Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. RIZZO Aldo Sebastiano - Presidente - del 18/10/2007
Dott. CARMENINI Secondo Libero - Consigliere - SENTENZA
Dott. PAGANO Filiberto - Consigliere - N. 1011
Dott. FIANDANESE Franco - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. AMBROSIO Annamaria - Consigliere - N. 034770/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NI ER, n. a Verona il 12.5.1974;
ON BA, n. a Zevio il 5.7.1973;
avverso la sentenza della Corte di Appello di Venezia, in data 16 maggio 2003, di conferma della sentenza del Tribunale di Verona, in data 15 ottobre 1997;
Visti gli atti, la sentenza denunziata e il ricorso;

Udita in pubblica udienza la relazione svolta dal Consigliere Dott. Franco Fiandanese;

Udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Baglione Tindari, che ha concluso per l'inammissibilità dei ricorsi.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La Corte di Appello di Venezia, con sentenza in data 16 maggio 2003, confermava la condanna pronunciata dal Tribunale di Verona il 15 ottobre 1997, nei confronti di NI ER e ON BA alla pena di anni due di reclusione e L. 800.000 di multa ciascuno, per essersi impossessati, agendo in concorso tra loro ed al fine di procurarsi un ingiusto profitto, della somma di L. 50.000 che sottraevano a OU M'AR mediante violenza e minaccia. Propongono ricorso per cassazione gli imputati personalmente, deducendo identico motivo: inosservanza di norme processuali stabilite a pena di nullità o inutilizzabilità (artt. 512, 514 c.p.p. e art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c)). I ricorrenti denunciano la illegittimità della lettura, disposta dal giudice di primo grado, del verbale delle dichiarazioni rese nell'immediatezza dei fatti dalla persona offesa, il cittadino marocchino OU M'AR, non ricorrendo gli estremi di fatto per l'applicazione dell'art. 512 c.p.p., in quanto non avrebbe potuto ritenersi che la ripetizione dell'esame della persona offesa fosse divenuta impossibile per fatti o circostanze imprevedibili, in considerazione della assoluta precarietà della presenza sul territorio italiano di grandissima parte degli extracomunitari di origine magrebina e della lentezza dei procedimenti giudiziari italiani.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso è fondato nei sensi di cui alla presente motivazione. In rapporto all'art. 431 c.p.p., il quale attribuisce valore di prova agli atti geneticamente irripetibili inseriti all'atto della formazione del fascicolo per il dibattimento, l'art. 512 c.p.p. introduce nel sistema delle letture disciplinato dall'art. 511 c.p.p., la possibilità di introdurre in sede dibattimentale atti assunti nella fase delle indagini (dalla polizia giudiziaria, dal pubblico ministero, dai difensori delle parti private) e dell'udienza preliminare di cui sia divenuta "impossibile la ripetizione" nel contraddittorio delle parti "per fatti o circostanze imprevedibili", una irripetibilità sopravvenuta dovuta a cause estrinseche intervenute successivamente alla formazione dell'atto. Prima della riforma costituzionale dell'art. 111 Cost., di cui alla 1. cost. 23 novembre 1999, n. 2, la disciplina codicistica, come interpretata dalla giurisprudenza, sia della Corte Costituzionale che della Corte Suprema di Cassazione, prevedeva la possibilità di acquisire le dichiarazioni predibattimentali rese da persone che si avvalevano della facoltà di non rispondere o che sceglievano di non presentarsi al processo. Infatti, la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 179 del 1994, aveva ritenuto, costituzionalmente imposta, anche alla luce delle sentenze nn. 254 e 255 del 1992 e del principio di non dispersione dei mezzi di prova in esse affermato, una interpretazione estensiva dell'art. 512 c.p.p., tale da qualificare l'esercizio della facoltà del prossimo congiunto dell'imputato di astenersi dal deporre come una causa di "oggettiva e non prevedibile impossibilità di ripetizione dell'atto dichiarativo", che consentiva di dare lettura degli atti assunti anteriormente al dibattimento. Per la sua generica formulazione, l'art. 512 c.p.p. fu così ritenuto idoneo a comprendere tra i fatti (o le circostanze) imprevedibili che rendono impossibile la ripetizione dell'atto anche quelli che, pur se dipendenti dalla volontà del dichiarante (come nel caso disciplinato dall'art. 199 c.p.p.), di fatto determinano comunque l'impossibilità di procedere all'esame dibattimentale.
