Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DE MUSIS Rosario - Presidente -
Dott. GIULIANI Paolo - Consigliere -
Dott. PANZANI Luciano - Consigliere -
Dott. DE CHIARA Carlo - rel. Consigliere -
Dott. GIUSTI Alberto - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
DORICA TRASPORTI SOC. COOP. A R.L., in persona del legale rappresentante sig. IC AN, rappresentata e difesa dagli avv.ti Naspi Fabrizio e Alfieri Arturo ed elett.te dom.ta presso il secondo in Roma, Via degli Scipioni n. 191;

- ricorrente -

contro
VO TE;

- intimato -

e sul ricorso n. 9700/2003 R.G. proposto da:
VO TE, rappresentato e difeso dagli avv.ti Casaccia Paolo ed Cerasa Ettore Maria ed elett.te dom.to presso il secondo in Roma, Via del Viminale n. 43;
- controricorrente e ricorrente incidentale -

contro

DORICA TRASPORTI SOC. COOP. A R.L.;
- intimata -
avverso la sentenza della Corte di appello di Ancona n. 12/02, depositata il 14 gennaio 2002;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21 febbraio 2008 dal Consigliere Dott. Carlo DE CHIARA;

udito per la ricorrente principale l'avv. Arturo ALFIERI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.ssa CARESTIA Antonietta, che ha concluso per il rigetto del ricorso incidentale e l'accoglimento del secondo motivo del ricorso principale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il sig. ER AV, socio della cooperativa Dorica Trasporti a r.l., nel febbraio 1992 convenne quest'ultima davanti al Tribunale di Ancona, chiedendo che fosse dichiarato il suo avvenuto recesso dalla società, nonché talune inadempienze della convenuta, che dunque pretendeva fosse condannata al risarcimento dei danni. Espose di avere più volte comunicato il proprio recesso, sempre respinto immotivatamente dal consiglio di amministrazione;
di avere, in conformità al disposto dell'art. 14 dello statuto sociale, presentato, con lettera del 7 settembre 1991, reclamo al presidente del collegio dei probiviri, collegio che, però, il consiglio di amministrazione aveva omesso di costituire;
che la società, dopo il suo recesso, nonostante il permanere della qualità di socio, aveva omesso di affidargli ulteriori prestazioni e di dargli disposizioni necessaria.
La convenuta si difese sostenendo che le dichiarazioni di recesso erano del tutto immotivate e che l'attore aveva omesso di nominare uno dei tre componenti del collegio dei probiviri che avrebbe dovuto decidere la controversia ai sensi dell'art. 32 dello statuto;

propose, inoltre, domanda riconvenzionale di risarcimento dei danni cagionabile dal AV col suo rifiuto di eseguire gli ordini di servizio impartitigli dopo il recesso.
Il Tribunale dichiarò improcedibile la domanda principale, per non averne l'attore investito il collegio dei probiviri, e respinse la riconvenzionale per difetto di prova dei danni.
La sentenza del Tribunale fu appellata in via principale dal sig. AV e in via incidentale dalla cooperativa.
Il primo sostenne che la mancata attivazione della procedura arbitrale non era imputabile a lui, che aveva presentato, con la già menzionata lettera del 7 settembre 1991, il reclamo statutariamente previsto, ma era imputabile al consiglio di amministrazione, che non a-veva costituito il collegio dei probiviri e non si era attivato per ricevere la dichiarazione di nomina, da parte sua, di uno dei tre membri del collegio per poi provvedere alla nomina, spettante alla società, del secondo componente e quindi accordarsi per la nomina del terzo.
L'appellante incidentale ripropose le richieste istruttorie volte a dimostrare la sussistenza dei danni pretesi con la domanda riconvenzionale.
La Corte di appello di Ancona respinse entrambi i gravami. Quanto al primo (principale) osservò che, in base agli artt. 14 e 32 dello statuto sociale, alla presentazione del reclamo doveva far seguito la nomina dei tre arbitri - uno da ciascuna delle parti e il terzo di comune accordo tra esse - non essendo il collegio dei probiviri statutariamente configurato quale organo permanente;
che, non essendo previsti particolari poteri o doveri del consiglio di amministrazione in ordine alla nomina del collegio dei probiviri, non restava che fare applicazione del principio generale per cui l'iniziativa della costituzione del collegio arbitrale è onere dell'attore, e solo a seguito della comunicazione della nomina dell'arbitro di sua competenza sorge in capo alla parte convenuta il dovere di nominare, a sua volta, il proprio arbitro;
che pertanto l'attore, cui nella specie era imputabile il mancato esperimento della procedura arbitrale, non poteva invocare l'ordinaria tutela giurisdizionale.
Quanto all'appello incidentale, la Corte osservò che la domanda risarcitoria della cooperativa presupponeva la persistenza della qualità di socio del AV, ossia la non operatività del suo recesso a causa della mancata accettazione da parte del consiglio di amministrazione, cui, a norma dell'art. 10 dello statuto, spettava "constatare se ricorrono i motivi che, a norma della legge e del presente statuto, legittimano il recesso"; che tale clausola configurava il recesso come proposta contrattuale produttiva di effetti solo a seguito dell'accettazione dal consiglio;
che, se il recesso del socio era consentito solo in presenza delle ragioni stabilite dalla legge o dallo statuto, anche la efficacia del rifiuto del consiglio di amministrazione, ostativa alla operatività del recesso, era, per la fondamentale esigenza della parità contrattuale, subordinata alla ricognizione della insussistenza o irrilevanza delle ragioni addotte a fondamento del recesso medesimo;

che la prova di tale insussistenza o irrilevanza era a carico della cooperativa, perché proprio in base ad essa veniva postulata la persistenza della qualità di socio in capo al recedente;
che il sig. AV aveva, con lettera del 3 novembre 1990, motivato il recesso con il richiamo dell'art. 10, lett. b), dello statuto, affermando di non essere "più in grado di partecipare al raggiungimento degli scopi sociali", per essere stati questi notevolmente trasformati dalla data dell'atto costitutivo, e, con la già menzionata lettera del 7 settembre 1991, aveva ribadito il suo "dissenso dalla politica di bilancio fin qui eseguita"; che nel fascicolo di parte della cooperativa non si rinvenivano le pur menzionate lettere recanti la comunicazione dei motivi addotti dal consiglio di amministrazione a giustificazione del rifiuto del recesso;
che, se poteva farsi a meno di una verifica di fondatezza in fatto di ragioni del recesso palesemente irrilevanti, quale la non condivisione della politica di bilancio dell'ente, viceversa le ragioni addotte dal AV con la lettera del 3 novembre 1990 andavano verificate, in quanto attinenti sia alla previsione contrattuale di cui all'art. 10, lett. b), dello statuto, sia alla previsione legale di cui all'art. 2437 c.c., il quale autorizza il recesso del socio dissenziente dal cambiamento dell'oggetto sociale;
che sul punto, però, le deduzioni in fatto formulate della cooperativa nella comparsa conclusionale in appello non trovavano conferma in concordanti allegazioni della controparte. La cooperativa ricorre quindi per Cassazione con un solo, complesso motivo, cui resiste il sig. AV con controricorso contenente anche ricorso incidentale per due motivi.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. - I ricorsi principale e incidentale, riguardanti la medesima sentenza, vanno previamente riuniti ai sensi dell'art. 335 c.p.c.. 2. - Va quindi preso in esame anzitutto il ricorso incidentale, che pone questioni preliminari.
2.1. - Con il primo motivo, denunciando violazione e falsa applicazione dell'art. 1241 c.c. (recte; art. 1421 c.c.), in relazione agli artt. 14 e 32 dello statuto sociale, nonché vizio di motivazione, il ricorrente incidentale deduce che le richiamate clausole statutarie - la prima prevedente che il reclamo dei soci avverso il provvedimento di rifiuto del recesso andava proposto con distanza scritta al Collegio dei Probiviri" rimessa "al suo Presidente a mezzo raccomandata e a pena di decadenza entro 30 giorni dalla ricevuta comunicazione del provvedimento stesso", e la seconda che "il Collegio dei Probiviri si compone di tre persone nominate una per ciascuna delle parti e il terzo di comune accordo tra di loro" - erano incompatibili tra loro, e quindi nulle, essendo impossibile al reclamante rimettere il reclamo al presidente di un collegio non ancora costituito. La Corte di appello avrebbe, dunque, dovuto dichiarare di ufficio la nullità e, conseguentemente, ritenere legittimo il ricorso del socio al giudice ordinario, data l'impossibilità di adire un inesistente collegio arbitrale. Inoltre il comportamento della cooperativa, che avrebbe dovuto quantomeno invitare il reclamante in buona fede a costituire il collegio, era contrario al dovere di correttezza previsto dall'art. 1175 c.c.. 2.2. - Con il secondo motivo del ricorso incidentale, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 2527 e 2437 c.c. e dell'art. 10 dello statuto sociale, nonché omessa motivazione, si censura ancora una volta l'errore commesso dalla Corte di appello con l'escludere la ritualità della procedura seguita dal sig. AV - imposta, invece, dalla presenza di clausole statutarie contraddittorie e dunque nulle - per far dichiarare legittimo il proprio recesso, e nel non aver esaminato il merito della sua domanda.
3. - I due motivi, da esaminare congiuntamente per la loro sostanziale ripetitività, sono inammissibili.
Essi si basano, infatti, sulla denunciata nullità delle clausole statutarie relative al reclamo al collegio dei probiviri;
questione, questa, che non può essere esaminata nella presente fase processuale in quanto nuova, non essendo mai stata sollevata nelle fasi di merito (o, almeno, il ricorrente non riferisce che ciò sia avvenuto - come invece avrebbe dovuto fare, per il principio di autosufficienza del ricorso per Cassazione - ne' la sentenza impugnata ne da atto). Giova, peraltro, puntualizzare che si tratta di questione non rilevabile di ufficio, come invece sostiene il ricorrente, atteso che - secondo la costante giurisprudenza di questa Corte (cfr., ex multis, Cass. 1903/1987, 2772/1998, 13628/2001, 18210/2004) l'invocata previsione dell'art. 1421 c.c., ult. parte, va coordinata con il principio della domanda e comporta soltanto che il giudice possa di ufficio rilevare la nullità di un contratto (o clausole di esso) quando il medesimo (dunque la sua validità) sia allegato a fondamento della domanda dell'attore, non anche quando, viceversa, l'attore deduca proprio la sua nullità.
Giova altresì puntualizzare che, per quanto il Tribunale, prima, e la Corte di appello confermando la sua statuizione, poi, si siano espressi in termini di "improcedibilità" della domanda del AV, in realtà la più ampia questione (in cui quella della nullità di cui trattasi è inserita) della sottoponibilità della domanda al giudice piuttosto che agli arbitri (e sul punto della qualificazione, in sentenza, del reclamo del socio ai probiviri come procedimento arbitrale non vi è censura del ricorrente) non è questione di rito, ma è una questione di merito riguardante l'interpretazione e la validità del compromesso o della clausola compromissoria, configurandosi la devoluzione della controversia ad arbitri come rinuncia all'esperimento dell'azione giudiziaria ed alla giurisdizione dello Stato attraverso la scelta di risolvere la medesima con uno strumento di natura privatistica (giurisprudenza costante dopo l'arresto delle Sezioni Unite di questa Corte n. 527/2000; più di recente cfr., per tutte, Cass. 12684/2007). Inammissibile per novità è, infine, anche l'inedito (perché mai introdotto nel giudizio di merito) riferimento alla violazione del dovere di correttezza, di cui all'art. 1175 c.c. da parte della cooperativa, del quale peraltro non sono neppure chiarite le conseguenze che il ricorrente intenderebbe trame.
4. - Con il ricorso principale si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 2437, 2518, 2523 e 2526 c.c. "e di tutte le norme e principi generali in materia di recesso del socio nella cooperativa", nonché violazione e falsa applicazione degli artt.2697 e 2728 c.c. e vizio di motivazione.
La ricorrente sostiene che, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte di appello:
a) il persistere del rapporto societario in capo al AV era conseguenza logica inevitabile della improcedibilità della sua domanda di accertamento dell'avvenuto recesso, dichiarata dal Tribunale e confermata dalla Corte di appello;

