CASS
Sentenza 6 aprile 2023
Sentenza 6 aprile 2023
Massime • 1
Il contratto di subconcessione di servizi, intervenuto prima del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto attributivo al subconcessionario della qualifica di "soggetto aggiudicatore", quale impresa pubblica ex art. 2, lett. b), del d.lgs. n. 158 del 1995, è soggetto alle norme di evidenza pubblica e di forma scritta ai sensi dell'art. 2, lett. a), della l. n. 109 del 1994, sicché è al relativo contenuto che occorre far riferimento al fine di individuare la volontà pattizia del concessionario, senza che rilevino né le determinazioni unilaterali o le intese verbali attinenti alla fase preparatoria del negozio, né i comportamenti attuativi assunti nella fase esecutiva del rapporto. (In applicazione di tale principio, la S.C., dopo aver affermato che il rapporto intrattenuto tra la società concessionaria di servizi aeroportuali e la società incaricata di gestire l'assistenza a terra nel parcheggio dell'aeroporto era qualificabile in termini di subconcessione, ha escluso la rilevanza delle ulteriori pattuizioni verbali intervenute tra le parti e, conseguentemente, la configurabilità di un contratto atipico, misto, di subconcessione e di appalto di servizi).
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., sez. II, sentenza 06/04/2023, n. 9457 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 9457 |
| Data del deposito : | 6 aprile 2023 |
Testo completo
SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 6793/2017 R.G. proposto da: LEPANTO 2 S.R.L., elettivamente domiciliata in ROMA VIA GIOSUE' BORSI 4, presso lo studio dell’avvocato GAROFALO LUIGI, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato TARZIA GIORGIO -ricorrente- contro AEROPORTO VALERIO CATULLO DI VERONA VILLAFRANCA S.P.A., elettivamente domiciliata in ROMA VIA VITTORIA COLONNA, 32, presso lo studio dell’avvocato LO PINTO GIUSEPPE, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato CINTIOLI FABIO -controricorrente- avverso la SENTENZA della CORTE D'APPELLO di VENEZIA n. 308/2016 depositata il 17/02/2016. Civile Sent. Sez. 2 Num. 9457 Anno 2023 Presidente: DI VIRGILIO ROSA MARIA Relatore: SCARPA ANTONIO Data pubblicazione: 06/04/2023 2 di 24 Viste le conclusioni motivate, ai sensi dell’art. 23, comma 8-bis, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito con modificazioni nella legge 18 dicembre 2020, n. 176 (applicabile a norma dell'art. 8, comma 8, del d.l. 29 dicembre 2022, n. 198, convertito con modificazioni nella legge 24 febbraio 2023, n. 14), formulate dal P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale ALBERTO CARDINO, il quale ha chiesto il rigetto del ricorso;
udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 28/03/2023 dal Consigliere ANTONIO SCARPA;
udito il P.M. in persona della Sostituta Procuratore Generale ROSA MARIA DELL’ERBA, la quale ha chiesto il rigetto del ricorso;
uditi gli Avvocati LUIGI GAROFALO, GIORGIO TARZIA e CRISTIANA SPAGNOLO, per delega dell’avvocato GIUSEPPE LO PINTO. FATTI DI CAUSA 1. La EP 2 s.r.l. ha proposto ricorso articolato in dieci motivi avverso la sentenza n. 308/2016 della Corte d’appello di Venezia, pubblicata il 17 febbraio 2016. Resiste con controricorso l’Aeroporto IO CA di NA CA S.p.A. 2. Con citazione dell’8 ottobre 2007 la s.r.l. EP 2 convenne dinanzi al Tribunale di NA la S.p.A. Aeroporto IO CA di NA CA, per sentirla condannare al pagamento delle somme dovute (quantificate in € 1.947.000,00 a titolo di rimborso delle spese sostenute, in € 300.000,00 a titolo di compensi ed in € 200.000,00 a titolo di risarcimento;
in subordine, in € 2.415.000,00 per solo risarcimento conseguente alla mancata attivazione di una stazione di servizio lavaggio e vendita carburanti;
in ulteriore subordine, in € 2.082.453,02 per ingiustificato arricchimento) in relazione al servizio di vigilanza e custodia, svolto dal 1999 al 2006, di un parcheggio multipiano sito all'interno del complesso aeroportuale. Tale servizio 3 di 24 di vigilanza era stato espletato, per quanto esponeva l’attrice, in forza di modifiche verbali convenute rispetto ad un più ampio rapporto tra le parti basato su un progetto approvato nell’ottobre del 1999 e di seguito in parte trasfuso in un contratto stipulato il 10 dicembre 1999. Il complessivo programma negoziale, frutto di articolate trattative, prevedeva, stando alle pretese della EP, l’affidamento ad essa del servizio di assistenza stradale di prima utilità in prossimità dello scalo e, altresì, del servizio di sorveglianza e custodia del garage multipiano posto a servizio dello stesso, nonché dell'apertura e della gestione di un'area di servizio e vendita carburante e di lavaggio autovetture. Tuttavia, la convenzione da ultimo conclusa non faceva cenno alla stazione di servizio suddetta. La convenuta Aeroporto IO CA S.p.A. contestò la fondatezza delle domande dell’attrice, assumendo che l’obbligo di custodia e vigilanza del parcheggio posto dal contratto inter partes in capo alla EP era remunerato dalle attività di assistenza automobilistica (cosiddetto car valeting) affidate alla stessa sulle aree demaniali, e che nulla era stato formalmente convenuto in ordine alla messa di disposizione in favore della EP della stazione di rifornimento carburanti ed autolavaggio. 3. Il Tribunale di NA, con sentenza del 26 marzo 2013, rigettò le domande della s.r.l. EP 2. In motivazione, il Tribunale si soffermò dapprima sull’eccezione di difetto di giurisdizione spiegata dalla convenuta, richiamando precedenti giurisprudenziali in ordine alla sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle controversie inerenti all’affidamento a terzi, da parte del concessionario di un aeroporto, della gestione di un autoparcheggio in area antistante l'aerostazione, trattandosi di rapporto di subconcessione instaurato da un organismo di diritto 4 di 24 pubblico, avente ad oggetto l'utilizzazione di un bene del demanio aeronautico, e venendo in discussione la questione stessa della previsione di un corrispettivo per tale concessione. Di seguito, il Tribunale di NA espose che la natura di organismo di diritto pubblico comportava l’obbligo della forma scritta, ai sensi degli artt. 16 e 17 del r.d. n. 2440 del 1923, privando di rilevanza la deduzione di conclusioni o modifiche verbali dell’accordo per cui è causa. Inoltre, il primo giudice ricostruì il contenuto obbligatorio del contratto intercorso tra le parti alla stregua degli articoli 2 e 3 della convenzione stipulata, concludendo che le attività di assistenza stradale di prima utilità in prossimità dello scalo aeroportuale affidate alla EP consentivano alla stessa un congruo introito economico e che la prestazione “gratuita” del servizio di sorveglianza e custodia del garage multipiano (da espletare, cioè, “senza alcun compenso”, come sanciva l’articolo 3 della scrittura del 10 dicembre 1999 e come prevedeva prima ancora la lettera di accettazione della proposta EP inoltrata dall’Aeroporto il 12 ottobre 1999) costituiva, in sostanza, il “canone” per l’esercizio di dell’attività di assistenza stradale. A queste condizioni, secondo il Tribunale, il rapporto contrattuale si era rinnovato di anno in anno, in difetto di tempestiva disdetta ai sensi dell’art. 7 della convenzione, fino al 30 novembre 2006. La sentenza di primo grado evidenziò inoltre che il contratto non contemplava la “messa a disposizione” altresì di rifornimento di carburanti e di autolavaggio, né risultavano modifiche scritte in tal senso dell’originario programma negoziale. Non di meno, il Tribunale esaminò anche l’esito della prova per testi e della CTU, pervenendo parimenti ad una valutazione negativa sulla fondatezza delle domande. 4. La Corte d’appello di Venezia ha poi respinto il gravame avanzato dalla s.r.l. EP 2, motivando in ordine: alla insussistenza 5 di 24 dell’obbligo di rimessione al primo giudice ex art. 353 c.p.c., applicabile ratione temporis, ed alla sussistenza peraltro della giurisdizione ordinaria;
alla qualificazione del rapporto intercorso tra le parti come contratto atipico, misto, di subconcessione (per quanto attiene alle attività di car valeting) e come appalto di servizio pubblico (per quanto attiene all'attività di custodia e di sorveglianza del parcheggio multipiano, svolta dalla EP a vantaggio dell'Aeroporto e non, invece, direttamente a vantaggio della generalità degli utenti dello scalo); alla relazione di sinallagmaticità intercorrente tra le attività di car valeting e l'attività di custodia e di sorveglianza del parcheggio multipiano, con “prevalenza”, tuttavia, della causa di appalto di servizio pubblico, a giustificazione dell’affermata giurisdizione del giudice ordinario;
alla mancata consacrazione in forma scritta – necessaria ad substantiam – della previsione contrattuale inerente all’apertura di una stazione di lavaggio e vendita di carburanti autorizzata dall'Aeroporto; alla mancata conferma pure mediante prova per testi del nesso sinallagmatico tra l'apertura della stazione di carburante e di lavaggio e l'affidamento a EP del servizio di custodia e sorveglianza del multipiano;
al riscontro documentale dell’offerta della EP del 30 giugno 1999 e dell’accettazione dell’Aeroporto del 12 ottobre 1999, confluite nel contratto del 10 dicembre 1999, privo di riferimenti alla stazione di carburante e lavaggio;
all’esistenza di un corrispettivo per l'attività di custodia e di sorveglianza del parcheggio multipiano, costituito, come già detto, proprio dalla concessione alla EP del servizio di car valeting, ovvero di interventi di prima utilità nel settore dell'assistenza automobilistica;
alla esclusione dell’eventuale antieconomicità in fatto dell'accordo per EP, la quale avrebbe potuto avvalersi della facoltà di disdetta impedita del rinnovo annuale ai sensi dell’articolo 7 del contratto;
