N. R.G. 1225/2024
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI MILANO
SEZIONE LAVORO nelle persone dei seguenti magistrati:
dr. Giovanni Picciau Presidente dr. Susanna Mantovani Consigliere
dr. Corrado Gioacchini Consigliere rel ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa iscritta al n. r.g. 1225/2024 promossa in grado d'appello
DA
(C.F. ), elettivamente Parte_1 P.IVA_1
domiciliato in Indirizzo Telematico presso lo studio dell'avv. PESSI ROBERTO, che lo rappresenta e difende come da delega in atti, unitamente all'avv. SIGILLO' MASSARA
GIUSEPPE Indirizzo Telematico;
C.F._1 Parte_2
( ) Indirizzo Telematico;
C.F._2
APPELLANTE
CONTRO
(C.F. ), Controparte_1 C.F._3 [...]
(C.F. ), (C.F. CP_2 C.F._4 CP_3
pagina 1 di 19

, (C.F. , C.F._5 CP_4 C.F._6
(C.F. ), Controparte_5 C.F._7 Controparte_6
(C.F. ), (C.F. , C.F._8 CP_7 C.F._9
elettivamente domiciliati in CORSO VENEZIA, 16 C/O AVV. MONTANARO
ROMOLO 20121 MILANO presso lo studio dell'avv. SILVESTRI LUCA, che li rappresenta e difende come da delega in atti, unitamente all'avv. CIRILLO ERNESTO
MARIA ( VIA GIAMBATTISTA MARINO, 13/A 80125 C.F._10
NAPOLI;
APPELLATI
avente ad oggetto: Altre ipotesi sulle seguenti conclusioni.
Per in via principale, riformare integralmente Parte_1
la sentenza impugnata e, per l'effetto, accogliere il presente ricorso in appello e respingere il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, rigettando le domande proposte dai ricorrenti (oggi appellati), in quanto infondato in fatto e in diritto e, comunque, in quanto sfornito di prova, con ogni conseguenza di legge, anche in termini di restituzione di quanto già corrisposto dall'Appellante in esecuzione della sentenza;

in via subordinata, nella denegata ipotesi di confermato accoglimento da parte della
Corte di Appello adita delle domande avversarie, riformare comunque la sentenza impugnata nella parte in cui non è stata accolta l'eccezione di prescrizione quinquennale sollevata nella memoria depositata dalla convenuta nel giudizio di primo grado e, per l'effetto, contenere la condanna economica nei limiti della predetta eccezione di prescrizione;

− in ogni caso, con vittoria di spese e compensi di entrambi i gradi di giudizio.
Per
[...]
Controparte_8
: Per tutto quanto sopra gli odierni appellati, come in atti rappresentati,
[...] pagina 2 di 19 domiciliati e difesi, nel riportarsi al ricorso di primo grado ed al presente atto, chiedono il rigetto dell'appello, la conferma della gravata sentenza con condanna di parte appellante al pagamento delle spese e competenze legali, ai sensi dell'art.4, comma 1 bis e comma 2 DM n.55/2014, con distrazione in favore dei procuratori antistatari, oltre spese forfettarie, IVA, CPA.
MOTIVI IN FATTO E DIRITTO
Con la sentenza n. 2436 del 14.5.2024 il tribunale Milano dr.ssa Eleonora De Carlo ha accolto il ricorso dei ricorrenti, così dichiarando illegittimo l'assorbimento della voce sovra-minimi individuali dal 1.2.2028 e con la voce ERS a partire dal luglio 2018 operato da e spese di lite. Parte_1
I ricorrenti hanno lamentato che la società aveva unilateralmente ed illegittimamente assorbito, in occasione dell'accordo di programma per il rinnovo del CCNL del
23/11/2017, il superminimo goduto fino a febbraio 2018 con gli aumenti contrattuali ivi
Parte previsti e con la introdotta con detto accordo.
Il primo giudice ha confermato l'orientamento giurisprudenziale del Tribunale di
Milano, emergendo dal ricorso, l'allegazione di tutti gli elementi costitutivi dell'uso, ossia la condotta reiterata e continuativa consistente nel non assorbimento dei superminimi nonostante i plurimi rinnovi contrattuali, specificatamente dedotti.
Per il principio di vicinanza della prova, era onere di produrre documentazione Pt_1
che dimostrasse che nei confronti degli altri dipendenti erano stati effettuati gli assorbimenti.
L'intervenuta formazione dell'uso, pertanto, ha esplicato i suoi effetti anche nell'ipotesi in cui il superminimo non sia stato decurtato in occasione di un unico incremento retributivo previsto dalla contrattazione.
Ha proposto appello con quattro motivi. Pt_1
pagina 3 di 19 Con il primo motivo di appello, la società appellante deduce la violazione e la falsa applicazione dei principi giurisprudenziali in tema di assorbimento dei superminimi e dell'art. 2078 c.c.: erroneo riconoscimento della sussistenza di un uso aziendale.
Irrilevanza del tempo ai fini dell'accertamento della natura del superminimo erogato.
Si censura la sentenza del Tribunale di Milano nel capo in cui il primo Giudice ha erroneamente dichiarato, in virtù di un presunto uso aziendale formatosi nel tempo, la non riassorbibilità della voce retributiva “AP/Sovraminimo individuale”, ordinandone la ricostituzione in busta paga ed il pagamento dal 2018 in avanti.
L'appellante afferma che sussiste nell'ordinamento un generale principio di assorbimento della maggiore retribuzione individuale, globalmente considerata, in quella successivamente spettante per contrattazione collettiva, del pari globalmente considerata (né a tale principio osta il disposto dell'art. 2103 c.c., che garantisce al lavoratore la non regressione economica ma non anche la progressione sicura (Così espressamente Cass. 20.3.1998, n. 2984, in NGL 1998, 376, 20 (m.); conf.
Cass.

7.8.1999 n. 8498, ivi 1999, 631; Cass. 13.3.1996, n. 2058, ivi 1996, 305, 17
(m.); Cass. 16.8.1993, n. 8711, ivi 1993, 851; Cass. 21.10.1991, n. 11139; Cass., 25 agosto 1986, n. 5192; Cass. n. 4122/1979; Cass. n.491/1979; Pret. Torino 2.3.1981, in
MGL 1982, 195).
Il superminimo, si rammenta, altresì, è svincolato da qualsivoglia obiettivo concordato e misurabile ed il principio generale dell'assorbimento nei miglioramenti salariali contemplati dalla evoluzione della disciplina collettiva trova generale ed immediata applicazione, salvo che: a) sia la stessa contrattazione collettiva a disporre diversamente;
b) le parti dell'accordo individuale abbiano attribuito all'eccedenza della retribuzione individuale la natura di superminimo “non assorbibile” e/o di compenso speciale collegato a particolari meriti (un compenso, quindi, sorretto da un autonomo titolo alla cui dimostrazione è, in ogni caso, tenuto lo stesso lavoratore)
pagina 4 di 19 (Cass. sez. lav. n. 14689 del 29.8.2012; Cass. sez. lav. 19750 del 17.7.2008; Cass. sez. lav. n. 24643 del 3.12.2015; Cass. sez. lav. n.12788 del 9.7.2004).
Sempre in via generale, va ribadito che il principio dell'assorbimento dei superminimi in occasione di adeguamenti retributivi deve ritenersi automaticamente e generalmente applicabile anche in assenza di una specifica pattuizione in tal senso. Ed infatti, come precisato dalla giurisprudenza di legittimità, l'assorbimento dei superminimi non deriva da una manifestazione di volontà in tal senso del datore di lavoro, ma costituisce un principio generale (salvo diversa previsione del contratto collettivo),
SICCHÉ OCCORRE UNA VOLONTÀ COMUNE DELLE PARTI DEL
RAPPORTO DI LAVORO PER ESCLUDERNE – E NON GIÀ PER CONSENTIRNE
– L'APPLICAZIONE (Cass sez. lav. 10945 del 26.5.2016; Cass. sez. lav. n. 7685 del
27.3.2013).
Con il secondo motivo, l'appellante deduce la violazione e falsa applicazione dell'art. 2078 c.c.: la disdettabilità unilaterale dell'uso aziendale.
Precisato, quindi, che il superminimo erogato agli odierni appellati era, ed è, per espressa e testuale previsione delle parti, assorbibile e che, peraltro, non è mai intervenuto, anche successivamente, un accordo novativo (neppure tacito o derivante da comportamento concludente delle parti contraenti) della natura originaria dell'emolumento, la sentenza impugnata è chiaramente erronea, anche per contrasto con l'art. 2078 c.c., nel capo in cui ha ritenuto la sussistenza di un uso aziendale (in ogni caso mai dimostrato dai lavoratori) e ne ha dichiarato la non revocabilità unilaterale da parte del datore di lavoro, evidenziando che l'uso è superabile unicamente da un contratto collettivo successivo che in tal senso disponga esplicitamente.
Con il terzo motivo, deduce l'erroneità della sentenza nella parte in cui ha condannato la Part
a ricostituire il superminimo nella misura goduta dai ricorrenti fino a gennaio 2018, nonché, al versamento delle somme assorbite-trattenute da febbraio 2018. pagina 5 di 19 L'appellante sostiene che con l'accoglimento dei motivi di appello sopra esposti non potrà che discendere automaticamente anche la riforma della sentenza - che in ogni caso si chiede - nella parte in cui il Giudice di prime cure ha ingiustamente accolto il ricorso Part di primo grado e disposto la condanna della .
Con il quarto motivo ribadisce l'eccezione di prescrizione sulle somme vantate anteriormente al 20.3.2019.
Si sono costituiti in giudizio gli appellati chiedendo la conferma della sentenza.
L'appello è infondato.
In particolare, questo Collegio richiama ai sensi e per gli effetti dell'art. 118 disp. att.
c.p.c., condividendone le argomentazioni, la motivazione della recente sentenza della
Corte di Appello di Milano pubblicata il 7.8.2023 n. 724/2023 (Pres. Persona_1
che ha affrontato le medesime problematiche ora devolute alla Corte territoriale,
[...]
trattandosi di fattispecie in fatto ed in diritto del tutto sovrapponibile a quella in esame:
«Non è contestato in causa che, nei contratti di lavoro individuali sottoscritti dalle parti, il superminimo individuale riconosciuto agli appellati fosse espressamente qualificato come assorbibile;
la circostanza è del resto anche di evidenza documentale per la pressoché totalità degli appellati (…). Parimenti non è dubitabile che, come reiteratamente affermato dalla Suprema Corte di Cassazione, il cosiddetto superminimo, ossia l'eccedenza retributiva rispetto ai minimi tabellari individualmente pattuita tra datore di lavoro e lavoratore, sia di regola soggetto al principio dell'assorbimento, a meno che le parti abbiano convenuto diversamente o la contrattazione collettiva abbia altrimenti disposto, restando a carico del lavoratore l'onere di provare la sussistenza del titolo che autorizza il mantenimento del superminimo, escludendone l'assorbimento (così ad esempio, tra le molte, Cass.
17/10/2018 n. 26017; Cass. 29/08/2012 n. 14689; Cass. 17/07/2008, n.19750). Tuttavia, nel caso di specie, detto onere è stato assolto dai lavoratori, ritenendo il Collegio che pagina 6 di 19 del tutto correttamente il primo giudice abbia ravvisato l'esistenza, nel caso di specie, di un uso aziendale in forza del quale la regola dell'assorbibilità era stata derogata.
Come più volte affermato dalla Suprema Corte di Cassazione, “la reiterazione costante e generalizzata di un comportamento favorevole del datore di lavoro nei confronti dei propri dipendenti integra, di per sé, gli estremi dell'uso aziendale, il quale, in ragione della sua appartenenza al novero delle cosiddette fonti sociali - tra le quali vanno considerati sia i contratti collettivi, sia il regolamento d'azienda e che sono definite tali perché, pur non costituendo espressione di funzione pubblica, neppure realizzano meri interessi individuali, in quanto dirette a conseguire un'uniforme disciplina dei rapporti con riferimento alla collettività impersonale dei lavoratori di un'azienda - agisce sul piano dei singoli rapporti individuali alla stesso modo e con la stessa efficacia di un contratto collettivo aziendale” (cfr. Cass. 28 luglio 2009 n. 17481; Cass. 25 marzo 2013
n. 7395 nonché Cass. ss.uu. 13 dicembre 2007 n. 26107; cfr. anche la più Cass.,
2/11/2021, n. 31204: “Nell'ambito dei rapporti di lavoro, la reiterazione costante e generalizzata di un comportamento favorevole ai dipendenti integra gli estremi dell'uso aziendale che, essendo diretto, quale fonte sociale, a conseguire un'uniforme disciplina dei rapporti con la collettività impersonale dei lavoratori di un'azienda, agisce sul piano dei singoli rapporti individuali allo stesso modo e con la stessa efficacia di un contratto collettivo aziendale”).
La giurisprudenza di legittimità (cfr. ad esempio Cass. 8.4.2010, n. 8342) ha anche rimarcato che – una volta accertata la reiterazione costante e generalizzata di un comportamento favorevole del datore di lavoro nei confronti dei propri dipendenti che si traduca, come è nel caso di specie, in un trattamento economico o normativo di maggior favore rispetto a quello previsto dai contratti (individuali e collettivi) - la conseguente individuazione di un uso aziendale comporta che alla modifica in melius del trattamento dovuto ai lavoratori non si applichino: • né l'art. 1340 cod. civ. (norma pagina 7 di 19 che presuppone un uso già esistente per una determinata tipologia di contratti, la tacita volontà di inserimento delle parti ed il potere delle stesse di escluderlo); • né, in generale, la disciplina civilistica sui contratti (con esclusione, quindi, di un'indagine sulla volontà del datore di lavoro e dei sindacati, collocandosi l'uso aziendale sul piano della regolamentazione collettiva esterna ai contratti individuali e traendo origine dal mero fatto del comportamento spontaneo del datore di lavoro); • né l'art. 2077, comma secondo, cod. civ. (attesa la dimensione collettiva e non individuale della regolamentazione originata da un uso aziendale, ferma peraltro la conseguente legittimazione delle fonti collettive, nazionali e aziendali, di disporre una modifica "in pejus" del trattamento in tal modo attribuito). Il protrarsi nel tempo di comportamenti aventi carattere generale in quanto applicati nei confronti di tutti i dipendenti dell'azienda con lo stesso contenuto, comporta ex se la configurabilità di un vero e proprio “uso aziendale”, rendendo irrilevante l'indagine su quale fosse la volontà del datore di lavoro e ciò in quanto l'origine dell'uso aziendale deriva dal mero fatto del comportamento spontaneo del datore di lavoro, di natura non contrattuale (così Cass.
SU 30.3.1994 n. 3134).
Nel caso di specie, non ha tempestivamente e puntualmente contestato, Controparte_9
nella propria memoria di costituzione avanti il Tribunale, l'allegazione effettuata dai lavoratori nel ricorso ex art. 414 c.p.c. (…) circa il fatto che mai, prima del 2018, in occasione dei precedenti rinnovi ed aumenti contrattuali, la società avesse proceduto all'assorbimento del superminimo, nei confronti di uno qualsiasi dei dipendenti che aveva in godimento simile trattamento ad personam.
A fronte dell'allegazione da parte dei lavoratori di tutti gli elementi costitutivi dell'uso aziendale - ed in particolare della reiterazione costante e generalizzata, da parte del datore di lavoro, del comportamento favorevole per i dipendenti (il mancato assorbimento), per un periodo pluriennale risalente addirittura alla precedente forma pagina 8 di 19 societaria di Telecom (SIP spa)- la contestazione di è stata infatti generica, Pt_1
e non accompagnata nemmeno dall'indicazione di un caso concreto in cui detto assorbimento, prima dei fatti di causa, sarebbe stato effettuato.
si è infatti limitata ad enunciare quali fossero, a suo dire, gli elementi Pt_1
costitutivi dell'uso aziendale;
come fosse regolato l'onere della prova;
quali fossero gli elementi che i lavoratori avrebbero dovuto allegare e provare.
Tuttavia, a fronte delle allegazioni effettuate nel ricorso, si è limitata a Pt_1
ricordare che gravasse sull'avversario l'onere di fornire prova, senza tuttavia né allegare né provare almeno un episodio specifico in cui, per un qualche dipendente titolare di un superminimo SIP spa prima, o poi, abbia Parte_1
proceduto ad assorbimento. Allegazione e prova che era lecito aspettarsi da Pt_1
non solo in ossequio al principio per cui “Nel rito del lavoro, il convenuto ha l'onere di contestare in termini specifici, e non limitati a una generica negazione, le circostanze di fatto dedotte a fondamento della domanda, ai sensi dell'art. 416, comma 3, c.p.c.”
(Cass. 27/06/2018 n. 16970), ma anche a quello c.d. di vicinanza della prova (posto che per il datore di lavoro era senz'altro agevole smentire l'allegazione avversaria con l'indicazione di episodi specifici ed agevolmente documentali di segno contrario).
In assenza di una specifica contestazione i fatti allegati dai ricorrenti devono pertanto considerarsi pacifici e non bisognosi di prova, come ritenuto dal primo giudice (con motivazione la cui correttezza non è stata a ben vedere adeguatamente censurata da nemmeno nell'atto di appello). Pt_1
Per queste ragioni il Collegio condivide l'approdo cui è giunto il Tribunale nel ravvisare l'esistenza di un uso aziendale favorevole ai lavoratori che escludeva il diritto dell'azienda a procedere all'assorbimento effettuato a far data dal 1°.2.2018.
Vero è che, come argomentato dall'appellante, l'uso aziendale non si incorpora nei contratti individuali di lavoro e opera con efficacia assimilabile a quella dei contratti pagina 9 di 19 collettivi, sicché, come è per il contratto collettivo che non abbia un predeterminato termine di efficacia, esso non può vincolare per sempre tutte le parti contraenti, ben potendo l'uso essere superato da un successivo contratto collettivo di segno contrario o anche dalla disdetta unilaterale della parte.
Vero è anche, tuttavia, che da tali corretti presupposti non discendono le conseguenze volute dall'appellante.
Ed infatti, l'accordo del 23.11.2017, nel prevedere gli aumenti retributivi (tra cui il già Parte menzionato , non contempla alcuna previsione dalla quale possa desumersi – esplicitamente o implicitamente - il superamento dell'uso esistente o comunque la facoltà, per l'azienda, di provvedere – diversamente da quanto consentito dall'uso- all'assorbimento del superminimo in misura corrispondente ai nuovi aumenti.
Non è pertanto pertinente il richiamo dell'appellante al principio espresso da Cass.
24/07/2006, n.16862 (pronuncia secondo cui “Poiché ogni norma del contratto collettivo è una nuova norma, nei confronti della - pur simile - norma contenuta nel precedente contratto (e, nell'ipotesi di attribuzione al datore di disporre l'assorbimento di preesistenti assegni nei disposti aumenti contrattuali, il contratto conferisce un nuovo potere, indipendente da quello precedentemente riconosciutogli), il comportamento del datore di lavoro in relazione all'esercizio del potere di disporre (o non disporre)
l'assorbimento di preesistenti assegni personali nei miglioramenti recati dal singolo contratto, essendo indipendente dal comportamento del datore in relazione al riconoscimento di analogo potere in un successivo contratto, non costituisce una idonea base per formare, nei confronti di tale contratto, una vincolante prassi aziendale”), in quanto resa in una fattispecie in cui il contratto collettivo che prevedeva l'aumento retributivo espressamente affermava l'assorbibilità dell'incremento; nel caso di specie, invece, per un verso la scelta compiuta da di non procedere Parte_1
all'assorbimento sino al 2018 è stata una scelta libera, (inizialmente) non imposta da pagina 10 di 19 alcuna norma di legge o di contratto, e poi protrattasi per decenni;
per altro verso,
l'accordo del 23.11.2017 nulla disponeva circa la possibilità di assorbimento dei preesistenti assegni personali negli aumenti introdotti a far data dal 1°.2.2018.
Né è ravvisabile, nella condotta aziendale, un comportamento qualificabile come disdetta unilaterale.
Ed infatti, ad avviso del Collegio, la decisione di provvedere all'assorbimento del superminimo in occasione dell'accordo del 23.11.2017 integra al più un inadempimento dell'uso aziendale, mentre non è idonea a manifestare - in modo univoco ed intellegibile per l'interlocutore- l'intenzione del datore di lavoro di disdettare l'uso e di sottrarsi quindi anche per il futuro ai vincoli da esso nascenti.
La convinzione del Collegio in ordine alla ritenuta infondatezza del primo motivo di appello trova del resto conforto nella decisione assunta da questa Corte nella sentenza n. 263/2023 (est. Macaluso) in fattispecie analoga a quella odierna;
decisione la cui condivisa motivazione di seguito si richiama, ex art. 118 disp. att. c.p.c.: “Non risulta contestato che gli appellati, nell'ambito dei propri accordi individuali con il datore di lavoro, beneficino di superminimi, qualificati negli stessi come “assorbibili”. Proprio per questo, in ragione di tale natura di compenso assorbibile derivante dall'accordo individuale, la ha argomentato di avere legittimamente provveduto al loro Pt_1
assorbimento in rapporto agli aumenti contrattuali di cui all'accordo del 23 novembre del 2017. Sennonché, si deve ritenere che la tesi difensiva della non sia Pt_1
accoglibile, dovendosi accertare un uso aziendale a favore dei lavoratori per il non assorbimento dei superminimi. In proposito, occorre rammentare che la Suprema Corte ha chiarito che“ la reiterazione costante e generalizzata di un comportamento favorevole del datore di lavoro nei confronti dei propri dipendenti che si traduca in trattamento economico o normativo di maggior favore rispetto a quello previsto dai contratti (individuali e collettivi) integra, di per sé, gli estremi dell'uso aziendale, il pagina 11 di 19 quale, in ragione della sua appartenenza al novero delle cosiddette fonti sociali - tra le quali vanno considerati sia i contratti collettivi, sia il regolamento d'azienda e che sono definite tali perché, pur non costituendo espressione di funzione pubblica, neppure realizzano meri interessi individuali, in quanto dirette a conseguire un'uniforme disciplina dei rapporti con riferimento alla collettività impersonale dei lavoratori di un'azienda - agisce sul piano dei singoli rapporti individuali allo stesso modo e con la stessa efficacia di un contratto collettivo aziendale. Ne consegue che ove la modifica "in melius" del trattamento dovuto ai lavoratori trovi origine nell'uso aziendale, ad essa non si applica né l'art. 1340 cod. civ. - che postula la volontà, tacita, delle parti di inserire l'uso o di escluderlo - né, in generale, la disciplina civilistica sui contratti - con esclusione, quindi, di un'indagine sulla volontà del datore di lavoro e dei sindacati - né, comunque, l'art. 2077, comma secondo, cod. civ., con la conseguente legittimazione delle fonti collettive (nazionali e aziendali) di disporre una modifica "in peius" del trattamento in tal modo attribuito” (cfr. Cass. Sentenza n. 8342 del 08/04/2010 Sentenza
n. 17481 del 28/07/2009 U, Sentenza n. 26107 del 13/12/2007 Sentenza n. 10591 del
03/06/2004). Così come “Nell'ambito dei rapporti di lavoro, la reiterazione costante e generalizzata di un comportamento favorevole ai dipendenti integra gli estremi dell'uso aziendale che, essendo diretto, quale fonte sociale, a conseguire un'uniforme disciplina dei rapporti con la collettività impersonale dei lavoratori di un'azienda, agisce sul piano dei singoli rapporti individuali allo stesso modo e con la stessa efficacia di un contratto collettivo aziendale (Cass., n. 31204 del 02/11/2021). E' pacifico che la per gli anni dedotti in causa e fino al 2017, quindi per un significativo arco Pt_1
temporale, non abbia disposto l'assorbimento del superminimo con gli aumenti della retribuzione previsti dalla contrattazione collettiva. Detta condotta assume un chiaro significato giuridico, giacché diversamente la stessa definizione di uso aziendale non avrebbe senso e significato, non essendo certamente necessario una ulteriore condotta chiarificatrice del datore di lavoro che non sia la costante e reiterata decisione di non pagina 12 di 19 assorbire il superminimo in occasione dei numerosi rinnovi contrattuali intercorsi nel tempo. Ed allora, una volta qualificato quale uso aziendale la condotta della società, non è certamente sufficiente che la stessa decida di diversamente determinarsi per vanificarne gli effetti ma, al contrario, risulta necessario un elemento di discontinuità che non può che derivare da una fonte analoga e collettiva. Ciò in quanto “l'uso aziendale costituisce fonte di un obbligo unilaterale, di carattere collettivo, che agisce sul piano dei rapporti individuali con la stessa efficacia di un contratto collettivo, sicché, salvaguardati i diritti quesiti, esso può essere modificato da un successivo accordo anche in senso peggiorativo per i lavoratori (cfr. Cass. Sentenza n. 3296 del
19/02/2016. Inoltre nel corso del tempo si sono i sono succedute, senza soluzione di continuità, procedure di mobilità volontaria e contratti di solidarietà eppure non sono mai stati assorbiti i superminimi. Non risulta, infatti, controverso che il 26 giugno 2008
è stata avviata una procedura di mobilità per 5.000 lavoratori;
- il 26 maggio 2009 è stata adottata una procedura di mobilità per 470 lavoratori, tramutata poi in contratto di solidarietà per 1054 dipendenti;
- il 04 agosto 2010 è stata attuata una procedura di mobilità per 3.900 lavoratori, tramutata poi in contratto di solidarietà siglato il 21 ottobre 2010 per 1.100 lavoratori, con durata sino al 07 novembre 2012; - il 27 marzo
2013 e stata avviata una procedura di mobilità per 500 lavoratori, tramutata in un contratto di solidarietà per 2.500 lavoratori con durata sino al 14 aprile 2015; - il 27 aprile 2015 viene avviata una procedura di mobilità per 330 lavoratori, tramutata in un contratto di solidarietà per 2.600 lavoratori con durata sino al 03 gennaio 2018 .
Dunque, il decorso del lungo tempo suddetto e, in aggiunta, il comportamento del datore di lavoro di non scegliere di assorbire i superminimi, nonostante le difficoltà economiche anche presenti, senza comunicare riserve per gli anni successivi, confermano la sussistenza di una condotta aziendale univoca e generalizzata e che si è tradotta in trattamento economico o normativo di maggior favore rispetto alla regola dei contratti individuali della assorbibilità del superminimo e che integra, di per sé, gli pagina 13 di 19 estremi dell'uso aziendale. E' bene precisare che tale prassi aziendale, in ragione della sua appartenenza al novero delle cosiddette “fonti sociali” - tra le quali vanno considerati anche i contratti collettivi e che sono definite tali perché, pur non costituendo espressione di funzione pubblica, neppure realizzano meri interessi individuali, in quanto dirette a conseguire un'uniforme disciplina dei rapporti con riferimento alla collettività impersonale dei lavoratori di un'azienda - agisce sul piano dei singoli rapporti individuali allo stesso modo e con la stessa efficacia di un contratto collettivo aziendale. Ne consegue che ove la modifica "in melius" del trattamento dovuto ai lavoratori trovi origine nell'uso aziendale, non rientrandosi in un'ipotesi ex articolo
1340 cc, non viene modificata la pattuizione dell'accordo individuale, che resta intatta nelle sue previsioni, potendo tornare ad operare, laddove venga meno l'efficacia della fonte sociale menzionata. L'uso aziendale, infatti, viene ad operare come fonte intermedia e autonoma, tra il contratto individuale che prevede l'assorbimento del superminimo e l'accordo collettivo che attribuisce gli aumenti sui minimi contrattuali, assicurando nel caso il diritto dei lavoratori al non assorbimento. Le disposizioni collettive possono ovviamente modificare la regola del mancato assorbimento, operando l'uso aziendale sullo stesso piano delle disposizioni collettive di prossimità (Cass. Sez.
L, Sentenza n. 8342 del 08/04/2010; Sez. L, Sentenza n. 3296 del 19/02/2016) ma, ovviamente, è necessario perché ciò avvenga che risulti, sul piano collettivo, tale modifica. Nella fattispecie in esame, ad avviso del Collegio, sul piano collettivo tuttavia non risulta alcuna modifica tramite accordo collettivo del sussistente, per quanto si è detto, uso aziendale inerente la non assorbibilità del superminimo. Ed invero, negli accordi intervenuti nel novembre 2017, non risulta una volontà in tal senso, ma solo che
“ i trattamenti economici del personale dipendente….vengono adeguati come da tabelle allegate”, dove le tabelle allegate prevedono solo aumenti retributivi e il riconoscimento dell'Elemento Retributivo Separato. Non può dunque ritenersi modifica pagina 14 di 19 operata dalla contrattazione collettiva, la condotta unilaterale del datore di lavoro che faccia luogo all'assorbimento».
Inoltre, del tutto correttamente “Il primo giudice ha evidenziato- …- che i ricorrenti avevano assolto i propri oneri di allegazione e prova. … fermo quanto già sopra osservato circa l'allegazione e la non contestazione in merito ai fatti costitutivi dell'uso aziendale, sin dal primo grado di giudizio erano stati prodotti: le lettere di attribuzione dei superminimi (…); il testo dell'accordo collettivo del 23.11.2017; le buste paga che dimostravano l'avvenuto assorbimento del superminimo;
elementi, questi, pienamente sufficienti per far ritenere ritualmente assolti gli oneri di allegazione e prova gravanti sui lavoratori”.
Parte Quanto al terzo motivo di appello, concernente l' “esso è assorbito nella parte in cui è volto a censurare l'affermazione di non assorbibilità del superminimo in ragione
Parte della sua “eterogeneità” rispetto alla voce retributiva mentre va invece respinto nella parte in cui – in via subordinata- è teso a lamentare l'indebita locupletazione che sarebbe stata assicurata ai lavoratori tramite il riconoscimento delle somme indicate nel ricorso di primo grado. Quanto ai presupposti giuridici della liquidazione degli importi, il primo giudice ha correttamente dichiarato l'illegittimità dell'assorbimento e della conseguente “riduzione” del superminimo in importo corrispondente a quello
Parte dell da ciò ha fatto discendere il diritto alle differenze retributive da calcolare sul
Parte presupposto che l dovesse aggiungersi al superminimo per intero, come goduto sino al 31.1.2018”.
Quanto alla eccepita prescrizione, la cui sussistenza o meno, nel caso di specie, dipende dalla soluzione che si dà alla questione degli effetti, sulla c.d. “tutela reale”, della
L. 92/2012, ritiene il Collegio di dare seguito all'orientamento espresso nella pronuncia di questa Corte di appello n.376/2019:
pagina 15 di 19 “Si osserva in diritto che, ai fini della decorrenza della prescrizione in materia di crediti da lavoro subordinato, la distinzione tra rapporti soggetti a tutela reale e rapporti non soggetti a tutela reale, riveste, anche nelle più recenti pronunce della
Cassazione (cfr. Sez. L - Ordinanza n. 22172 del 22/09/2017; Sez. L, Sentenza n. 4351 del 22/02/2018; Sez. L Sentenza n. 19729 del 25/07/2018) un'importanza centrale.
Infatti la decorrenza della prescrizione dal momento dell'insorgenza del diritto del lavoratore viene affermata dal Supremo Collegio con esclusivo riferimento ai rapporti assistiti dal diritto alla reintegrazione in caso di licenziamento illegittimo.
La ragione è nota. Si ritiene che in tali rapporti non vi sia una condizione c.d. di metus del lavoratore nei confronti del datore di lavoro che lo induca, per timore di essere licenziato (senza possibilità di recuperare il posto di lavoro perduto), a non esercitare il proprio diritto. Non appare superfluo, sul punto, ricordare l'assetto normativo, determinato dalle pronunce della Corte
Costituzionale n. 63/1966 e n. 174/1972, in forza del quale la prescrizione dei crediti retributivi non decorre durante il rapporto di lavoro, salvo che per i rapporti caratterizzati da c.d. "stabilità reale", ossia ai quali, in considerazione del requisito dimensionale, è applicabile l'art. 18 legge 300/1970.
Con la prima delle citate pronunce, la Corte ha ritenuto che, in un rapporto non dotato della resistenza che caratterizzava invece il rapporto di pubblico impiego, il timore del recesso (cioè del licenziamento), spinge o può spingere il lavoratore a rinunciare ad una parte dei diritti. Secondo la Corte "In un rapporto non dotato di quella resistenza, che caratterizza invece il rapporto d'impiego pubblico, il timore del recesso, cioè del licenziamento, spinge o può spingere il lavoratore sulla via della rinuncia a una parte dei propri diritti;
dimodoché la rinuncia, quando è fatta durante quel rapporto, non può essere considerata una libera espressione di volontà negoziale e la sua invalidità è sancita dall'art. 36 della Costituzione".
pagina 16 di 19 E' stata quindi considerata determinante la situazione psicologica del lavoratore, che può essere indotto a non esercitare il proprio diritto per lo stesso motivo per cui molte volte è portato a rinunciarvi, cioè per timore del licenziamento;
cosicché la prescrizione, decorrendo durante il rapporto di lavoro, produce proprio quell'effetto che l'art. 36 ha inteso precludere vietando qualunque tipo di rinuncia: anche quella che, in particolari situazioni, può essere implicita nel mancato esercizio del proprio diritto e pertanto nel fatto che si lasci decorrere la prescrizione.
