Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MILEO Vincenzo - Presidente -
Dott. DE LUCA Michele - Consigliere -
Dott. LUPI Fernando - Consigliere -
Dott. MAIORANO Francesco Antonio - Consigliere -
Dott. NOBILE Vittorio - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IC AT elettivamente domiciliata in ROMA CASALPALOCCO VIA NICOSTENE 7, presso lo studio dell'avvocato SAIJA Aurora rappresentata e difesa dall'avvocato PONZ DE LEON Salvatore giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
ASSOCIAZIONE CULTURALE "GLI UNIVERSITARI DI VIA DELLA MUNIZIONE" DI MESSINA;

- intimato -

avverso la sentenza n. 168/03 della Corte d'Appello di MESSINA, depositata il 19/03/03 - R.G.N. 140/2001;
udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 23/06/2005 dal Consigliere Dott. Vittorio NOBILE;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. NARDI Vincenzo che ha concluso per il rigetto del primo e ottavo motivo del ricorso ed l'accoglimento degli altri.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 03/02/2000 il Giudice del Lavoro del Tribunale di Messina accoglieva la domanda proposta da AT TI, nei confronti della Associazione Culturale "Gli universitari di via della munizione " di Messina, diretta al riconoscimento del diritto al risarcimento del danno conseguente alla mancata utilizzazione di essa TI nelle rappresentazioni teatrali per le quali era stata scritturata, con la condanna della associazione al pagamento della somma di lire 7.400.000, oltre accessori e spese di causa, e rigettava la domanda diretta al riconoscimento della natura subordinata a tempo indeterminato del rapporto, con vittoria delle spese giudiziali.
Con ricorso del 13/02/2001, proponeva appello la associazione deducendo l'erroneità della sentenza impugnata essendo stata pattuita tra le parti la erogazione del compenso solo per i giorni di effettiva attività ed essendo stato comunque previsto un impegno minimo di venti prestazioni, per cui la associazione era tenuta a corrispondere alla TI solo le retribuzioni relative alle venti prestazioni garantite.
Evidenziava, pertanto, che correttamente era stata offerta la somma corrispondente alle prestazioni garantite e che, essendo stata accolta la tesi di essa associazione in ordine alla natura non subordinata del rapporto era erronea pure la condanna alle spese di lite che invece avrebbero dovuto essere compensate. Concludeva, quindi, per il rigetto della pretesa della TI. Si costituiva, dal canto suo, quest'ultima contestando la fondatezza dell'appello di controparte in quanto correttamente era stato stabilito l'obbligo della associazione di corrispondere all'artista il compenso per i giorni di attività teatrale che, nel periodo di vigenza del contratto (del 13/01/1997), erano stati 63. Evidenziava, inoltre che la garanzia delle venti prestazioni doveva essere intesa come una contropartita (come "emolumento minimo") per lo scritturato che veniva vincolato per tutto il periodo di durata del contratto e deduceva che non rispondeva a verità la circostanza che essa era stata, dopo un provino, ritenuta inidonea per lo spettacolo "Evita", godendo, essa, invece, della stima di tutto il management ed essendo inserita nella compagnia sin dalla sua nascita, di modo che, in effetti, neppure le era stato reso noto il motivo vero della sua esclusione ne' le era stata mai comunicata la risoluzione del contratto.
Concludeva, pertanto, per il rigetto dell'appello principale e proponeva appello incidentale impugnando il capo della sentenza relativo al mancato riconoscimento della natura subordinata del rapporto di lavoro, essendo emerso dall'istruttoria che essa era organicamente inserita nella compagnia e che la sua attività era totalmente assoggettata alle direttive dell'imprenditore anche in ordine agli orari e agli spostamenti.
Aggiungeva la TI che la natura subordinata del rapporto emergeva anche dalla documentazione prodotta (buste paga, dichiarazione all'Inps nella quale veniva indicata come impiegata) e che si era trattato di un unico rapporto a tempo indeterminato nonostante i vari contratti a termine che si erano susseguiti in violazione pure del prescritto intervallo di tempo.
Faceva, inoltre, presente la appellata che le somme stabilite dal primo giudice erano erronee per difetto, non essendo stati conteggiati tutti i giorni in cui erano state eseguite le prove, ed ancora che ingiustamente non era stato riconosciuto il suo diritto al risarcimento dei danni subiti dalle perdite di chance, di aspettative nonché dei danni al nome e all'immagine.
Concludeva, pertanto, perché, in accoglimento dell'appello incidentale, venisse riconosciuta la natura subordinata del rapporto e venisse condannata l'associazione al pagamento di ulteriori euro 774, 69 per gli ulteriori 15 giorni di prove nel mese di gennaio 97 ed euro 12.911, 42, a titolo di risarcimento dei danni sopra indicati, con vittoria delle spese.
Con sentenza depositata il 19/03/2003, la Corte d'Appello di Messina accoglieva in parte l'appello principale e rideterminava in lire 2.200.000 (pari a euro 1.136,21) la somma dovuta alla TI;

rigettava, inoltre l'appello incidentale e compensava le spese. In particolare i giudici di appello osservavano che in considerazione "dell'impegno limitato nel tempo della artista nei confronti della Compagnia teatrale che aveva realizzato in tre anni solo due opere nelle quali la corista era stata utilizzata, in virtù dei diversi contratti a termine" nonché delle "modeste dimensioni" della compagnia stessa "agli inizi dell'attività", non appariva "verosimile ritenere che la stessa potesse atteggiarsi a imprenditore stabile legato agli artisti scritturati con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato poiché tale tipo di rapporto presuppone appunto un inserimento stabile del lavoratore nell'organizzazione, un assoggettamento alle direttive dell'imprenditore, un vicolo gerarchico che nel caso in esame non appariva per nulla esistente".
Aggiungeva la Corte territoriale che anche "la lettura del contratto stipulato tra le parti" sembrava "suggellare un vincolo transitorio e provvisorio tra i firmatari", laddove "nessuna imposizione di impegno esclusivo dell'artista in favore dell'Associazione" veniva stabilita, nè risultava aliunde che la stessa artista "dovesse essere costantemente e continuativamente a disposizione della compagnia". In tale quadro (di "precarietà" e "transitorietà" del rapporto) la clausola della garanzia delle venti prestazioni minime assumeva, poi, a parere della Corte, un significato del tutto diverso rispetto a quello ritenuto dal primo giudice.
Non risultando, infatti, pattuito che la TI dovesse essere utilizzata per tutti i giorni di replica degli spettacoli, la associazione aveva soltanto garantito alla scritturata almeno venti prestazioni.
Infine, circa le ulteriori richieste risarcitorie, la Corte rilevava che "nessuna prova di danno effettivo e concreto " era stata offerta e che nulla era emerso "in ordine a mancate possibilità di lavoro nè in ordine al lamentato danno all'immagine o alla professionalità".
Per la cassazione della detta sentenza ha proposto ricorso la TI con otto motivi illustrati anche con memoria.
La Associazione intimata non si è costituita.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo la ricorrente, denunciando violazione e/o falsa applicazione dell'art. 112 c.p.c., in relazione all'art 360 n. 3 c.p.c., lamenta che la Corte di Appello sarebbe incorsa nel vizio di ultrapetizione, statuendo la rideterminazione dell'importo ad essa spettante, in mancanza di una specifica richiesta in tal senso, essendosi limitata la controparte a richiedere genericamente che venisse respinto il ricorso proposto da essa TI in primo grado. In sostanza, secondo la ricorrente, non sarebbe dubitabile la sussistenza del vizio di ultrapetizione, "trattandosi di una sentenza di accoglimento parziale di ricorso proposto in prime cure dalla resistente, emessa in corrispondenza a domanda, sul punto, incentrata, invece, sul mero rigetto del ricorso proposto in primo grado dall'odierna ricorrente".
Il motivo è infondato.
La Corte territoriale, a ben vedere, accogliendo in parte l'appello della associazione, ha rideterminato l'importo della somma dalla stessa dovuta per il risarcimento del danno conseguente alla mancata utilizzazione negli spettacoli convenuti, riducendone l'ammontare. Tale pronuncia, pur a fronte della richiesta, da parte della appellante principale, di rigetto della originaria domanda di controparte non è incorsa in alcun vizio di ultrapetizione. Non costituisce, infatti, violazione dell'art. 112 c.p.c. l'accoglimento anche d'ufficio, fatto dal giudice, di una domanda che rientri in quella, di maggiore ampiezza, ritualmente proposta dalla parte (v. tra le altre Cass. Sez. 2^, 17/01/2002 n. 475). Il principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato è, poi, applicabile in ogni giudizio di impugnazione (v. fra le altre Cass. sez. 3^ 24/10/2003 n. 16009) ed anche in appello il vizio di ultrapetizione "sussiste quando il giudice travalichi i limiti delle domande o delle eccezioni delle parti, non quando una domanda tendente ad ottenere un effetto più ampio venga accolta per un effetto minore, ma non diverso qualitativamente", "dovendo sempre a quest'ultimo ritenersi estesa, implicitamente o virtualmente la domanda medesima " (v. Cass. 19/11/1993 n. 11419). Orbene, nella specie, la rideterminazione e la riduzione della somma dovuta, in parziale accoglimento dell'appello, in buona sostanza, diverge solo quantitativamente dalla richiesta formulata dalla associazione appellante.
Parimenti infondato è, poi, l'ottavo motivo, con il quale la ricorrente, denunciando violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1175, 1223, 1226, 1375 e 2043 c.c. in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione,
su un punto decisivo della controversia (art. 360 n. 5 c.p.c.), in sostanza lamenta il mancato accoglimento dell'appello incidentale in ordine alle richieste risarcitorie ulteriori "relative al riconoscimento dei danni subiti dalla TI per perdita di chance, e per uso dell'immagine e del nome".
Sul punto la Corte di Appello, condividendo le motivazioni del rigetto di primo grado, ha osservato che "nessuna prova di danno effettivo e concreto ha infatti offerto la TI, nulla è emerso in atti in ordine a mancate possibilità di lavoro - sfumate ad opera dell'impegno che la legava all'Associazione - ne' in ordine al lamentato danno all'immagine o alla professionalità". A fronte di tale decisione la ricorrente si è limitata ad invocare, in sostanza, un "danno in re ipsa" ed una inammissibile "valutazione equitativa" ex art. 1226 c.c. in ordine alla "sussistenza" stessa del danno.
Al riguardo, più volte questa Corte ha affermato, proprio in tema di perdita di chance (ed il rilievo è decisivo anche in relazione al dedotto danno all'immagine o alla professionalità), che detta perdita configura un danno attuale e risarcibile sempre che ne sia provata la sussistenza, anche secondo un calcolo di probabilità o per presunzioni, precisando, altresì, che alla mancanza di una tale prova non è possibile sopperire con una valutazione equitativa ai sensi dell'art. 1226 c.c., atteso che l'applicazione di tale norma richiede che risulti provata o comunque incontestata la esistenza di un danno risarcibile ed è diretta a fare fronte all'impossibilità di provare l'ammontare preciso del danno (v. Cass. 24/01/1992 n. 781, Cass. 21/06/2000 n. 8468, Cass. 18/01/2001 n. 682, Cass. 01/12/2004 n. 22524). Peraltro la ricorrente, con il ricorso per cassazione, pur denunciando anche una insufficiente motivazione sul punto, neppure ha indicato specificamente quali risultanze decisive siano state trascurate dalla Corte.
Fondato è, invece, il secondo motivo, con il quale la ricorrente denuncia violazione e/o falsa applicazione dell'art. 2094 c.c. in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c. nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in ordine alla natura del rapporto di lavoro intercorso, in relazione all'art. 360 n. 5 c.p.c.. In sostanza la ricorrente lamenta che la impugnata sentenza ha escluso nella fattispecie la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato, trascurando l'esame dell'unico criterio primario caratterizzante il detto rapporto: il vincolo della subordinazione ("liquidato" in motivazione "apoditticamente" con l'espressione "non appare per nulla esistente").
In particolare, secondo la ricorrente, la Corte di Appello, omettendo anche la determinazione dei criteri applicati al caso concreto per escludere la natura subordinata, ha fondato la decisione su elementi irrilevanti, quali il ritenuto impegno limitato nel tempo dell'artista nei confronti della compagnia, le modeste dimensioni e la mancanza di una stabile organizzazione imprenditoriale in capo alla associazione resistente nonché la realizzazione di sole due opere in tre anni (trascurando, peraltro, il numero delle rappresentazioni e l'importanza dei teatri).