b) essendo stata, pertanto, accertata l'illegittimità del recesso del socio, non aveva senso accertare se fosse legittimo il corrispondente rifiuto del consiglio di amministrazione;
inoltre spettava al recedente dimostrare la legittimità del suo recesso e l'illegittimità del rifiuto della cooperativa, sicché la Corte di appello ha finito con l'invertire l'onere della prova;

c) comunque la cooperativa aveva fornito ampia prova della illegittimità del recesso e della legittimità del rifiuto, la quale ben poteva basarsi su presunzioni. E infatti la Corte di appello ha omesso di considerare che il primo recesso, comunicato con lettere del 29 settembre e 3 novembre 1990, era stato oggetto di implicita rinuncia, non avendo il AV tempestivamente reclamato al collegio dei probiviri ed avendo, anzi, proseguito nell'attività di socio, ed era inoltre genericamente fondato su non provati "motivi personali", chiariti soltanto nella seconda missiva con l'assunto di non essere "più in grado di partecipare al raggiungimento degli scopi sociali essendo questi ultimi stati trasformati dalla data dell'atto costitutivo sino ad oggi": giustificazione, quest'ultima, non provata (il relativo onere gravava sul recedente) e contraria al vero, essendo l'oggetto sociale rimasto immutato, nonché contraddittoria con i "motivi personali" allegati con la prima missiva;