Con la sentenza n. 174/1972 la Corte Cost. ha poi ritenuto che, in caso di applicabilità dell'art. 18 St. Lav. si ha, come nel pubblico impiego, una vera stabilità; ha infatti al riguardo precisato che "una vera stabilità non si assicura se all'annullamento dell'avvenuto licenziamento non si faccia seguire la completa reintegrazione nella posizione giuridica preesistente fatta illegittimamente cessare", situazione di completa reintegrazione che non può essere ravvisata in tutti i casi (come quelli di applicazione della legge 604/1966) "per i quali le disposizioni sulla giusta causa non trovano applicazione;
sicchè per essi deve rimanere fermo il principio che vieta di far decorrere il termine di decadenza per le impugnative in materia di crediti da lavoro dipendente nel periodo di durata del rapporto, dovendosi il medesimo spostare alla fine di questo".
La successiva giurisprudenza di legittimità si è adeguata, riscontrando il requisito della stabilità del posto di lavoro tutte le volte in cui, sul piano sostanziale, la disciplina del rapporto subordini il licenziamento a circostanze obiettive e predeterminate e, sul piano della tutela dei diritti, affidi al giudice il sindacato su tali circostante con la facoltà di rimuovere gli effetti del licenziamento illegittimo (Cass., S.U., 12.4.1976, n. 1268; Cass., 19.8,2011, n. 17399).
Rimozione che, secondo la Cassazione, non può esaurirsi nella previsione di un risarcimento del danno ma deve concretizzarsi nell'ordine di reintegrazione del pagina 17 di 19 lavoratore nel posto di lavoro (Cass., 23.6.2003, n. 9968; Cass., 20.6.1997, n.
5494; Cass., 13.9.1997, n. 9137).
Il quadro normativo, rispetto alle citate pronunce della Consulta, è radicalmente mutato a seguito dell'entrata in vigore della legge 92/2012, che ha riformato l'art. 18 L.
300/70, approntando un articolato sistema sanzionatorio nel quale la reintegrazione è stata fortemente ridimensionata, riservata ad ipotesi residuali, che fungono da eccezione rispetto alla tutela indennitaria.
Il testo attualmente vigente dell'art. 18 L. n. 300 del 1970, a differenza di quello originario, prevede infatti la tutela reintegratoria solo per talune ipotesi di illegittimità del licenziamento (commi 1, 4, 7), mentre per altre fattispecie prevede unicamente una tutela indennitaria (commi 5 e 6); ne consegue che, nel corso del rapporto, il prestatore di lavoro si trova in una condizione soggettiva di incertezza circa la tutela RG n. 179/2021(reintegratoria o indennitaria) applicabile nell'ipotesi di licenziamento illegittimo, accertabile solo ex post nell'ipotesi di contestazione giudiziale del recesso datoriale.
È pertanto ravvisabile la sussistenza di quella condizione di metus che, in base ai consolidati principi dettati dalla richiamata giurisprudenza costituzionale e di legittimità, esclude il decorso del termine prescrizionale in costanza di rapporto di lavoro. A supporto di questa soluzione va richiamato, altresì, l'orientamento giurisprudenziale che valorizza l'effettiva condizione del prestatore di lavoro subordinato, precisando che la decorrenza o meno della prescrizione nel corso del rapporto di lavoro va verificata con riguardo al concreto atteggiarsi del medesimo in relazione all'effettiva esistenza di una situazione psicologica di "metus" del lavoratore, e non già alla stregua della diversa normativa garantistica che avrebbe dovuto astrattamente regolare il rapporto, ove questo fosse sorto fin dall'inizio con le modalità e la disciplina che il giudice, con un giudizio necessariamente "ex post", riconosce applicabili (Cass. sez.un. 4942/12; Cass. pagina 18 di 19 10.4.2000 n. 4520; nello stesso senso, ex plurimis, Cass. 23.1.2009 n. 1717; Cass.

4.6.2014 n. 12553).
Il Collegio, alla stregua di tali consolidati e condivisibili principi, ritiene che, a seguito delle modifiche apportate dalla L. n. 92 del 2012 all'art. 18 L. n. 300 del
1970, la prescrizione dei crediti retributivi non decorra in costanza di rapporto di lavoro, anche ove a questo sia applicabile l'art. 18 novellato, come nella presente fattispecie.”
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nell'importo come da dispositivo con parziale compensazione fra le parti attesi gli orientamenti non univoci e così ritenuto congruo al valore, all'attività svolta in giudizio ed al numero delle parti in applicazione del DM 147/2022.

P.Q.M.

La Corte d'Appello di Milano, definitivamente pronunciando, così dispone:
- rigetta l'appello avverso la sentenza n. 2436/2024 del Tribunale di Milano;

- condanna l'appellante a rifondere all'appellata le spese di lite del grado compensate fra le parti al 50% e che liquida già in quota in € 1.750,00 oltre rimborso forfettario per spese generali (15%) ed oneri accessori di legge con distrazione in favore dell'avv.
Cirillo Ernesto Maria e Luca Silvestri;

- ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115, introdotto dall'art. 1, comma 17, legge 24 dicembre 2012 n. 228, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, a carico dell'appellante, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso.
Così deciso in Milano 13.2.2025
Il Consigliere est Corrado Gioacchini
Il Presidente Giovanni Picciau
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