Aggiunge, poi, la ricorrente che la motivazione ha trascurato le risultanze istruttorie (in specie testimonianza sulla confermata dal teste di parte resistente) e le prove documentali (ben 10 contratti a tempo determinato, dichiarazione resa all'Inps ai fini della corresponsione dell'indennità di disoccupazione, buste paga con trattenute irpef, Inps, S.S.N., Enpals e accantonamento del TFR nonché modelli 101), dalle quali emergeva "che la deducente era inserita organicamente nella Compagnia teatrale fin dalla nascita della medesima, risultando inserita l'attività della deducente in un complesso di mezzi tecnici ed economici organizzati a proprio rischio dalla Compagnia alfine della realizzazione degli spettacoli programmati", il tutto con "svolgimento di energie lavorative strumentali rispetto a tale realizzazione, soggette totalmente alle direttive del "management" sul piano organizzativo e della realizzazione dell'opera".
Entrambi i profili risultano fondati.
Sul punto nell'impugnata sentenza si legge: "non può non tenersi conto dell'impegno limitato nel tempo della artista nei confronti della compagnia teatrale che aveva realizzato in tre anni solo due opere nelle quali la corista era stata utilizzata, in virtù dei diversi contratti a termine con cui era stata scritturata. Correttamente il Primo Giudice ha evidenziato che la Associazione è una compagnia di modeste dimensioni, agli inizi della attività. In tale contesto non appare verosimile ritenere che la stessa potesse atteggiarsi a imprenditore stabile legato agli artisti scritturati con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato poiché tale tipo di rapporto presuppone appunto un inserimento stabile del lavoratore nell'organizzazione, un assoggettamento alle direttive dell'imprenditore, un vincolo gerarchico che nel caso in esame non appare per nulla esistente. La lettura del contratto stipulato tra le parti infatti non consente una interpretazione in tal senso ed anzi, a parere della Corte, lo stesso sembra suggellare un vincolo transitorio e provvisorio tra i firmatari. Nessuna imposizione di impegno esclusivo dell'artista in favore dell'Associazione viene infatti stabilito ne' risulta aliunde che la stessa dovesse essere costantemente e continuativamente a disposizione della compagnia". È evidente che siffatta motivazione si è soffermata soltanto ad un giudizio di "verosimiglianza" sul "contesto", attribuendo, in sostanza, valore determinante ad elementi irrilevanti, o comunque secondari, e trascurando del tutto l'accertamento nel concreto del vincolo della subordinazione (con il conseguenziale inserimento nella organizzazione aziendale), unico elemento fondamentale, senza considerare, altresì, le risultanze della prova testimoniale e quelle documentali.
Invero questa Corte ha più volte affermato (v. Cass. 09/09/2003 n. 13185, Cass. 12/06/1981 n. 3836 e, sostanzialmente nello stesso senso Cass. 12/03/1982 n. 1592) che "la prestazione artistica dell'attore, quale che possa essere il suo intrinseco pregio, ben può essere oggetto di un rapporto di lavoro subordinato quando sussistano gli estremi della subordinazione e dell'inserimento dell'artista nella organizzazione dell'impresa di produzione dello spettacolo" precisando che "l'accertamento della sussistenza o meno, in concreto, degli elementi suddetti costituisce un apprezzamento di fatto demandato al giudice del merito ed incensurabile in sede di legittimità, se sonetto da motivazione adeguata ed immune da vizi logici e giuridici".
In specie Cass. 17/02/1992 n. 1932 ha precisato che "l'accertamento del giudice del merito circa la riconducibilità di una determinata attività di lavoro artistico ad un rapporto di lavoro autonomo o subordinato (l'uno e l'altro astrattamente configurabili anche con riguardo al contratto di scrittura artistica) è censurabile in sede di legittimità per violazione dei principi generali in tema di distinzione dei rapporti predetti e per vizi di motivazione". Orbene la impugnata sentenza, sul punto, è incorsa in entrambi i vizi.
Sui principi generali in tema di distinzione tra lavoro subordinato e autonomo, va ribadito che "requisito fondamentale del rapporto di lavoro subordinato - ai fini della sua distinzione dal rapporto di lavoro autonomo - è il vincolo della subordinazione. L'esistenza di tale vincolo, che consiste per il lavoratore in uno stato di assoggettamento gerarchico, e per il datore di lavoro nel potere di direzione con il consequenziale inserimento del lavoratore nella organizzazione aziendale, va concretamente apprezzata con riguardo alla specificità dell'incarico conferito al lavoratore e al modo della sua attuazione, fermo restando che caratteri dell'attività lavorativa come la continuità, la rispondenza dei suoi contenuti ai fini propri dell'impresa, le modalità di erogazione della retribuzione e la stessa durata dell'attività non assumono valore decisivo, essendo compatibili sia con ti rapporto di lavoro subordinato che con quello di lavoro autonomo o parasubordinato " (v. Cass. 13/02/2004 n. 2842). Pertanto elementi determinanti, ("per qualunque tipo di lavoro, pur potendo essi assumere aspetti e intensità diversi in relazione alla maggiore o minore elevatezza delle mansioni esercitate o al contenuto (più o meno intellettuale e/o creativo) della prestazione pattuita" - v. Cass. 09/04/2004 n. 12 n. 6983 -), sono soltanto "l'assoggettamento del lavoratore al potere direttivo (da esplicarsi con ordini specifici e non con semplici direttive di carattere generale), organizzativo e disciplinare del datore di lavoro e il suo inserimento nell'organizzazione aziendale, da valutarsi con riferimento alla specificità dell'incarico conferitogli e alle modalità della sua attuazione", mentre "lo svolgimento di controlli da parte del datore di lavoro è invece compatibile con ambedue le forme di rapporti, sicché assume rilievo ai fini della qualificazione del rapporto come subordinato solo quando per oggetto e per modalità i controlli siano finalizzati all'esercizio del potere direttivo e, eventualmente, di quello disciplinare". Altri elementi, poi, "quali l'assenza di rischio, la continuità della prestazione, l'osservanza di un orario, la localizzazione della prestazione la cadenza e la misura fissa della retribuzione assumono natura meramente sussidiaria e non decisiva, mentre la qualificazione del rapporto compiuta dalle parti al momento della stipulazione del contratto può essere rilevante, ma certamente non è determinante" (v. Cass. 17/07/2003 n. 11203). Orbene la Corte in sostanza ha disatteso tali principi in quanto, pur avendo parlato in premessa della necessità di un "inserimento del lavoratore nell'organizzazione", di "un assoggettamento alle direttive dell'imprenditore" e di un "vincolo gerarchico", ha, poi, escluso la sussistenza di tali elementi, senza alcun riscontro delle risultanze testimoniali e documentali, in base soltanto alla sussistenza di circostanze o irrilevanti (modeste dimensioni della compagnia agli inizi della attività, non verosimile carattere di "imprenditore stabile " della stessa) o comunque secondarie (impegno della artista limitato nel tempo e non esclusività del rapporto). Inoltre la Corte non ha considerato le risultanze della prova testimoniale, relative proprio all'asserito inserimento della TI nella organizzazione della compagnia (in specie "partecipando a tutte le prove e a tutti gli spettacoli dalla nascita della compagnia" stessa - testimonianza Pullia -) e neppure ha considerato le risultanze documentali (contratti a termine depositati - la sentenza accenna soltanto ad un non meglio precisato "contratto stipulato tra le parti" che "sembra suggellare un vincolo transitorio e provvisorio tra i firmatari" -, buste paga con le relative trattenute e l'accantonamento del TFR, modelli 101, dichiarazione resa all'Inps ai fini della corresponsione dell'indennità di disoccupazione con la indicazione della TI come "impiegato").
Il motivo (secondo) va, pertanto, accolto mentre possono ritenersi assorbiti i restanti motivi (dal terzo al settimo), tutti connessi ed in qualche modo o subordinati all'accertamento preliminare della eventuale sussistenza della natura subordinata del rapporto o prospettanti ulteriori vizi di motivazione della sentenza assorbiti dall'accoglimento del ricorso sulla detta questione preliminare. La impugnata sentenza va così cassata, in relazione al motivo accolto, con rinvio alla Corte di Appello di Catania, la quale procederà al riesame attenendosi ai principi sopra richiamati e provvedere anche sulle spese.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo e l'ottavo motivo, accoglie il secondo motivo, assorbiti gli altri, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia anche per le spese alla Corte di Appello di Catania.
Così deciso in Roma, il 23 giugno 2005.
Depositato in Cancelleria il 25 ottobre 2005