Proprio in base a tali orientamenti interpretativi l'Italia aveva subito condanne da parte della Corte europea dei diritti dell'uomo (CA c. Italia, 27 febbraio 2001, n. 33354/96; A.M. c. Italia, 14 dicembre 1999, n. 37019/97; RA c. Italia 5 dicembre 2002, n. 34896/97; Dorigo c. Italia n. 33286/96, rapporto della Commissione del 9 settembre 1998 e risoluzione del Comitato dei ministri del Consiglio d'Europa del 15 aprile 1999), derivanti dall'applicazione degli artt. 513 e 512 bis c.p.p., ma con riferimento a fattispecie anteriori alle modifiche dell'art. 111 Cost.. È incontestabile, e incontestato, che l'art. 512 c.p.p. debba ora essere interpretato alla luce del nuovo art. 111 Cost.. La stessa Corte Costituzionale, con la sentenza n. 440 del 2000, ha riconosciuto che "il quadro normativo in base al quale questa Corte aveva pronunciato la sentenza interpretativa n. 179 del 1994 è in effetti radicalmente mutato a seguito delle modifiche introdotte nell'art. 111 Cost. dalla legge costituzionale n. 2 del 1999. Il principio del contraddittorio nella formazione della prova nel processo penale è ora espressamente enunciato nella sua dimensione oggettiva, cioè quale metodo di accertamento giudiziale dei fatti, nella prima parte del quarto comma, mediante la formulazione "Il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova", ed è richiamato anche nella sua dimensione soggettiva, cioè quale diritto dell'imputato di confrontarsi con il suo accusatore, in particolare nel terzo comma del medesimo art. 111 Cost., ove viene riconosciuta alla persona accusata "la facoltà,
davanti al giudice, di interrogare o di far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico". Il principio trova poi una specifica puntualizzazione nella regola, dettata dalla seconda parte del comma 4, secondo cui la "colpevolezza dell'imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all'interrogatorio da parte dell'imputato o del suo difensore". Contestualmente, l'art. 111 Cost. prevede nel comma 5 che eccezionalmente, nei casi regolati dalla legge, "la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio per consenso dell'imputato o per accertata impossibilità di natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita".
Pertanto, abbandonato "il criterio tendente a contemperare il rispetto del principio dell'oralità con l'esigenza di evitare la perdita, ai fini della decisione, di quanto acquisito prima del dibattimento e che sia irripetibile in tale sede", la Corte Costituzionale ha ritenuto che "il richiamo alla "impossibilità di natura oggettiva" non può che riferirsi a fatti indipendenti dalla volontà del dichiarante, che di per sè rendono non ripetibili le dichiarazioni rese in precedenza, a prescindere dall'atteggiamento soggettivo, così come d'altronde emerge dagli stessi lavori parlamentari (vedi Senato, sedute del 18 febbraio 1999, e Camera, Commissione Affari costituzionali, seduta del 28 aprile 1999 e Relazione presentata il 16 luglio 1999). Ne deriva che tra le cause di impossibilità di "natura oggettiva" previste dall'art. 111 Cost., comma 5, non può essere compreso l'esercizio della facoltà
legittima di astenersi dal deporre, che è appunto riconosciuta al prossimo congiunto dell'imputato, attribuendosi rilievo ad una sua manifestazione di volontà. Alla luce della nuova formulazione dell'art. 111 Cost., l'art. 512 c.p.p. va quindi interpretato nel senso che non è consentito dare lettura delle dichiarazioni in precedenza rese dai prossimi congiunti dell'imputato che in dibattimento si avvalgono della facoltà di astenersi dal deporre a norma dell'art. 199 c.p.p., in quanto tale situazione non rientra tra le cause di natura oggettiva di impossibilità di formazione della prova in contraddittorio".
Questi principi sono stati ribaditi con forza dalla Corte Costituzionale nella successiva sentenza n. 32 del 2002, che discostandosi ancora un volta dalla precedente decisione adottata con la sentenza n. 24 del 1992, ha affermato che il legislatore, con la nuova formulazione dell'art. 111 Cost., ha dato formale riconoscimento al contraddittorio come metodo di conoscenza dei fatti oggetto del giudizio e da ciò "deriva quale corollario il divieto di attribuire valore di prova alle dichiarazioni raccolte unilateralmente dagli organi investigativi (ed evidentemente anche dal difensore)", così che non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 195 c.p.p., comma 4, poiché il divieto della testimonianza indiretta degli ufficiali e agenti di polizia giudiziaria sulle dichiarazioni ricevute dalle persone informate sui fatti "risponde all'esigenza, costituzionalmente garantita, di evitare che, attraverso la testimonianza degli operatori di polizia giudiziaria, possa essere introdotto come prova in giudizio il contenuto di dichiarazioni consacrate in verbali di cui è vietata l'acquisizione, salva l'ipotesi, contemplata dall'art.512 c.p.p., che di tali verbali venga data lettura per essere divenuta impossibile l'assunzione della prova in dibattimento per fatti o circostanze imprevedibili". Tali principi sono stati mantenuti fermi anche nelle successive pronunce n. 36 e n. 292 del 2002 (con riferimento all'art. 500 c.p.p., commi 2 e 7, e art. 195 c.p.p., comma 4), con le quali si rammenta "come l'art. 111 Cost.
abbia espressamente attribuito risalto costituzionale al principio del contraddittorio, anche nella prospettiva della impermeabilità del processo, quanto alla formazione della prova, rispetto al materiale raccolto in assenza della dialettica tra le parti", così che "alla stregua di siffatta opzione, appare del tutto coerente la previsione di istituti che mirino a preservare la fase del dibattimento - nella quale assumono valore paradigmatico i principi della oralità e del contraddittorio - da contaminazioni probatorie fondate su atti unilateralmente raccolti nel corso delle indagini preliminari"; ne' vale lamentare "la perdita di elementi di conoscenza e il nocumento che ne conseguirebbe per l'accertamento della verità", poiché le norme censurate, in quanto "finalizzate ad evitare l'elusione del contraddittorio nella formazione della prova", sono esse stesse "espressione di un principio assunto a regola costituzionale". La giurisprudenza di questa Suprema Corte, poiché la norma dell'art. 512 c.p.p. non ha subito modifiche per effetto della L. 1 marzo 2001, n. 63, di attuazione della riforma dell'art.111 Cost., si è posta il problema se, nell'ambito del mutato quadro costituzionale, la irreperibilità del teste possa configurarsi quale "oggettiva impossibilità" sopravvenuta che consenta la lettura delle dichiarazioni rese nel corso delle indagini preliminari ed ha fornito pacificamente una risposta affermativa (per tutte, Sez. Un. 2 8 maggio 2003, n. 36747, Torcasio, riv. 225470, che sul punto si pronuncia, peraltro, incidenter tantum).
Nello stesso senso sembrerebbe orientata la Corte Costituzionale, che, peraltro in modo del tutto incidentale, ha sottolineato la "differenza tra oggettiva impossibilità dell'assunzione dell'atto (quale potrebbe derivare da morte, irreperibilità, infermità che determina una totale amnesia del testimone), rientrante nella sfera di applicazione dell'art. 512 cod. proc. pen., e mera incapacità dedotta dal teste di richiamare alla memoria il contenuto dell'atto assunto durante le indagini preliminari" (ord. n. 375 del 2001). