Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. RUSSO Libertino Alberto - Presidente -
Dott. SPIRITO Angelo - Consigliere -
Dott. LANZILLO Raffaella - Consigliere -
Dott. D'AMICO Paolo - rel. Consigliere -
Dott. SCRIMA Antonietta - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 20830/2011 proposto da:
AB CH [...], elettivamente domiciliato in ROMA, VIA NIZZA 22, presso lo studio dell'avvocato ENRICO BRENCIAGLIA, rappresentato e difeso dall'avvocato COSTA Cesare giusta procura speciale in calce all'atto di ricorso;

- ricorrente -

e contro
A CITTADINI SRL;

- intimata -
avverso la sentenza n. 2941/2010 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 08/07/2010;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14/01/2015 dal Consigliere Dott. PAOLO D'AMICO;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FRESA Mario, che ha concluso per l'accoglimento del 3^ motivo di ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione dinanzi al Tribunale di Roma, AB CH convenne in giudizio la srl A. NI International Movers e ne chiese la condanna al risarcimento del danno, quantificato in L. 100.000.000, che asseriva di aver subito per la perdita e mancata consegna a destinazione di un collo contenente preziosi e facente parte del compendio delle masserizie affidate alla società nell'agosto 1998 per il trasporto da Nepi a Bruxelles. La convenuta si costituì e contestò la fondatezza della domanda rilevando, fra l'altro, che l'attore non aveva indicato l'esistenza di preziosi ne' nell'elenco, pur analitico, fornito in occasione del trasporto, ne' verbalmente ad alcun incaricato della società. In subordine chiese di chiamare in causa la società TO di Assicurazioni Coop a r.l. per esserne manlevata.
La chiamata in causa si costituì ed eccepì preliminarmente il difetto di legittimazione attiva della società di trasporto e l'intervenuta prescrizione del credito.
Il Tribunale respinse la domanda attrice.
La sentenza fu appellata dal AB.
Si costituirono la TO e la NI che resistettero al gravame.
Con sentenza n. 3857/2007 la Corte d'appello respinse l'eccezione di inammissibilità dell'impugnazione e dispose con ordinanza la prosecuzione del giudizio tra il AB ed la NI, con ammissione delle prove testimoniali dedotte.
Con la stessa sentenza il giudice decise definitivamente la causa fra la NI e la TO Assicurazioni, respingendo la domanda di garanzia, con compensazione fra dette parti delle spese processuali. Con sentenza n. 2941/2010 la Corte d'appello di Roma, definitivamente pronunciando, ha respinto l'appello proposto da AB CH avverso la sentenza del Tribunale di Roma n. 20985/2004. Propone ricorso per cassazione AB CH con quattro motivi assistiti da memoria.
Resiste con controricorso la società A. NI a r.l.. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo parte ricorrente denuncia "violazione e falsa applicazione dell'art. 246 c.p.c. (in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 3). Nullità della sentenza e del procedimento (in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 4). Insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 5)". Sostiene il ricorrente che, ove fossero state tenute in debito conto le dichiarazioni di NA NI, unitamente a quelle rese dall'altro teste, ME LL (o ES), che pure aveva assistito alla predisposizione dei pacchi in vista del trasloco, la Corte territoriale avrebbe avuto a disposizione tutti gli elementi per ritenere raggiunta la prova non soltanto in ordine all'an debeatur, ma anche in ordine al quantum. Contrariamente a quanto affermato nella decisione, infatti, era stato confermato dai suddetti testi che i beni sottratti erano quelli contenuti nell'elenco allegato al numero sub 5 in fascicolo di primo grado e che il loro valore approssimativo era lo stesso indicato nella domanda introduttiva, pari a circa L. 100.000.000.
Il motivo è infondato.
La sentenza impugnata ha condivisibilmente ritenuto l'incapacità a testimoniare della moglie della parte in comunione di beni, in conformità al principio statuito da Cass., 21 gennaio 2010, n. 988 secondo il quale, nel caso di regime di comunione di beni fra i coniugi, qualora sia promossa una controversia da parte di uno di essi per l'attribuzione di un bene destinato ad incrementare il patrimonio comune, l'altro coniuge, pur non avendo la qualità di litisconsorte necessario, si trova in una condizione di incapacità a testimoniare, ai sensi dell'art. 246 c.p.c., stante la sua facoltà di intervenire nel processo.
Per quanto riguarda poi il teste ME (o ES), risulta dall'impugnata sentenza che lo stesso non ha fornito una descrizione dei beni, ne' tantomeno un'indicazione del loro valore. In tale situazione probatoria manca perciò qualsiasi elemento per la precisa individuazione degli oggetti contenuti nel collo e per la determinazione, anche approssimativa, del suo valore e quindi del danno.
Con il secondo motivo si denuncia "violazione e falsa applicazione del combinato disposto dall'art. 2736 c.c. e art. 241 c.p.c. (in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 3). Nullità della sentenza e del procedimento (in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 4). Motivazione insufficiente e contraddittoria in ordine ad un fatto controverso e decisivo per il giudizio (in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 5)". Ad avviso del ricorrente la Corte territoriale ha errato nel ritenere che, pur in presenza di una certezza in ordine all'an debeatur, non fosse possibile deferire il giuramento estimatorio per mancanza di elementi che consentivano la precisa individuazione del contenuto del collo oggetto di contratto di trasporto.
Al contrario, prosegue AB CH, è proprio la certezza della perdita del collo e della responsabilità del vettore a determinare la situazione di semipiena probatio, nella quale il giuramento estimatorio aveva il compito di supplire all'estrema difficoltà, o meglio all'impossibilità, di accertare il contenuto dello stesso collo e il relativo valore.
