare o attenuare l’infrazione, la personalità dell’agente e le condizioni economiche dell’impresa stessa.

5.1.‒ In ordine al primo profilo di censura, non pare possa in alcun modo sottostimarsi la potenzialità lesiva della pratica accertata, la cui decettività deriva dalla mancata contestuale prospettazione di tutte le voci di costo, con pari evidenza grafica e grado di comprensibilità e intellegibilità. A fronte di tale omissione ingannevole (autonomamente rilevante ai sensi dell’art. 22 del Codice di consumo), perpetrata ai danni di consumatori generalmente affetti da una significativa asimmetria informativa rispetto al professionista, è irrilevante che le informazioni espressamente reclamizzate fossero di per sé veritiere.

La valutazione di gravità è suffragata dall’ampia diffusione dei messaggi promozionali tramite la varietà di canali e mezzi di comunicazione utilizzati, nonché dal numero elevato di sottoscrittori, effettivi o potenziali, delle offerte del professionista.

5.2.‒ Sotto altro profilo, il Collegio ritiene che non si sia una valida ragione giuridica per ritenere che l’esecuzione di impegni formulati dalla Società nel corso del procedimento sanzionatorio (in data 20 maggio 2022), ma puntualmente rigettati dall’Autorità (in data 7 giugno 2022), perché evidentemente ritenuti inidonei a porre fine all’infrazione (ai sensi dell’art. 27, comma 7, del Codice di consumo), debba cionondimeno integrare una circostanza attenuante.

Tanto più che la pratica commerciale, posta in essere a partire dal 6 marzo 2022, era ancora in corso al momento dell’adozione della delibera sulla base dagli elementi disponibili in atti.

A ciò si aggiunge che il Professionista, nonostante fosse stato interessati da un intervento di moral suasion dell’Autorità, aveva poi ritenuto di riproporre i medesimi comportamenti decettivi già contestati, amplificandole la portata attraverso il lancio della campagna promozionale di maggiore impatto per ampiezza e diffusione.

5.3.‒ Da ultimo, non merita condivisione la mancata considerazione delle perdite di esercizio.

Come si desume anche dalla legislazione antitrust (artt. 23 e 24 del Regolamento UE n. 1/2003), il fatturato è un indice affidabile della «dimensione economica» del professionista, in quanto riflette la capacità dell’impresa di generare ricavi e quindi di sostenere l’onere della sanzione. Tale parametro è idoneo a garantire che la sanzione abbia un’effettiva portata deterrente e dissuasiva.

ED, nell’anno 2021 (quello immediatamente precedente alla condotta sanzionata e per il quale era disponibile il bilancio di esercizio), aveva generato ricavi per 5.173.834.021. L’importo finale comminato (pari a € 3.800.000) è, dunque, pari ad una percentuale del fatturato estremamente piccola.

In questo quadro di grandezze la Società non ha dimostrato che l’applicazione della sanzione avrebbe comportato conseguenze sproporzionate, come l’uscita dell’impresa dal mercato in ragione di concomitanti ed eccezionali circostanze di mercato (la dedotta perdita di 89,6 milioni di Euro, oltre a non essere circostanziata nei predetti termini di eccezionalità, riguarda il periodo gennaio-ottobre 2022, mentre l’Autorità può ovviamente considerare solo la documentazione di bilancio disponibile al momento dell’adozione del provvedimento finale).

6.– L’appello va quindi integralmente respinto.

6.1.‒ La liquidazione delle spese di lite segue la regola generale della soccombenza, nei rapporti la Società e l’Autorità. Nei rapporti con il NS, le spese di lite vanno invece interamente compensate, in considerazione del ruolo ancillare rivestito nel processo dall’interveniente adesivo-dipendente.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società appellante al pagamento delle spese di lite in favore della GC, che si liquidano in € 10.000,00, oltre accessori di legge se dovuti.

Compensa le spese di lite nei rapporti tra la società appellante ed il NS.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2025 con l’intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Dario Simeoli, Consigliere, Estensore

Giordano Lamberti, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Lorenzo Cordi', Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Dario Simeoli	Hadrian Simonetti

IL SEGRETARIO