alla negazione di profili di 6 di 24 responsabilità contrattuale o precontrattuale dell’Aeroporto; all’assorbimento del motivo sull’ingiustificato arricchimento. 5. Il ricorso è stato deciso procedendo nelle forme di cui all’art. 23, comma 8-bis, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito con modificazioni dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176 (applicabile a norma dell'art. 8, comma 8, del d.l. 29 dicembre 2022, n. 198, convertito con modificazioni nella legge 24 febbraio 2023, n. 14), con istanza di discussione orale. La ricorrente ha presentato memoria. MOTIVI DELLA DECISIONE 1.Non sussistono ragioni, tra quelle contemplate dall’art. 374 c.p.c., per rimettere la decisione del ricorso alle Sezioni Unite, come invece richiesto dalla ricorrente con istanza ai sensi dell’art. 376, comma 2, c.p.c. e dell’art. 139 disp. att. c.p.c. 2. Va premesso che il ricorso della EP 2 s.r.l. (“EP”) si articola in dieci motivi e si sviluppa in cinquantasei pagine, la memoria ex art. 378 c.p.c. della medesima ricorrente si struttura in cinquantasette pagine, mentre il relativo controricorso della Aeroporto IO CA di NA CA S.p.A. (“Aeroporto”) si sviluppa in quarantasei pagine. Considerata la particolare ampiezza degli atti di parte, nella redazione della presente sentenza si farà sintetico rinvio per relazione alle censure ed agli argomenti ivi contenuti. 3. Il primo motivo del ricorso della EP denuncia la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 353, comma 1, c.p.c., in combinato disposto con l'art. 161 c.p.c., in relazione alla mancata remissione della causa al giudice di primo grado, pur avendo la Corte d’appello accertato che il Tribunale di NA aveva sbagliato nel ritenersi privo di giurisdizione. Il secondo motivo di ricorso denuncia parimenti la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 353, comma 1, c.p.c., in combinato disposto con 7 di 24 l'art. 161 c.p.c., sempre in relazione alla mancata remissione della causa al giudice di primo grado, e la nullità della sentenza e/o del procedimento, per mancata corrispondenza tra chiesto e pronunciato, anche in relazione all’art. 112 c.p.c. Avrebbe non di meno errato la Corte di Venezia, secondo la ricorrente, a sostenere, a proposito della pronuncia del Tribunale, che "la causa è stata comunque decisa nel merito, tanto che nella parte dispositiva è stato statuito il rigetto delle domande attoree (senza riferimento alcuno alla questione della giurisdizione)". Ciò perché il Tribunale non si era affatto pronunciato né sulla pretesa azionata dall'attrice ai sensi dell'art. 1657 c.c. per ottenere la determinazione del corrispettivo d’appalto, né sulle richieste di risarcimento dei danni, né, ancora, sulla domanda di indebito arricchimento ex art. 2041 c.c. Il terzo motivo di ricorso della EP denuncia la nullità della sentenza e/o del procedimento per mancata corrispondenza tra chiesto e pronunciato anche in relazione all'art. 112 c.p.c., nonché l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti. La Corte d’appello avrebbe impropriamente ritenuto assorbita la doglianza formulata in secondo grado dalla EP con riguardo alla intrinseca contraddittorietà della sentenza del Tribunale derivante dalla contemporanea presenza di un diniego di giurisdizione e di considerazioni interpretabili come rigetto di (alcune) domande di merito. In tal modo, la Corte di Venezia non avrebbe dato corso alla declaratoria di nullità della sentenza di primo grado, cui EP aveva interesse non solo ai fini dell'art. 353, comma 1, c.p.c., ma, ad esempio, anche ai fini della regolazione delle spese processuali, poste a suo carico in entrambi i gradi. 3.1. I primi tre motivi di ricorso della EP possono essere esaminati congiuntamente e risultano non fondati. Essi sono 8 di 24 accomunati dalla allegazione di errores in procedendo imputabili alla sentenza della Corte d’appello per non aver disposto la rimessione al primo giudice, pur avendo dichiarato che il giudice ordinario ha sulla causa la giurisdizione da quello negata, e nonostante lo stesso primo giudice avesse omesso di statuire su alcune domande e fosse incorso in una evidente contraddittorietà tra la motivazione ed il dispositivo. 3.2. La giurisprudenza delle Sezioni Unite di questa Corte, a partire dalla sentenza n. 2078 del 1990 fino alla risolutiva sentenza n. 3840 del 2007, si è consolidata nella interpretazione secondo cui è carente di potere di esame nel merito il giudice che abbia pregiudizialmente dichiarato inammissibile la domanda o il gravame, ovvero abbia declinato la propria giurisdizione o competenza, al che consegue la ultroneità, ovvero la superfluità ed ininfluenza sul dispositivo, delle argomentazioni di infondatezza della pretesa comunque svolte in motivazione, perché rese "ad abundantiam", "in via ipotetica", come mero "obiter dictum". Al fine di individuare qual parte della sentenza ne esprima la ratio decidendi, e cioè sia delibata in via principale, e qual parte sia svolta ad abundantiam, senza perciò assumere la forza propria della statuizione giurisdizionale, restando irrimediabilmente fuori, appunto, dalla decisione, occorre valutare innanzitutto quali argomentazioni trovino conferma nel dispositivo (che potrebbe, tuttavia, considerarsi integrabile con la motivazione), e comunque se il giudice abbia davvero pregiudizialmente adottato una dichiarazione di inammissibilità, o una declinatoria della sua giurisdizione o competenza, con ciò spogliandosi della potestas iudicandi in relazione al merito della fattispecie controversa. Nel caso in esame, il Tribunale di NA, dopo essersi soffermato nella premessa della sua sentenza sull’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla convenuta, richiamando precedenti 9 di 24 giurisprudenziali deponenti per la sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle controversie inerenti all’affidamento a terzi, da parte del concessionario di un aeroporto, della gestione di un autoparcheggio in area antistante l'aerostazione, ha tuttavia di seguito in motivazione illustrato le ragioni di non fondatezza nel merito delle azionati pretese creditorie, pervenendo in dispositivo al rigetto delle domande dell’attrice, il che equivale ad una pronuncia affermativa della giurisdizione. Correttamente, pertanto, la Corte d’appello di Venezia ha inteso che non sussistesse una negazione della giurisdizione da parte del Tribunale, tale da obbligare alla rimessione al primo giudice ex art. 353 c.p.c. (ratione temporis vigente), neppure deponendo quella sentenza per la configurabilità di un contrasto insanabile tra dispositivo e motivazione (come ancora si assume nel terzo motivo di ricorso), atteso che la stessa pronuncia, proprio alla stregua delle argomentazioni della pagine da 5 a 12, risultava idonea a consentire l'individuazione della concreta statuizione giudiziale. La sentenza n. 7339 del 1998, resa sempre dalle Sezioni Unite, già chiarì che l'art. 353 c.p.c. - disponendo la regressione della causa al primo giudice - è una norma di carattere eccezionale e, quindi di stretta interpretazione, giustificata solo dall'esigenza di assicurare il doppio grado di giurisdizione di merito;
di tal che questo presupposto viene meno, e con esso la ratio che giustifica(va) l'applicabilità della norma, nell'ipotesi in cui la decisione del primo giudice, sotto l'apparente e impropria formula del difetto di giurisdizione, contenga, in realtà, il rigetto della domanda. E così pure nel caso deciso nella sentenza delle Sezioni Unite n. 11027 del 2014 (che la ricorrente richiama ancora nella memoria ex art. 378 c.p.c.), era appunto avvenuto, come si legge in motivazione, che il giudice di primo grado aveva espressamente dichiarato il 10 di 24 proprio difetto di giurisdizione, sicché le Sezioni Unite affermavano che il giudice di appello, avendo affermato la giurisdizione negata dalla prima sentenza in rito, avrebbe dovuto fare applicazione dell’art. 353 c.p.c. Identiche fattispecie sono state affrontate e conformemente risolte nelle successive pronunce n. 13722 del 2017 e n. 29592 del 2022. 3.3. Avendo nel caso in esame il giudice di primo grado pronunciato nel merito, ed affermato così, anche implicitamente, la propria giurisdizione, ed avendo le parti prestato acquiescenza, per non aver contestato la relativa sentenza sotto tale profilo (al che neppure sarebbe stata legittimata la EP, la quale ha instaurato la causa dinanzi al giudice ordinario, sicché non era soccombente su tale autonomo capo della decisione), è coperta dal giudicato la questione attinente alla giurisdizione. 3.4. Gli ulteriori vizi di omesse pronunce in cui sarebbe incorsa la sentenza del Tribunale, a dire del secondo motivo del ricorso della EP, non rientrano poi fra quelli tassativamente indicati dagli artt. 353 (lì vigente) e 354 c.p.c. come suscettibili di far insorgere i presupposti per la regressione del processo dallo stadio di appello a quello precedente, comportando piuttosto la necessità, per il giudice d'appello che accerti il vizio, di porvi rimedio, trattenendo la causa e decidendola nel merito (ex multis, sentenza n. 13426 del 2004). 4. Il quarto motivo del ricorso della EP denuncia la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1362 ss. c.c., nonché degli artt. 1321, 1322 e 1325 c.c., ed ancora degli artt. 3, comma 12, e 30, comma 2, d.lgs. n. 163/2006, in relazione alla qualificazione del rapporto controverso. La ricorrente dichiara di condividere l’interpretazione seguita dalla Corte d’appello quanto alla qualificazione del servizio di custodia e sorveglianza delle infrastrutture relative ai parcheggi e aree scoperte di pertinenza in 11 di 24 termini di appalto di servizio pubblico, ma critica invece la conclusione dei giudici d’appello secondo cui il servizio di car valeting e quello di custodia del parcheggio multipiano costituissero l'oggetto di un unico rapporto sinallagmatico, trattandosi, piuttosto, di “due distinti contratti stipulati tra le stesse parti, aventi cause e contenuti del tutto diversi”. La censura sostiene che il ragionamento della Corte d'appello “porta a delineare un vero e proprio monstrum privo di precedenti nella letteratura giuridica, che non si configurerebbe alla stregua di un valido contratto misto e atipico, ma come negozio radicalmente nullo, perché in contrasto con la struttura - rigidamente tipizzata - della concessione amministrativa e dell'appalto pubblico di servizi”. Intercorrendo l’appalto di servizi tra due soggetti, essendo la prestazione a favore dell'Amministrazione, e la concessione di servizi pubblici tra tre soggetti, nel senso che la prestazione è diretta agli utenti, “ipotizzare che un appalto costituisca il corrispettivo di una concessione porta a uno stravolgimento di tutte le logiche sottese all'agire dell'Amministrazione concedente”. Il motivo di ricorso afferma inoltre che l'intesa conclusa in data 10 dicembre 1999 si limitava soltanto a precisare che sarebbero stati a carico integrale di EP i costi dell'attività di assistenza agli automobilisti e che quest'ultima avrebbe dovuto provvedere pure alla guardiania del complesso multipiano, senza che, tuttavia, tale ultima attività fosse in qualche modo indicata quale controprestazione del rapporto concessorio relativo agli interventi medesimi. Si rappresenta, inoltre, che “l'intesa faceva seguito a un bando, pubblicato dall'Aeroporto, che contemplava per il servizio di guardiania di aree di pertinenza della struttura un corrispettivo annuo di 512.000.000 lire” (cfr. doc. 7), evidentemente non paragonabile ai proventi del servizio di soccorso automobilistico: prova, perciò, del 12 di 24 fatto che controparte ben sapeva di dover remunerare il privato appaltatore”. Il quinto motivo di ricorso deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 1322, 1655, 1657 c.c., nonché dell'art. 3, comma 6, d.lgs. n. 163/2006, dell'art. 1, comma 1, lettera a, della direttiva 2004/18/CE (e ora dell'art. 3, comma 1, lett. ii, d.lgs. n. 50/2016), in relazione alle obbligazioni assunte da EP. La considerazione è che “[a]mmesso e non concesso che la ricostruzione della Corte d'Appello dianzi passata in rassegna sia condivisibile (ciò che non è), non per questo le aspettative economiche dell'odierna ricorrente dovevano essere disattese”. La tesi a base di questa censura è che la ricostruzione operata dalla Corte di Venezia è tale da comportare la nullità dell'intera intesa, per difetto di un compenso determinato o determinabile in favore dell’appaltatore, con conseguente riconoscimento di spese e danni inutilmente sostenuti dalla ricorrente in forza dell'accordo rivelatosi invalido. Il sesto motivo di ricorso lamenta la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1350 c.c., nonché degli artt. 3, comma 28, e 11, comma 13, d.lgs. n. 163/2006, in relazione alla remunerazione attesa da EP per l'appalto pubblico di servizi;
ed ancora l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, relativamente alla natura di organismo di diritto pubblico dell'Aeroporto, società per azioni di diritto privato. Per i contratti stipulati dai soggetti riconducibili alla categoria dell'organismo di diritto pubblico, pur sussistendo l’obbligo dell’evidenza pubblica, non sussisterebbe il necessario rispetto della forma scritta ad substantiam, invece operante per gli accordi stipulati da Pubbliche Amministrazioni o enti pubblici. La società Aeroporto sarebbe altresì priva dei requisiti che connotano, 13 di 24 a mente dell'art. 3, comma 28, del d.lgs. 163/2006 (codice appalti), un organismo di diritto pubblico. In ogni caso, in assenza di una prestazione sinallagmaticamente definita a carico dell'Aeroporto (tale non essendo certamente quella di car valeting e presupponendo che nemmeno lo fosse quella connessa al servizio di carburanti e lavaggio), la Corte d'appello avrebbe dovuto procedere direttamente alla quantificazione del compenso spettante alla società appaltatrice, nonché alla liquidazione in suo favore delle spese sostenute per il servizio di sorveglianza del parcheggio multipiano. Il settimo motivo del ricorso della EP denuncia la violazione e falsa applicazione dell'art. 116 c.p.c., in relazione alle testimonianze acquisite in corso di causa. Secondo la ricorrente, le deposizioni testimoniali raccolte all'udienza del 17 marzo 2009 avrebbero comprovato che EP e l'Aeroporto erano d'accordo per l'apertura dell'autostazione e che ciò non avrebbe comportato alcun corrispettivo da parte della prima al secondo, dal che si doveva desumere il contestuale sacrificio sopportato dalla società mediante la guardiania effettuata presso il parcheggio multipiano. Viene criticata anche la valutazione delle prove documentali operata dalla Corte d’appello. I documenti esaminati sarebbero irrilevanti ai fini di dimostrare l'esistenza dell'accordo per l'apertura dell'autostazione, posto che riguardano solo il contratto del 10 dicembre 1999, il quale certamente non dice alcunché rispetto all'impianto di rifornimento. Tali documenti sarebbero comunque antecedenti al perfezionamento delle trattative portate avanti dalle parti in ordine alla gestione della nuova infrastruttura, che si protrassero fino al 2000. L’ottavo motivo di ricorso deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 1175, 1176, 1337, 1338 e 2043 c.c., nonché degli artt. 14 di 24 115 e 116 c.p.c., in relazione al risarcimento domandato dalla EP per la mancata attivazione della stazione di servizio e autolavaggio;
ed ancora, si denuncia la nullità della sentenza e/o del procedimento per mancata corrispondenza tra chiesto e pronunciato, in relazione all'art. 112 c.p.c. Si ribadiscono l'esistenza di un'intesa già perfezionatasi tra le parti, senza alcuna necessità di consacrazione in forma scritta ad substantiam, o comunque l’affidamento notevolissimo in ordine all'apertura dell'autostazione, certamente tale da non giustificare alcun illegittimo recesso ai sensi dell'art. 1337 c.c. Il nono motivo del ricorso della EP denuncia la violazione e falsa applicazione dell'art. 2041 c . c . , in relazione all'ingiustificato arricchimento dell'Aeroporto, ed ancora la nullità della sentenza e/o del procedimento per mancata corrispondenza tra chiesto e pronunciato. Qui la tesi è che se si esclude il nesso sinallagmatico tra concessione e appalto pubblico di servizi, se non si provvede alla determinazione del corrispettivo dell’appalto ai sensi dell'art. 1657 c.c. e se, ancora, non si ravvisa il corrispettivo dell'appalto medesimo nell'autorizzazione all'apertura della nuova autostazione, sarebbe giocoforza ritenere che l'Aeroporto si sia arricchito senza una giusta causa ai danni di EP. 4.1. I motivi quarto, quinto, sesto, settimo, ottavo e nono del ricorso della EP vanno esaminati congiuntamente, in quanto connessi, e si rivelano infondati, nei sensi di cui in motivazione. 4.2. Le censure sono volte ad affermare che alla ricorrente spettasse un corrispettivo per il servizio di vigilanza e custodia, prestato dal 1999 al 2006, di un parcheggio multipiano sito all'interno del complesso aeroportuale, prescindendo dal contenuto testuale del contratto stipulato tra le parti il 10 dicembre 1999, essenzialmente relativo all’affidamento alla stessa EP del 15 di 24 servizio di assistenza stradale di prima utilità in prossimità dello scalo. Secondo la prospettazione della ricorrente, sarebbe decisivo ricostruire il contenuto delle laboriose trattative intercorse tra il 1999 ed il 2000, che avevano portato ad intese verbali ulteriori rispetto a quelle documentate nel richiamato contratto ed avevano in realtà riguardato altresì l'apertura e la gestione di un'area di servizio e vendita carburante e di lavaggio autovetture. Oltre che a titolo di corrispettivo contrattuale, le pretese della EP adducono ragioni di risarcimento dei danni o di indennizzo per ingiustificato arricchimento. 4.3. Assumono perciò rilievo preliminare le questioni che attengono alla necessità della redazione in forma scritta degli accordi intercorsi tra la EP 2 s.r.l. e la Aeroporto IO CA di NA CA S.p.A., agli effetti degli artt. 16 e 17 del r.d. n. 2440 del 1923. La conclusione della soggezione alla regola di forma ad substantiam indurrebbe a privare di rilevanza ai fini dell’azione contrattuale, per difetto del fatto costitutivo, gli eventuali accordi solo verbali, non consacrati in apposito documento, come i comportamenti attuativi di essi, o le manifestazioni tacite di volontà. 4.3.1. A differenza di quanto pacificamente ritenuto nella sentenza impugnata e negli atti di parte del presente giudizio di cassazione (ancora nella memoria ex art. 378 c.p.c. della ricorrente, pagine 27 e seguenti, in particolare), non deve, peraltro, farsi riferimento alle diposizioni introdotte dal d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in quanto la validità di un contratto va valutata in base alle norme vigenti al momento della sua formazione. 4.4. L’Aeroporto IO CA di NA CA S.p.A., per quanto risulta dedotto in atti, è titolare di concessione di esercizio delle attività aeroportuali, ai sensi della legge 24 dicembre 1993, n. 16 di 24 537 e del d.m. 12 novembre 1997, n. 521. Si tratta di società per azioni a prevalente capitale pubblico. Nell’ambito della fattispecie oggetto di causa, relativa, come meglio si vedrà in seguito, alla subconcessione del servizio di assistenza automobilistica nel parcheggio aeroportuale, e altresì alla prestazione di sorveglianza di un autoparcheggio nell'area antistante lo scalo, avuto riguardo alla disciplina vigente all'epoca della stessa, la ricorrente doveva dunque dirsi rientrante nella categoria dei ‹‹soggetti aggiudicatori›› quale impresa pubblica ex art. 2, lettera b, del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 158 (Attuazione delle direttive 90/531/CEE e 93/38/CEE relative alle procedure di appalti nei settori esclusi), tenuta all'applicazione delle norme di evidenza pubblica e della forma scritta del contratto (arg. da Cass. n. 15645 del 2018; n. 24640 del 2016; Sez. Unite n. 10443/2008), ai sensi dell'art. 2, lett. a), della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici). Il requisito della forma scritta imposto a pena di nullità implica che la volontà pattizia dell’Aeroporto dev'essere desunta esclusivamente dal contenuto del contratto del 10 dicembre 1999, interpretato secondo i canoni ermeneutici di cui agli artt. 1362 e ss. c.c., non potendosi fare ricorso alle determinazioni unilaterali o alle intese verbali attinenti la fase preparatoria del negozio, le quali, essendo atti estranei al documento contrattuale, si rivelano prive di valore interpretativo o ricognitivo delle clausole negoziali, a meno che non risultino espressamente richiamate dalle parti;
né può aversi riguardo, per la ricostruzione della comune intenzione delle parti ex art. 1362, comma 2, c.c., ai comportamenti attuativi mantenuti dalle stesse nella fase esecutiva del rapporto, operando il vincolo formale altresì per le modifiche successive del contratto (cfr. Cass. n. 11190 del 2018; n. 17946 del 2013; n. 21265 del 2007). 17 di 24 4.5. Va corretta la motivazione della sentenza della Corte d’appello di Venezia in punto di qualificazione giuridica del rapporto inter partes, restando conforme a diritto il dispositivo della decisione. 4.5.1. I giudici di appello hanno affermato che il contratto intercorso tra le parti potesse qualificarsi come contratto atipico, misto, di subconcessione (per quanto atteneva all'attività di car valeting) e di appalto di servizi (per quanto atteneva all'attività di custodia e di sorveglianza del parcheggio multipiano). 4.5.2. Ora, le Sezioni Unite di queste Corte, alla stregua dell’interpretazione dettata dalla Corte di Giustizia per il diritto dell’Unione Europea, spiegano che per la qualificazione di un’operazione come concessione di servizi o come appalto pubblico di servizi è dirimente osservare, sotto un profilo strutturale, che nell’appalto il servizio viene reso dall’impresa privata affidataria non al pubblico degli utenti, ma alla pubblica amministrazione aggiudicatrice, la quale paga ad essa un corrispettivo, e non determina, proprio in ragione delle modalità di remunerazione, l'assunzione del rischio di gestione da parte dell'affidataria stessa;
viceversa, nella concessione di servizi l’impresa concessionaria gestisce funzionalmente e sfrutta economicamente il servizio, traendo la propria remunerazione dai proventi ricavati in via diretta dagli utenti ed assumendo il rischio legato alla gestione stessa (Cass. Sez. Unite n. 10080 del 2020; n. 9965 del 2017; Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 13 luglio 2017, C-701/15, proprio in relazione a contratto di assegnazione di spazi destinati all'assistenza aeroportuale a terra;
10 novembre 2011, C-348/10; 10 marzo 2011, C-274/09; 18 luglio 2007, C-382/05; 18 gennaio 2007, C-220/05). 4.5.3. Il testo dell’articolo 2 del contratto del 10 dicembre 1999 prevedeva l'affidamento alla EP dei "servizi di prima utilità nel settore dell'assistenza automobilistica, quale centro delegato 18 di 24 dall'Associazione ACI soccorso stradale, da effettuarsi in ambito del parcheggio autovetture dell'Aeroporto CA ed il servizio di custodia e sorveglianza alle infrastrutture relative ai parcheggi multipiano ed aree scoperte di pertinenza”. Il successivo articolo 3 della scrittura affermava che "... il corrispettivo dei servizi, così come descritti nel titolo della presente convenzione, viene proposto ed accettato tra le parti sulla base dello specifico accordo in ordine al quale la ditta EP 2 assume gli oneri, con relativi introiti economici, per l'organizzazione degli interventi di prima utilità nel settore dell'assistenza automobilistica provvedendo contestualmente, a favore della società aeroportuale, ad espletare, senza alcun compenso, l'attività di custodia e sorveglianza in h. 24.00 delle infrastrutture denominate Multipiano, ivi compresa una cassa automatica ubicata all'interno di esso e delle aree esterne pertinenti, adibite al parcheggio della autovetture ... ". Non vi era riferimento alcuno alla attivazione della stazione di servizio e autolavaggio. La Corte d’appello di Venezia evidenzia come tale assetto negoziale fosse coerente con la risposta fornita dall’Aeroporto in data 12 ottobre 1999 (a seguito della delibera del Consiglio di amministrazione del 16 settembre 1999) alla offerta formulata dalla EP il 30 giugno 1999, leggendosi in detta risposta: "… il corrispettivo delle prestazioni relativi agli interventi di prima utilità nel settore dell'assistenza automobilistica viene compensato con l'assunzione, senza richiesta di compenso, da parte di codesta ditta dell'attività di custodia e sorveglianza delle infrastrutture e delle aree a parcheggio”. 4.5.4. Non vi è pertanto ragione di pervenire ad una duplice qualificazione causale di tale convenzione in termini di subconcessione e di appalto di servizi. La causa del contratto del 10 19 di 24 dicembre 1999 era unica e le varie prestazioni svolte dalla EP risultavano intimamente ed organicamente connesse, nonché reciprocamente condizionate nella loro essenza e nelle loro modalità di esecuzione, in quanto preordinate al raggiungimento di un medesimo intento oggettivo, sì da dar vita ad un rapporto convenzionale unitario e con propria individualità. La qualificazione giuridica di un contratto, che, pur nell’ambito di un unitario rapporto, assuma un carattere anfibologico o anomalo, per l’inserzione di alcune clausole particolari di contenuto complesso, fermo l’accertamento spettante al giudice del merito in ordine alla ricostruzione della comune volontà delle parti, rimane, invero, sindacabile in cassazione per violazione o falsa applicazione di norme di diritto quanto alla corretta individuazione della fattispecie legale ed al giudizio di rilevanza giuridica qualificante gli elementi di fatto in concreto accertati. 4.5.5. Con il contratto del 10 dicembre 1999 l’Aeroporto aveva dunque affidato alla EP sia servizi di handling all’interno del parcheggio autovetture dello scalo, rientranti nell’ambito dell’assistenza a terra di cui all’allegato A del d.lgs. 13 gennaio 1999, n. 18 (Attuazione della direttiva 96/67/CE relativa al libero accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunità) e strumentali alle operazioni del gestore aeroportuale nei cosiddetti "settori speciali", ovvero allo sfruttamento dell’area messa a disposizione del soggetto aggiudicatore per il perseguimento dei suoi scopi istituzionali, sia il servizio di sorveglianza dei parcheggi multipiano gestiti dall’Aeroporto, non rientrante nell'elenco dei servizi di assistenza propedeutici al trasporto aereo. 4.6. Deve allora qualificarsi unitariamente come subconcessione il contratto stipulato da una società a capitale prevalentemente pubblico concessionaria di servizi aeroportuali con un prestatore, 20 di 24 volto all’affidamento del servizio di assistenza a terra nel parcheggio dell’aeroporto, strumentale alla partenza e all'arrivo dei passeggeri e dunque al funzionamento dell’aerostazione e all’interesse generale della collettività, agli effetti del d.lgs. n. 18 del 1999, perciò soggetto alle regole dell'evidenza pubblica, non incidendo su tale qualificazione unitaria il contemporaneo affidamento alla concessionaria del servizio accessorio di custodia di un parcheggio multipiano compreso nella stessa infrastruttura (si vedano indicativamente Cass. Sez. Unite n. 23322 del 2009; n. 8849 del 2020). 4.7. Non essendosi in presenza di un autonomo “appalto di servizi”, e cioè di un singolo facere fornito dal prestatore in favore del committente, la subconcessionaria EP non ha ragione di domandare all'ente gestore dell'aeroporto di NA CA S.p.A. il pagamento di un apposito prezzo. L’Aeroporto IO CA di NA CA S.p.A., titolare, in forza di concessione, della gestione dei servizi aeroportuali, con il contratto del 10 dicembre 1999 ha affidato all’operatrice selezionata EP il servizio di assistenza automobilistica, nonché la custodia del parcheggio multipiano, riconoscendo ad essa a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire il servizio oggetto della convenzione ed assumendo la medesima handler a proprio carico il rischio operativo della gestione. 4.8. La mancata previsione di un prezzo a carico dell’Aeroporto per l’attività di custodia del multipiano espletata dalla subconcessionaria EP è dunque giustificata dalla non configurabilità della stessa, stando al testo formale del contratto, come servizio isolatamente reso in favore del primo;
detto facere era inserito in una più complessa sinallagmaticità di rapporti, ritraendo la EP il titolo remunerativo delle proprie prestazioni dal diritto di gestire per un certo tempo un’attività economica di interesse generale. 21 di 24 Ciò nemmeno altera, come paventa la ricorrente, la tipicità propria dei contratti ad oggetto pubblico, o ad evidenza pubblica, appunto perché la qualificazione cui si è pervenuti conferma che lo schema contrattuale utilizzato non esulava dalla concessione di servizi pubblici, il che, allo stesso tempo, preclude la diretta applicazione alla convenzione - in ragione delle finalità di interesse pubblico da essa perseguite per il tramite delle rispettive prestazioni - delle norme del codice civile in tema di obbligazioni e contratti, le quali regolano il rapporto patrimoniale consensualmente instaurato tra privati. 4.9. Che la relativa prestazione, nel complessivo assetto dell’accordo, potesse rivelarsi antieconomica per l’operatrice subconcessionaria dell’assistenza automobilistica era evenienza astrattamente prevedibile quale effetto della fisionomica assunzione del rischio di gestione da parte dell'affidataria e comunque scongiurabile anche mediante esercizio della facoltà di tempestiva disdetta ai sensi dell’art. 7 della convenzione, la quale avrebbe potuto impedire il prolungato rinnovo della subconcessione proprio rivalutando di anno in anno gli impegni di spesa e l'opportunità della prosecuzione del rapporto. 4.10. Non vi è spazio per l'azione generale di arricchimento, giacché essa ha come presupposto la locupletazione di un soggetto a danno dell'altro che sia avvenuta senza giusta causa, sicché non è neppure astrattamente configurabile ove l’incremento e la diminuzione patrimoniali siano invece reciproca conseguenza, come nella specie, di un contratto o di altro rapporto compiutamente regolato. 4.11. Nemmeno è prospettabile una responsabilità dell’Aeroporto per il mancato inserimento nell’accordo formalizzato della concessione di attivazione della stazione di servizio e autolavaggio e per la lesione dell’affidamento ingenerato dalle trattative (peraltro da individuare nel contesto delle regole dell'evidenza pubblica, le quali implicano la 22 di 24 rilevanza delle sole attività precontrattuali riferibili agli organi rappresentativi dell'ente o agli organi cui è istituzionalmente devoluta la formazione della sua volontà). La Corte d’appello di Venezia, apprezzando le risultanze delle prove testimoniali e documentali (in particolare, dell’offerta della EP del 30 giugno 1999 e dell’accettazione dell’Aeroporto del 12 ottobre 1999), ha escluso che la EP si fosse determinata ad accettare l’accordo del 10 dicembre 1999, e in particolare l’espletamento del servizio di custodia e sorveglianza del multipiano, quale “corrispettivo” dell’auspicata apertura della stazione di carburante e di lavaggio, cui non fa cenno il testo negoziale. Tale ricostruzione di fatto, che non è censurabile in questa sede se non nei limiti dell’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. e, nella specie, dell'art. 348- ter, comma 5, c.p.c., ha portato a negare che la condotta dell’Aeroporto si connotasse per violazione della buona fede, della correttezza, della lealtà e della diligenza, avendo il concessionario tempestivamente preso in considerazione l’offerta della EP e poi proposto modifiche ed integrazioni, condivise della subconcessionaria, senza ingenerare in quest’ultima forviati affidamenti circa un diverso contenuto del contratto. 5. Il decimo motivo del ricorso della EP denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 91 e 92 c.p.c. in relazione alla regolamentazione delle spese di lite di entrambi i gradi, poste a carico della ricorrente. La censura espone che il comportamento processuale dell’Aeroporto era stato contrario al dovere di lealtà e probità di cui all'art. 88 c.p.c., che la causa era complessa e che l’appello è stato considerato fondato sul punto della giurisdizione ordinaria e dell’avvenuta stipula tra le parti anche di un contratto di appalto di servizi, di tal ché i giudici del merito avrebbero 23 di 24 dovuto procedere ad una compensazione delle spese ai sensi dell'art. 92, comma 2, c.p.c. 5.1. Anche questo decimo motivo deve essere respinto. 5.2. Ai fini del regolamento delle spese del giudizio la parte soccombente va identificata, in base al principio della causalità, in quella che, lasciando insoddisfatta una pretesa riconosciuta fondata, o azionando una pretesa accertata come infondata, ha dato causa al processo. Tale accertamento va compiuto dal giudice di merito nell'ambito di una valutazione globale ed unitaria rapportata al risultato finale della lite e non alle singole questioni trattate. L’integrale rigetto delle domande di merito avanzate dalla EP porta, dunque, a ritenere che la stessa fosse soccombente agli effetti dell’art. 91 c.p.c. La facoltà, invece, di disporre la compensazione tra le parti, in forza dell’art. 92, comma 2, c.p.c. (qui operante ratione temporis secondo la formulazione antecedente alle modifiche introdotte dalla legge 18 giugno 2009, n. 69) rientra nel potere discrezionale del giudice di merito, il quale non è tenuto a dare ragione con una espressa motivazione del mancato uso di tale sua facoltà, con la conseguenza che la pronuncia di condanna alle spese, anche se adottata senza prendere in esame l'eventualità di una compensazione, non può essere censurata in cassazione, neppure sotto il profilo della mancanza di motivazione (ex multis, Cass. Sez. Unite, 15 luglio 2005, n. 14989). 6. Il ricorso viene, pertanto, rigettato. Le spese del giudizio di cassazione si regolano secondo soccombenza in favore della controricorrente nell’importo liquidato in dispositivo. Sussistono i presupposti processuali per il versamento – ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 - da 24 di 24 parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per l’impugnazione, se dovuto.