d) la "trasformazione dello scopo sociale", addotta dal AV a giustificazione del recesso, non si identifica con il "cambiamento dell'oggetto sociale" previsto dall'art. 2437 c.c., come causa di recesso, dovendosi lo scopo intendere nel senso di scopo mutualistico e l'oggetto nel senso di tipo di attività svolta dalla cooperativa;

e) il secondo recesso, comunicato dal AV con lettera del 17 luglio 1991, non faceva che reiterare le motivazioni espresse in precedenza e rappresentare la non condivisione della "gestione" e della "politica della cooperativa": ragioni, queste, non integranti ipotesi legalmente o statutariamente consentite di recesso del socio;

f) i documenti stranamente non rinvenuti dalla Corte di appello nel fascicolo di parte della cooperativa erano presenti nel suo fascicolo di primo grado e menzionati sia nella comparsa di risposta che nell'elenco redatto in calce ad essa: la Corte di appello avrebbe dunque dovuto rimettere la causa in i-struttoria e ordinare, se del caso, la ricostituzione del fascicolo, dato che la prova della produzione di quei documenti era facilmente evincibile dalla comparsa di risposta.
5.1. - La censura di cui al punto a) è infondata.
Invero, per quanto la decisione dei giudici di primo e secondo grado sulla domanda dell'attore sig. AV debba essere - nonostante sia formulata in termini di "improcedibilità" - qualificata come decisione di merito e non in rito (v. supra n. 3), resta il fatto che con essa non si è deciso sulla legittimità del recesso del AV, essendosi i giudici fermati alla preliminare presa d'atto della clausola compromissoria e della omessa attivazione della procedura arbitrale.
5.2. - La censura di cui al punto b) è nella sua prima parte ripetitiva della precedente, della quale dunque segue la sorte. È invece fondata sotto il restante profilo della illegittima inversione dell'onere della prova.
Dai principi generali sulla distribuzione dell'onere della prova (art. 2697 c.c.) discende, invero, che la cooperativa che agisca per i danni derivanti dalla violazione degli obblighi inerenti alla qualità di socio del convenuto, è tenuta a dimostrare in giudizio il fatto costitutivo del suo diritto rappresentato da tale qualità, e dunque il sorgere della medesima per effetto dell'adesione del convenuto alla cooperativa. Il convenuto può eccepire il fatto estintivo della qualità di socio rappresentato dal suo recesso, ma deve fornirne la prova. A fronte di una tale allegazione del convenuto, la cooperativa - quale che sia la ricostruzione del rapporto tra istanza di recesso del socio e previsione statutaria dell'approvazione del consiglio di amministrazione - può limitarsi a proporre mere difese, ossia a contestare la sussistenza o efficacia del recesso senza introdurre in giudizio alcun fatto ulteriore, oppure può introdurre in giudizio fatti ulteriori;
in tale ultimo caso - ma soltanto in esso - dovrà, ovviamente, fornire la prova dei fatti dedotti.
Nella specie, il sorgere della qualità di socio in capo al convenuto (in riconvenzionale) sig. AV era pacifico in causa;
contestata era la legittimità del recesso eccepito dal convenuto. La Corte di appello non ha affermato che tale legittimità sia stata contestata dalla cooperativa sulla base non di mere difese bensì di fatti ulteriori, ma ha puramente e semplicemente rigettato la domanda per non avere l'attrice (in riconvenzionale) provato che il recesso non era legittimo. In tal modo ha chiaramente addossato all'attrice un onere probatorio che invece era del convenuto, essendo il recesso e la sua legittimità materia dell'eccezione di lui.
La sentenza impugnata va pertanto cassata con rinvio per un nuovo esame che si conformi ai principi sopra enunciati in materia di distribuzione dell'onere della prova.
5.3. - Resta in ciò assorbito l'esame delle ulteriori censure formulate dalla ricorrente principale.
6. - Il giudice di rinvio, indicato in dispositivo, provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte, riuniti i ricorsi, rigetta il ricorso incidentale, accoglie nei sensi di cui in motivazione il ricorso principale, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di legittimità, alla Corte di appello di Ancona in diversa composizione.
Così deciso in Roma, il 21 febbraio 2008.
Depositato in Cancelleria il 3 aprile 2008