Il motivo è infondato.
La valutazione in ordine all'ammissibilità e rilevanza del giuramento suppletorio ed estimatorio rientra infatti nella discrezionalità del giudice di merito, e la omessa motivazione su tale discrezionale decisione non può essere invocata in sede di legittimità (Cass., 18 agosto 2004, n. 16157). Con il terzo motivo si denuncia "violazione e falsa applicazione dell'art. 1226 c.c. (in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 3). Nullità della sentenza e del procedimento per omessa pronuncia (in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 4). Omessa motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 5)". Sostiene il ricorrente che egli aveva tempestivamente richiesto, sia nelle conclusioni dell'atto introduttivo del giudizio che in quelle dell'atto del gravame, nell'ipotesi in cui non si fosse avuta la possibilità di determinare il danno nel suo preciso ammontare, che il medesimo fosse liquidato in via equitativa, così come previsto dall'art. 1226 c.c.. La Corte territoriale, nonostante tale specifica e rituale richiesta, non ha ritenuto di procedere alla liquidazione del danno in via equitativa, stante la sua provata esistenza in punto di an, ma neppure ha inteso motivare in ordine a tale tacita reiezione, contravvenendo così ad uno dei principi cardine del nostro ordinamento processuale in virtù del quale il giudice deve pronunciarsi su tutta la domanda. Pertanto il ricorrente ritiene errata la sentenza impugnata che, nonostante avesse stabilito una evidente responsabilità della società convenuta, non ne ha tratto le necessarie conseguenze sul piano istruttorie Eppure sussistevano, ad avviso del ricorrente, nella specie, gli elementi costitutivi che imponevano al giudice di disporre la liquidazione ex art. 1226 c.c.;
in primo luogo sussisteva chiaramente la certezza del danno, asseverata persino dalla sentenza impugnata;
secondariamente egli aveva fornito tutti gli elementi probatori possibili per dimostrare l'entità del pregiudizio, ancorché non era riuscito a provare la sua esatta consistenza.
Il motivo è fondato.
In sede di liquidazione equitativa del lucro cessante, ai sensi degli artt. 2056 e 1226 c.c., ciò che necessariamente si richiede è la prova, anche presuntiva, della sua certa esistenza, in difetto della quale non vi è spazio per alcuna forma di attribuzione patrimoniale, attenendo il giudizio equitativo solo all'entità del pregiudizio medesimo, in considerazione dell'impossibilità o della grande difficoltà di dimostrarne la misura (Cass., 16 maggio 2013, n. 11968). Nella specie il giudice ha ritenuto la mancanza di qualsiasi elemento per la precisa individuazione degli oggetti contenuti nel collo e l'impossibilità di determinare, anche solo in via approssimativa, il valore dello stesso e l'ammontare del danno prodotto. Tale motivazione appare contraddittoria.
L'impugnata sentenza ha infatti ritenuto provata l'esistenza di oggetti nel collo, anche se non può conoscersi il valore degli stessi. È certo dunque che, a causa della mancata consegna del collo, si è prodotto un danno, restando incerto soltanto l'ammontare di esso. Sussistevano quindi i presupposti per l'applicazione dell'art. 1226 c.c. e per la liquidazione equitativa perché il danno, certo, non poteva essere provato nel suo preciso ammontare. Secondo la giurisprudenza di questa Corte infatti il giudice adito con azione di risarcimento di danni può e deve, anche d'ufficio, procedere alla liquidazione degli stessi in via equitativa nell'ipotesi in cui sia mancata interamente la prova del loro preciso ammontare per l'impossibilità della parte di fornire congrui e idonei elementi al riguardo, ma anche nell'ipotesi che, pur essendosi svolta un'attività processuale della parte volta a fornire questi elementi, il giudice, per la notevole difficoltà di una precisa quantificazione, non li abbia tuttavia riconosciuti di sicura efficacia (fra le tante, Cass., 19 novembre 1994, n. 9838). Per le ragioni che precedono l'impugnata sentenza non poteva quindi rigettare la domanda del ricorrente di liquidazione equitativa del danno, per l'impossibilità oggettiva di provare il danno stesso, e doveva procedere alla sua liquidazione equitativa. Con il quarto motivo si denuncia "violazione e falsa applicazione degli artt. 91, 92 e 336 c.p.c. (in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 3). Omessa motivazione (in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 5).
Nullità della sentenza e del procedimento (in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 4)". Sostiene il ricorrente che la sentenza impugnata è censurabile laddove la stessa ha provveduto alla compensazione delle spese del solo secondo grado del giudizio, nulla statuendo in ordine a quelle del primo grado, nonostante sia stata riformata la motivazione che sottintendeva la sentenza del Tribunale di Roma, in relazione alla positiva affermazione della responsabilità della società resistente in ordine allo smarrimento dei beni per cui è giudizio. L'accoglimento del terzo motivo comporta l'assorbimento della trattazione del quarto, in ordine alle spese di lite. In conclusione, devono essere rigettati il primo e secondo motivo, assorbito il quarto, accolto il terzo, con conseguente cassazione dell'impugnata sentenza e rinvio alla Corte d'Appello di Roma, in diversa composizione, affinché determini il risarcimento del danno dovuto a AB CH e decida anche sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo e secondo motivo del ricorso, assorbito il quarto, accolto il terzo. Cassa l'impugnata sentenza e rinvia alla Corte d'Appello di Roma, in diversa composizione, affinché determini il risarcimento del danno dovuto a AB CH e decida anche sulle spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, il 14 gennaio 2015.
Depositato in Cancelleria il 8 maggio 2015