P. Q. M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente a rimborsare alla controricorrente le spese sostenute nel giudizio di cassazione, che liquida in complessivi € 20.200,00, di cui € 200,00 per esborsi, oltre a spese generali e ad accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater del d.P.R. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1- bis dello stesso articolo 13, se dovuto. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Seconda sezione
udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 28/03/2023 dal Consigliere ANTONIO SCARPA;
udito il P.M. in persona della Sostituta Procuratore Generale ROSA MARIA DELL’ERBA, la quale ha chiesto il rigetto del ricorso;
uditi gli Avvocati LUIGI GAROFALO, GIORGIO TARZIA e CRISTIANA SPAGNOLO, per delega dell’avvocato GIUSEPPE LO PINTO. FATTI DI CAUSA 1. La EP 2 s.r.l. ha proposto ricorso articolato in dieci motivi avverso la sentenza n. 308/2016 della Corte d’appello di Venezia, pubblicata il 17 febbraio 2016. Resiste con controricorso l’Aeroporto IO CA di NA CA S.p.A. 2. Con citazione dell’8 ottobre 2007 la s.r.l. EP 2 convenne dinanzi al Tribunale di NA la S.p.A. Aeroporto IO CA di NA CA, per sentirla condannare al pagamento delle somme dovute (quantificate in € 1.947.000,00 a titolo di rimborso delle spese sostenute, in € 300.000,00 a titolo di compensi ed in € 200.000,00 a titolo di risarcimento;
in subordine, in € 2.415.000,00 per solo risarcimento conseguente alla mancata attivazione di una stazione di servizio lavaggio e vendita carburanti;
in ulteriore subordine, in € 2.082.453,02 per ingiustificato arricchimento) in relazione al servizio di vigilanza e custodia, svolto dal 1999 al 2006, di un parcheggio multipiano sito all'interno del complesso aeroportuale. Tale servizio 3 di 24 di vigilanza era stato espletato, per quanto esponeva l’attrice, in forza di modifiche verbali convenute rispetto ad un più ampio rapporto tra le parti basato su un progetto approvato nell’ottobre del 1999 e di seguito in parte trasfuso in un contratto stipulato il 10 dicembre 1999. Il complessivo programma negoziale, frutto di articolate trattative, prevedeva, stando alle pretese della EP, l’affidamento ad essa del servizio di assistenza stradale di prima utilità in prossimità dello scalo e, altresì, del servizio di sorveglianza e custodia del garage multipiano posto a servizio dello stesso, nonché dell'apertura e della gestione di un'area di servizio e vendita carburante e di lavaggio autovetture. Tuttavia, la convenzione da ultimo conclusa non faceva cenno alla stazione di servizio suddetta. La convenuta Aeroporto IO CA S.p.A. contestò la fondatezza delle domande dell’attrice, assumendo che l’obbligo di custodia e vigilanza del parcheggio posto dal contratto inter partes in capo alla EP era remunerato dalle attività di assistenza automobilistica (cosiddetto car valeting) affidate alla stessa sulle aree demaniali, e che nulla era stato formalmente convenuto in ordine alla messa di disposizione in favore della EP della stazione di rifornimento carburanti ed autolavaggio. 3. Il Tribunale di NA, con sentenza del 26 marzo 2013, rigettò le domande della s.r.l. EP 2. In motivazione, il Tribunale si soffermò dapprima sull’eccezione di difetto di giurisdizione spiegata dalla convenuta, richiamando precedenti giurisprudenziali in ordine alla sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle controversie inerenti all’affidamento a terzi, da parte del concessionario di un aeroporto, della gestione di un autoparcheggio in area antistante l'aerostazione, trattandosi di rapporto di subconcessione instaurato da un organismo di diritto 4 di 24 pubblico, avente ad oggetto l'utilizzazione di un bene del demanio aeronautico, e venendo in discussione la questione stessa della previsione di un corrispettivo per tale concessione. Di seguito, il Tribunale di NA espose che la natura di organismo di diritto pubblico comportava l’obbligo della forma scritta, ai sensi degli artt. 16 e 17 del r.d. n. 2440 del 1923, privando di rilevanza la deduzione di conclusioni o modifiche verbali dell’accordo per cui è causa. Inoltre, il primo giudice ricostruì il contenuto obbligatorio del contratto intercorso tra le parti alla stregua degli articoli 2 e 3 della convenzione stipulata, concludendo che le attività di assistenza stradale di prima utilità in prossimità dello scalo aeroportuale affidate alla EP consentivano alla stessa un congruo introito economico e che la prestazione “gratuita” del servizio di sorveglianza e custodia del garage multipiano (da espletare, cioè, “senza alcun compenso”, come sanciva l’articolo 3 della scrittura del 10 dicembre 1999 e come prevedeva prima ancora la lettera di accettazione della proposta EP inoltrata dall’Aeroporto il 12 ottobre 1999) costituiva, in sostanza, il “canone” per l’esercizio di dell’attività di assistenza stradale. A queste condizioni, secondo il Tribunale, il rapporto contrattuale si era rinnovato di anno in anno, in difetto di tempestiva disdetta ai sensi dell’art. 7 della convenzione, fino al 30 novembre 2006. La sentenza di primo grado evidenziò inoltre che il contratto non contemplava la “messa a disposizione” altresì di rifornimento di carburanti e di autolavaggio, né risultavano modifiche scritte in tal senso dell’originario programma negoziale. Non di meno, il Tribunale esaminò anche l’esito della prova per testi e della CTU, pervenendo parimenti ad una valutazione negativa sulla fondatezza delle domande. 4. La Corte d’appello di Venezia ha poi respinto il gravame avanzato dalla s.r.l. EP 2, motivando in ordine: alla insussistenza 5 di 24 dell’obbligo di rimessione al primo giudice ex art. 353 c.p.c., applicabile ratione temporis, ed alla sussistenza peraltro della giurisdizione ordinaria;
alla qualificazione del rapporto intercorso tra le parti come contratto atipico, misto, di subconcessione (per quanto attiene alle attività di car valeting) e come appalto di servizio pubblico (per quanto attiene all'attività di custodia e di sorveglianza del parcheggio multipiano, svolta dalla EP a vantaggio dell'Aeroporto e non, invece, direttamente a vantaggio della generalità degli utenti dello scalo); alla relazione di sinallagmaticità intercorrente tra le attività di car valeting e l'attività di custodia e di sorveglianza del parcheggio multipiano, con “prevalenza”, tuttavia, della causa di appalto di servizio pubblico, a giustificazione dell’affermata giurisdizione del giudice ordinario;
alla mancata consacrazione in forma scritta – necessaria ad substantiam – della previsione contrattuale inerente all’apertura di una stazione di lavaggio e vendita di carburanti autorizzata dall'Aeroporto; alla mancata conferma pure mediante prova per testi del nesso sinallagmatico tra l'apertura della stazione di carburante e di lavaggio e l'affidamento a EP del servizio di custodia e sorveglianza del multipiano;
al riscontro documentale dell’offerta della EP del 30 giugno 1999 e dell’accettazione dell’Aeroporto del 12 ottobre 1999, confluite nel contratto del 10 dicembre 1999, privo di riferimenti alla stazione di carburante e lavaggio;
all’esistenza di un corrispettivo per l'attività di custodia e di sorveglianza del parcheggio multipiano, costituito, come già detto, proprio dalla concessione alla EP del servizio di car valeting, ovvero di interventi di prima utilità nel settore dell'assistenza automobilistica;
alla esclusione dell’eventuale antieconomicità in fatto dell'accordo per EP, la quale avrebbe potuto avvalersi della facoltà di disdetta impedita del rinnovo annuale ai sensi dell’articolo 7 del contratto;
alla negazione di profili di 6 di 24 responsabilità contrattuale o precontrattuale dell’Aeroporto; all’assorbimento del motivo sull’ingiustificato arricchimento. 5. Il ricorso è stato deciso procedendo nelle forme di cui all’art. 23, comma 8-bis, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito con modificazioni dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176 (applicabile a norma dell'art. 8, comma 8, del d.l. 29 dicembre 2022, n. 198, convertito con modificazioni nella legge 24 febbraio 2023, n. 14), con istanza di discussione orale. La ricorrente ha presentato memoria. MOTIVI DELLA DECISIONE 1.Non sussistono ragioni, tra quelle contemplate dall’art. 374 c.p.c., per rimettere la decisione del ricorso alle Sezioni Unite, come invece richiesto dalla ricorrente con istanza ai sensi dell’art. 376, comma 2, c.p.c. e dell’art. 139 disp. att. c.p.c. 2. Va premesso che il ricorso della EP 2 s.r.l. (“EP”) si articola in dieci motivi e si sviluppa in cinquantasei pagine, la memoria ex art. 378 c.p.c. della medesima ricorrente si struttura in cinquantasette pagine, mentre il relativo controricorso della Aeroporto IO CA di NA CA S.p.A. (“Aeroporto”) si sviluppa in quarantasei pagine. Considerata la particolare ampiezza degli atti di parte, nella redazione della presente sentenza si farà sintetico rinvio per relazione alle censure ed agli argomenti ivi contenuti. 3. Il primo motivo del ricorso della EP denuncia la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 353, comma 1, c.p.c., in combinato disposto con l'art. 161 c.p.c., in relazione alla mancata remissione della causa al giudice di primo grado, pur avendo la Corte d’appello accertato che il Tribunale di NA aveva sbagliato nel ritenersi privo di giurisdizione. Il secondo motivo di ricorso denuncia parimenti la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 353, comma 1, c.p.c., in combinato disposto con 7 di 24 l'art. 161 c.p.c., sempre in relazione alla mancata remissione della causa al giudice di primo grado, e la nullità della sentenza e/o del procedimento, per mancata corrispondenza tra chiesto e pronunciato, anche in relazione all’art. 112 c.p.c. Avrebbe non di meno errato la Corte di Venezia, secondo la ricorrente, a sostenere, a proposito della pronuncia del Tribunale, che "la causa è stata comunque decisa nel merito, tanto che nella parte dispositiva è stato statuito il rigetto delle domande attoree (senza riferimento alcuno alla questione della giurisdizione)". Ciò perché il Tribunale non si era affatto pronunciato né sulla pretesa azionata dall'attrice ai sensi dell'art. 1657 c.c. per ottenere la determinazione del corrispettivo d’appalto, né sulle richieste di risarcimento dei danni, né, ancora, sulla domanda di indebito arricchimento ex art. 2041 c.c. Il terzo motivo di ricorso della EP denuncia la nullità della sentenza e/o del procedimento per mancata corrispondenza tra chiesto e pronunciato anche in relazione all'art. 112 c.p.c., nonché l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti. La Corte d’appello avrebbe impropriamente ritenuto assorbita la doglianza formulata in secondo grado dalla EP con riguardo alla intrinseca contraddittorietà della sentenza del Tribunale derivante dalla contemporanea presenza di un diniego di giurisdizione e di considerazioni interpretabili come rigetto di (alcune) domande di merito. In tal modo, la Corte di Venezia non avrebbe dato corso alla declaratoria di nullità della sentenza di primo grado, cui EP aveva interesse non solo ai fini dell'art. 353, comma 1, c.p.c., ma, ad esempio, anche ai fini della regolazione delle spese processuali, poste a suo carico in entrambi i gradi. 3.1. I primi tre motivi di ricorso della EP possono essere esaminati congiuntamente e risultano non fondati. Essi sono 8 di 24 accomunati dalla allegazione di errores in procedendo imputabili alla sentenza della Corte d’appello per non aver disposto la rimessione al primo giudice, pur avendo dichiarato che il giudice ordinario ha sulla causa la giurisdizione da quello negata, e nonostante lo stesso primo giudice avesse omesso di statuire su alcune domande e fosse incorso in una evidente contraddittorietà tra la motivazione ed il dispositivo. 3.2. La giurisprudenza delle Sezioni Unite di questa Corte, a partire dalla sentenza n. 2078 del 1990 fino alla risolutiva sentenza n. 3840 del 2007, si è consolidata nella interpretazione secondo cui è carente di potere di esame nel merito il giudice che abbia pregiudizialmente dichiarato inammissibile la domanda o il gravame, ovvero abbia declinato la propria giurisdizione o competenza, al che consegue la ultroneità, ovvero la superfluità ed ininfluenza sul dispositivo, delle argomentazioni di infondatezza della pretesa comunque svolte in motivazione, perché rese "ad abundantiam", "in via ipotetica", come mero "obiter dictum". Al fine di individuare qual parte della sentenza ne esprima la ratio decidendi, e cioè sia delibata in via principale, e qual parte sia svolta ad abundantiam, senza perciò assumere la forza propria della statuizione giurisdizionale, restando irrimediabilmente fuori, appunto, dalla decisione, occorre valutare innanzitutto quali argomentazioni trovino conferma nel dispositivo (che potrebbe, tuttavia, considerarsi integrabile con la motivazione), e comunque se il giudice abbia davvero pregiudizialmente adottato una dichiarazione di inammissibilità, o una declinatoria della sua giurisdizione o competenza, con ciò spogliandosi della potestas iudicandi in relazione al merito della fattispecie controversa. Nel caso in esame, il Tribunale di NA, dopo essersi soffermato nella premessa della sua sentenza sull’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla convenuta, richiamando precedenti 9 di 24 giurisprudenziali deponenti per la sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle controversie inerenti all’affidamento a terzi, da parte del concessionario di un aeroporto, della gestione di un autoparcheggio in area antistante l'aerostazione, ha tuttavia di seguito in motivazione illustrato le ragioni di non fondatezza nel merito delle azionati pretese creditorie, pervenendo in dispositivo al rigetto delle domande dell’attrice, il che equivale ad una pronuncia affermativa della giurisdizione. Correttamente, pertanto, la Corte d’appello di Venezia ha inteso che non sussistesse una negazione della giurisdizione da parte del Tribunale, tale da obbligare alla rimessione al primo giudice ex art. 353 c.p.c. (ratione temporis vigente), neppure deponendo quella sentenza per la configurabilità di un contrasto insanabile tra dispositivo e motivazione (come ancora si assume nel terzo motivo di ricorso), atteso che la stessa pronuncia, proprio alla stregua delle argomentazioni della pagine da 5 a 12, risultava idonea a consentire l'individuazione della concreta statuizione giudiziale. La sentenza n. 7339 del 1998, resa sempre dalle Sezioni Unite, già chiarì che l'art. 353 c.p.c. - disponendo la regressione della causa al primo giudice - è una norma di carattere eccezionale e, quindi di stretta interpretazione, giustificata solo dall'esigenza di assicurare il doppio grado di giurisdizione di merito;
di tal che questo presupposto viene meno, e con esso la ratio che giustifica(va) l'applicabilità della norma, nell'ipotesi in cui la decisione del primo giudice, sotto l'apparente e impropria formula del difetto di giurisdizione, contenga, in realtà, il rigetto della domanda. E così pure nel caso deciso nella sentenza delle Sezioni Unite n. 11027 del 2014 (che la ricorrente richiama ancora nella memoria ex art. 378 c.p.c.), era appunto avvenuto, come si legge in motivazione, che il giudice di primo grado aveva espressamente dichiarato il 10 di 24 proprio difetto di giurisdizione, sicché le Sezioni Unite affermavano che il giudice di appello, avendo affermato la giurisdizione negata dalla prima sentenza in rito, avrebbe dovuto fare applicazione dell’art. 353 c.p.c. Identiche fattispecie sono state affrontate e conformemente risolte nelle successive pronunce n. 13722 del 2017 e n. 29592 del 2022. 3.3. Avendo nel caso in esame il giudice di primo grado pronunciato nel merito, ed affermato così, anche implicitamente, la propria giurisdizione, ed avendo le parti prestato acquiescenza, per non aver contestato la relativa sentenza sotto tale profilo (al che neppure sarebbe stata legittimata la EP, la quale ha instaurato la causa dinanzi al giudice ordinario, sicché non era soccombente su tale autonomo capo della decisione), è coperta dal giudicato la questione attinente alla giurisdizione. 3.4. Gli ulteriori vizi di omesse pronunce in cui sarebbe incorsa la sentenza del Tribunale, a dire del secondo motivo del ricorso della EP, non rientrano poi fra quelli tassativamente indicati dagli artt. 353 (lì vigente) e 354 c.p.c. come suscettibili di far insorgere i presupposti per la regressione del processo dallo stadio di appello a quello precedente, comportando piuttosto la necessità, per il giudice d'appello che accerti il vizio, di porvi rimedio, trattenendo la causa e decidendola nel merito (ex multis, sentenza n. 13426 del 2004). 4. Il quarto motivo del ricorso della EP denuncia la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1362 ss. c.c., nonché degli artt. 1321, 1322 e 1325 c.c., ed ancora degli artt. 3, comma 12, e 30, comma 2, d.lgs. n. 163/2006, in relazione alla qualificazione del rapporto controverso. La ricorrente dichiara di condividere l’interpretazione seguita dalla Corte d’appello quanto alla qualificazione del servizio di custodia e sorveglianza delle infrastrutture relative ai parcheggi e aree scoperte di pertinenza in 11 di 24 termini di appalto di servizio pubblico, ma critica invece la conclusione dei giudici d’appello secondo cui il servizio di car valeting e quello di custodia del parcheggio multipiano costituissero l'oggetto di un unico rapporto sinallagmatico, trattandosi, piuttosto, di “due distinti contratti stipulati tra le stesse parti, aventi cause e contenuti del tutto diversi”. La censura sostiene che il ragionamento della Corte d'appello “porta a delineare un vero e proprio monstrum privo di precedenti nella letteratura giuridica, che non si configurerebbe alla stregua di un valido contratto misto e atipico, ma come negozio radicalmente nullo, perché in contrasto con la struttura - rigidamente tipizzata - della concessione amministrativa e dell'appalto pubblico di servizi”. Intercorrendo l’appalto di servizi tra due soggetti, essendo la prestazione a favore dell'Amministrazione, e la concessione di servizi pubblici tra tre soggetti, nel senso che la prestazione è diretta agli utenti, “ipotizzare che un appalto costituisca il corrispettivo di una concessione porta a uno stravolgimento di tutte le logiche sottese all'agire dell'Amministrazione concedente”. Il motivo di ricorso afferma inoltre che l'intesa conclusa in data 10 dicembre 1999 si limitava soltanto a precisare che sarebbero stati a carico integrale di EP i costi dell'attività di assistenza agli automobilisti e che quest'ultima avrebbe dovuto provvedere pure alla guardiania del complesso multipiano, senza che, tuttavia, tale ultima attività fosse in qualche modo indicata quale controprestazione del rapporto concessorio relativo agli interventi medesimi. Si rappresenta, inoltre, che “l'intesa faceva seguito a un bando, pubblicato dall'Aeroporto, che contemplava per il servizio di guardiania di aree di pertinenza della struttura un corrispettivo annuo di 512.000.000 lire” (cfr. doc. 7), evidentemente non paragonabile ai proventi del servizio di soccorso automobilistico: prova, perciò, del 12 di 24 fatto che controparte ben sapeva di dover remunerare il privato appaltatore”. Il quinto motivo di ricorso deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 1322, 1655, 1657 c.c., nonché dell'art. 3, comma 6, d.lgs. n. 163/2006, dell'art. 1, comma 1, lettera a, della direttiva 2004/18/CE (e ora dell'art. 3, comma 1, lett. ii, d.lgs. n. 50/2016), in relazione alle obbligazioni assunte da EP. La considerazione è che “[a]mmesso e non concesso che la ricostruzione della Corte d'Appello dianzi passata in rassegna sia condivisibile (ciò che non è), non per questo le aspettative economiche dell'odierna ricorrente dovevano essere disattese”. La tesi a base di questa censura è che la ricostruzione operata dalla Corte di Venezia è tale da comportare la nullità dell'intera intesa, per difetto di un compenso determinato o determinabile in favore dell’appaltatore, con conseguente riconoscimento di spese e danni inutilmente sostenuti dalla ricorrente in forza dell'accordo rivelatosi invalido. Il sesto motivo di ricorso lamenta la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1350 c.c., nonché degli artt. 3, comma 28, e 11, comma 13, d.lgs. n. 163/2006, in relazione alla remunerazione attesa da EP per l'appalto pubblico di servizi;
ed ancora l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, relativamente alla natura di organismo di diritto pubblico dell'Aeroporto, società per azioni di diritto privato. Per i contratti stipulati dai soggetti riconducibili alla categoria dell'organismo di diritto pubblico, pur sussistendo l’obbligo dell’evidenza pubblica, non sussisterebbe il necessario rispetto della forma scritta ad substantiam, invece operante per gli accordi stipulati da Pubbliche Amministrazioni o enti pubblici. La società Aeroporto sarebbe altresì priva dei requisiti che connotano, 13 di 24 a mente dell'art. 3, comma 28, del d.lgs. 163/2006 (codice appalti), un organismo di diritto pubblico. In ogni caso, in assenza di una prestazione sinallagmaticamente definita a carico dell'Aeroporto (tale non essendo certamente quella di car valeting e presupponendo che nemmeno lo fosse quella connessa al servizio di carburanti e lavaggio), la Corte d'appello avrebbe dovuto procedere direttamente alla quantificazione del compenso spettante alla società appaltatrice, nonché alla liquidazione in suo favore delle spese sostenute per il servizio di sorveglianza del parcheggio multipiano. Il settimo motivo del ricorso della EP denuncia la violazione e falsa applicazione dell'art. 116 c.p.c., in relazione alle testimonianze acquisite in corso di causa. Secondo la ricorrente, le deposizioni testimoniali raccolte all'udienza del 17 marzo 2009 avrebbero comprovato che EP e l'Aeroporto erano d'accordo per l'apertura dell'autostazione e che ciò non avrebbe comportato alcun corrispettivo da parte della prima al secondo, dal che si doveva desumere il contestuale sacrificio sopportato dalla società mediante la guardiania effettuata presso il parcheggio multipiano. Viene criticata anche la valutazione delle prove documentali operata dalla Corte d’appello. I documenti esaminati sarebbero irrilevanti ai fini di dimostrare l'esistenza dell'accordo per l'apertura dell'autostazione, posto che riguardano solo il contratto del 10 dicembre 1999, il quale certamente non dice alcunché rispetto all'impianto di rifornimento. Tali documenti sarebbero comunque antecedenti al perfezionamento delle trattative portate avanti dalle parti in ordine alla gestione della nuova infrastruttura, che si protrassero fino al 2000. L’ottavo motivo di ricorso deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 1175, 1176, 1337, 1338 e 2043 c.c., nonché degli artt. 14 di 24 115 e 116 c.p.c., in relazione al risarcimento domandato dalla EP per la mancata attivazione della stazione di servizio e autolavaggio;
ed ancora, si denuncia la nullità della sentenza e/o del procedimento per mancata corrispondenza tra chiesto e pronunciato, in relazione all'art. 112 c.p.c. Si ribadiscono l'esistenza di un'intesa già perfezionatasi tra le parti, senza alcuna necessità di consacrazione in forma scritta ad substantiam, o comunque l’affidamento notevolissimo in ordine all'apertura dell'autostazione, certamente tale da non giustificare alcun illegittimo recesso ai sensi dell'art. 1337 c.c. Il nono motivo del ricorso della EP denuncia la violazione e falsa applicazione dell'art. 2041 c . c . , in relazione all'ingiustificato arricchimento dell'Aeroporto, ed ancora la nullità della sentenza e/o del procedimento per mancata corrispondenza tra chiesto e pronunciato. Qui la tesi è che se si esclude il nesso sinallagmatico tra concessione e appalto pubblico di servizi, se non si provvede alla determinazione del corrispettivo dell’appalto ai sensi dell'art. 1657 c.c. e se, ancora, non si ravvisa il corrispettivo dell'appalto medesimo nell'autorizzazione all'apertura della nuova autostazione, sarebbe giocoforza ritenere che l'Aeroporto si sia arricchito senza una giusta causa ai danni di EP. 4.1. I motivi quarto, quinto, sesto, settimo, ottavo e nono del ricorso della EP vanno esaminati congiuntamente, in quanto connessi, e si rivelano infondati, nei sensi di cui in motivazione. 4.2. Le censure sono volte ad affermare che alla ricorrente spettasse un corrispettivo per il servizio di vigilanza e custodia, prestato dal 1999 al 2006, di un parcheggio multipiano sito all'interno del complesso aeroportuale, prescindendo dal contenuto testuale del contratto stipulato tra le parti il 10 dicembre 1999, essenzialmente relativo all’affidamento alla stessa EP del 15 di 24 servizio di assistenza stradale di prima utilità in prossimità dello scalo. Secondo la prospettazione della ricorrente, sarebbe decisivo ricostruire il contenuto delle laboriose trattative intercorse tra il 1999 ed il 2000, che avevano portato ad intese verbali ulteriori rispetto a quelle documentate nel richiamato contratto ed avevano in realtà riguardato altresì l'apertura e la gestione di un'area di servizio e vendita carburante e di lavaggio autovetture. Oltre che a titolo di corrispettivo contrattuale, le pretese della EP adducono ragioni di risarcimento dei danni o di indennizzo per ingiustificato arricchimento. 4.3. Assumono perciò rilievo preliminare le questioni che attengono alla necessità della redazione in forma scritta degli accordi intercorsi tra la EP 2 s.r.l. e la Aeroporto IO CA di NA CA S.p.A., agli effetti degli artt. 16 e 17 del r.d. n. 2440 del 1923. La conclusione della soggezione alla regola di forma ad substantiam indurrebbe a privare di rilevanza ai fini dell’azione contrattuale, per difetto del fatto costitutivo, gli eventuali accordi solo verbali, non consacrati in apposito documento, come i comportamenti attuativi di essi, o le manifestazioni tacite di volontà. 4.3.1. A differenza di quanto pacificamente ritenuto nella sentenza impugnata e negli atti di parte del presente giudizio di cassazione (ancora nella memoria ex art. 378 c.p.c. della ricorrente, pagine 27 e seguenti, in particolare), non deve, peraltro, farsi riferimento alle diposizioni introdotte dal d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in quanto la validità di un contratto va valutata in base alle norme vigenti al momento della sua formazione. 4.4. L’Aeroporto IO CA di NA CA S.p.A., per quanto risulta dedotto in atti, è titolare di concessione di esercizio delle attività aeroportuali, ai sensi della legge 24 dicembre 1993, n. 16 di 24 537 e del d.m. 12 novembre 1997, n. 521. Si tratta di società per azioni a prevalente capitale pubblico. Nell’ambito della fattispecie oggetto di causa, relativa, come meglio si vedrà in seguito, alla subconcessione del servizio di assistenza automobilistica nel parcheggio aeroportuale, e altresì alla prestazione di sorveglianza di un autoparcheggio nell'area antistante lo scalo, avuto riguardo alla disciplina vigente all'epoca della stessa, la ricorrente doveva dunque dirsi rientrante nella categoria dei ‹‹soggetti aggiudicatori›› quale impresa pubblica ex art. 2, lettera b, del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 158 (Attuazione delle direttive 90/531/CEE e 93/38/CEE relative alle procedure di appalti nei settori esclusi), tenuta all'applicazione delle norme di evidenza pubblica e della forma scritta del contratto (arg. da Cass. n. 15645 del 2018; n. 24640 del 2016; Sez. Unite n. 10443/2008), ai sensi dell'art. 2, lett. a), della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici). Il requisito della forma scritta imposto a pena di nullità implica che la volontà pattizia dell’Aeroporto dev'essere desunta esclusivamente dal contenuto del contratto del 10 dicembre 1999, interpretato secondo i canoni ermeneutici di cui agli artt. 1362 e ss. c.c., non potendosi fare ricorso alle determinazioni unilaterali o alle intese verbali attinenti la fase preparatoria del negozio, le quali, essendo atti estranei al documento contrattuale, si rivelano prive di valore interpretativo o ricognitivo delle clausole negoziali, a meno che non risultino espressamente richiamate dalle parti;
né può aversi riguardo, per la ricostruzione della comune intenzione delle parti ex art. 1362, comma 2, c.c., ai comportamenti attuativi mantenuti dalle stesse nella fase esecutiva del rapporto, operando il vincolo formale altresì per le modifiche successive del contratto (cfr. Cass. n. 11190 del 2018; n. 17946 del 2013; n. 21265 del 2007). 17 di 24 4.5. Va corretta la motivazione della sentenza della Corte d’appello di Venezia in punto di qualificazione giuridica del rapporto inter partes, restando conforme a diritto il dispositivo della decisione. 4.5.1. I giudici di appello hanno affermato che il contratto intercorso tra le parti potesse qualificarsi come contratto atipico, misto, di subconcessione (per quanto atteneva all'attività di car valeting) e di appalto di servizi (per quanto atteneva all'attività di custodia e di sorveglianza del parcheggio multipiano). 4.5.2. Ora, le Sezioni Unite di queste Corte, alla stregua dell’interpretazione dettata dalla Corte di Giustizia per il diritto dell’Unione Europea, spiegano che per la qualificazione di un’operazione come concessione di servizi o come appalto pubblico di servizi è dirimente osservare, sotto un profilo strutturale, che nell’appalto il servizio viene reso dall’impresa privata affidataria non al pubblico degli utenti, ma alla pubblica amministrazione aggiudicatrice, la quale paga ad essa un corrispettivo, e non determina, proprio in ragione delle modalità di remunerazione, l'assunzione del rischio di gestione da parte dell'affidataria stessa;
viceversa, nella concessione di servizi l’impresa concessionaria gestisce funzionalmente e sfrutta economicamente il servizio, traendo la propria remunerazione dai proventi ricavati in via diretta dagli utenti ed assumendo il rischio legato alla gestione stessa (Cass. Sez. Unite n. 10080 del 2020; n. 9965 del 2017; Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 13 luglio 2017, C-701/15, proprio in relazione a contratto di assegnazione di spazi destinati all'assistenza aeroportuale a terra;
10 novembre 2011, C-348/10; 10 marzo 2011, C-274/09; 18 luglio 2007, C-382/05; 18 gennaio 2007, C-220/05). 4.5.3. Il testo dell’articolo 2 del contratto del 10 dicembre 1999 prevedeva l'affidamento alla EP dei "servizi di prima utilità nel settore dell'assistenza automobilistica, quale centro delegato 18 di 24 dall'Associazione ACI soccorso stradale, da effettuarsi in ambito del parcheggio autovetture dell'Aeroporto CA ed il servizio di custodia e sorveglianza alle infrastrutture relative ai parcheggi multipiano ed aree scoperte di pertinenza”. Il successivo articolo 3 della scrittura affermava che "... il corrispettivo dei servizi, così come descritti nel titolo della presente convenzione, viene proposto ed accettato tra le parti sulla base dello specifico accordo in ordine al quale la ditta EP 2 assume gli oneri, con relativi introiti economici, per l'organizzazione degli interventi di prima utilità nel settore dell'assistenza automobilistica provvedendo contestualmente, a favore della società aeroportuale, ad espletare, senza alcun compenso, l'attività di custodia e sorveglianza in h. 24.00 delle infrastrutture denominate Multipiano, ivi compresa una cassa automatica ubicata all'interno di esso e delle aree esterne pertinenti, adibite al parcheggio della autovetture ... ". Non vi era riferimento alcuno alla attivazione della stazione di servizio e autolavaggio. La Corte d’appello di Venezia evidenzia come tale assetto negoziale fosse coerente con la risposta fornita dall’Aeroporto in data 12 ottobre 1999 (a seguito della delibera del Consiglio di amministrazione del 16 settembre 1999) alla offerta formulata dalla EP il 30 giugno 1999, leggendosi in detta risposta: "… il corrispettivo delle prestazioni relativi agli interventi di prima utilità nel settore dell'assistenza automobilistica viene compensato con l'assunzione, senza richiesta di compenso, da parte di codesta ditta dell'attività di custodia e sorveglianza delle infrastrutture e delle aree a parcheggio”. 4.5.4. Non vi è pertanto ragione di pervenire ad una duplice qualificazione causale di tale convenzione in termini di subconcessione e di appalto di servizi. La causa del contratto del 10 19 di 24 dicembre 1999 era unica e le varie prestazioni svolte dalla EP risultavano intimamente ed organicamente connesse, nonché reciprocamente condizionate nella loro essenza e nelle loro modalità di esecuzione, in quanto preordinate al raggiungimento di un medesimo intento oggettivo, sì da dar vita ad un rapporto convenzionale unitario e con propria individualità. La qualificazione giuridica di un contratto, che, pur nell’ambito di un unitario rapporto, assuma un carattere anfibologico o anomalo, per l’inserzione di alcune clausole particolari di contenuto complesso, fermo l’accertamento spettante al giudice del merito in ordine alla ricostruzione della comune volontà delle parti, rimane, invero, sindacabile in cassazione per violazione o falsa applicazione di norme di diritto quanto alla corretta individuazione della fattispecie legale ed al giudizio di rilevanza giuridica qualificante gli elementi di fatto in concreto accertati. 4.5.5. Con il contratto del 10 dicembre 1999 l’Aeroporto aveva dunque affidato alla EP sia servizi di handling all’interno del parcheggio autovetture dello scalo, rientranti nell’ambito dell’assistenza a terra di cui all’allegato A del d.lgs. 13 gennaio 1999, n. 18 (Attuazione della direttiva 96/67/CE relativa al libero accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunità) e strumentali alle operazioni del gestore aeroportuale nei cosiddetti "settori speciali", ovvero allo sfruttamento dell’area messa a disposizione del soggetto aggiudicatore per il perseguimento dei suoi scopi istituzionali, sia il servizio di sorveglianza dei parcheggi multipiano gestiti dall’Aeroporto, non rientrante nell'elenco dei servizi di assistenza propedeutici al trasporto aereo. 4.6. Deve allora qualificarsi unitariamente come subconcessione il contratto stipulato da una società a capitale prevalentemente pubblico concessionaria di servizi aeroportuali con un prestatore, 20 di 24 volto all’affidamento del servizio di assistenza a terra nel parcheggio dell’aeroporto, strumentale alla partenza e all'arrivo dei passeggeri e dunque al funzionamento dell’aerostazione e all’interesse generale della collettività, agli effetti del d.lgs. n. 18 del 1999, perciò soggetto alle regole dell'evidenza pubblica, non incidendo su tale qualificazione unitaria il contemporaneo affidamento alla concessionaria del servizio accessorio di custodia di un parcheggio multipiano compreso nella stessa infrastruttura (si vedano indicativamente Cass. Sez. Unite n. 23322 del 2009; n. 8849 del 2020). 4.7. Non essendosi in presenza di un autonomo “appalto di servizi”, e cioè di un singolo facere fornito dal prestatore in favore del committente, la subconcessionaria EP non ha ragione di domandare all'ente gestore dell'aeroporto di NA CA S.p.A. il pagamento di un apposito prezzo. L’Aeroporto IO CA di NA CA S.p.A., titolare, in forza di concessione, della gestione dei servizi aeroportuali, con il contratto del 10 dicembre 1999 ha affidato all’operatrice selezionata EP il servizio di assistenza automobilistica, nonché la custodia del parcheggio multipiano, riconoscendo ad essa a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire il servizio oggetto della convenzione ed assumendo la medesima handler a proprio carico il rischio operativo della gestione. 4.8. La mancata previsione di un prezzo a carico dell’Aeroporto per l’attività di custodia del multipiano espletata dalla subconcessionaria EP è dunque giustificata dalla non configurabilità della stessa, stando al testo formale del contratto, come servizio isolatamente reso in favore del primo;
detto facere era inserito in una più complessa sinallagmaticità di rapporti, ritraendo la EP il titolo remunerativo delle proprie prestazioni dal diritto di gestire per un certo tempo un’attività economica di interesse generale. 21 di 24 Ciò nemmeno altera, come paventa la ricorrente, la tipicità propria dei contratti ad oggetto pubblico, o ad evidenza pubblica, appunto perché la qualificazione cui si è pervenuti conferma che lo schema contrattuale utilizzato non esulava dalla concessione di servizi pubblici, il che, allo stesso tempo, preclude la diretta applicazione alla convenzione - in ragione delle finalità di interesse pubblico da essa perseguite per il tramite delle rispettive prestazioni - delle norme del codice civile in tema di obbligazioni e contratti, le quali regolano il rapporto patrimoniale consensualmente instaurato tra privati. 4.9. Che la relativa prestazione, nel complessivo assetto dell’accordo, potesse rivelarsi antieconomica per l’operatrice subconcessionaria dell’assistenza automobilistica era evenienza astrattamente prevedibile quale effetto della fisionomica assunzione del rischio di gestione da parte dell'affidataria e comunque scongiurabile anche mediante esercizio della facoltà di tempestiva disdetta ai sensi dell’art. 7 della convenzione, la quale avrebbe potuto impedire il prolungato rinnovo della subconcessione proprio rivalutando di anno in anno gli impegni di spesa e l'opportunità della prosecuzione del rapporto. 4.10. Non vi è spazio per l'azione generale di arricchimento, giacché essa ha come presupposto la locupletazione di un soggetto a danno dell'altro che sia avvenuta senza giusta causa, sicché non è neppure astrattamente configurabile ove l’incremento e la diminuzione patrimoniali siano invece reciproca conseguenza, come nella specie, di un contratto o di altro rapporto compiutamente regolato. 4.11. Nemmeno è prospettabile una responsabilità dell’Aeroporto per il mancato inserimento nell’accordo formalizzato della concessione di attivazione della stazione di servizio e autolavaggio e per la lesione dell’affidamento ingenerato dalle trattative (peraltro da individuare nel contesto delle regole dell'evidenza pubblica, le quali implicano la 22 di 24 rilevanza delle sole attività precontrattuali riferibili agli organi rappresentativi dell'ente o agli organi cui è istituzionalmente devoluta la formazione della sua volontà). La Corte d’appello di Venezia, apprezzando le risultanze delle prove testimoniali e documentali (in particolare, dell’offerta della EP del 30 giugno 1999 e dell’accettazione dell’Aeroporto del 12 ottobre 1999), ha escluso che la EP si fosse determinata ad accettare l’accordo del 10 dicembre 1999, e in particolare l’espletamento del servizio di custodia e sorveglianza del multipiano, quale “corrispettivo” dell’auspicata apertura della stazione di carburante e di lavaggio, cui non fa cenno il testo negoziale. Tale ricostruzione di fatto, che non è censurabile in questa sede se non nei limiti dell’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. e, nella specie, dell'art. 348- ter, comma 5, c.p.c., ha portato a negare che la condotta dell’Aeroporto si connotasse per violazione della buona fede, della correttezza, della lealtà e della diligenza, avendo il concessionario tempestivamente preso in considerazione l’offerta della EP e poi proposto modifiche ed integrazioni, condivise della subconcessionaria, senza ingenerare in quest’ultima forviati affidamenti circa un diverso contenuto del contratto. 5. Il decimo motivo del ricorso della EP denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 91 e 92 c.p.c. in relazione alla regolamentazione delle spese di lite di entrambi i gradi, poste a carico della ricorrente. La censura espone che il comportamento processuale dell’Aeroporto era stato contrario al dovere di lealtà e probità di cui all'art. 88 c.p.c., che la causa era complessa e che l’appello è stato considerato fondato sul punto della giurisdizione ordinaria e dell’avvenuta stipula tra le parti anche di un contratto di appalto di servizi, di tal ché i giudici del merito avrebbero 23 di 24 dovuto procedere ad una compensazione delle spese ai sensi dell'art. 92, comma 2, c.p.c. 5.1. Anche questo decimo motivo deve essere respinto. 5.2. Ai fini del regolamento delle spese del giudizio la parte soccombente va identificata, in base al principio della causalità, in quella che, lasciando insoddisfatta una pretesa riconosciuta fondata, o azionando una pretesa accertata come infondata, ha dato causa al processo. Tale accertamento va compiuto dal giudice di merito nell'ambito di una valutazione globale ed unitaria rapportata al risultato finale della lite e non alle singole questioni trattate. L’integrale rigetto delle domande di merito avanzate dalla EP porta, dunque, a ritenere che la stessa fosse soccombente agli effetti dell’art. 91 c.p.c. La facoltà, invece, di disporre la compensazione tra le parti, in forza dell’art. 92, comma 2, c.p.c. (qui operante ratione temporis secondo la formulazione antecedente alle modifiche introdotte dalla legge 18 giugno 2009, n. 69) rientra nel potere discrezionale del giudice di merito, il quale non è tenuto a dare ragione con una espressa motivazione del mancato uso di tale sua facoltà, con la conseguenza che la pronuncia di condanna alle spese, anche se adottata senza prendere in esame l'eventualità di una compensazione, non può essere censurata in cassazione, neppure sotto il profilo della mancanza di motivazione (ex multis, Cass. Sez. Unite, 15 luglio 2005, n. 14989). 6. Il ricorso viene, pertanto, rigettato. Le spese del giudizio di cassazione si regolano secondo soccombenza in favore della controricorrente nell’importo liquidato in dispositivo. Sussistono i presupposti processuali per il versamento – ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 - da 24 di 24 parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per l’impugnazione, se dovuto.
P. Q. M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente a rimborsare alla controricorrente le spese sostenute nel giudizio di cassazione, che liquida in complessivi € 20.200,00, di cui € 200,00 per esborsi, oltre a spese generali e ad accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater del d.P.R. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1- bis dello stesso articolo 13, se dovuto. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Seconda sezione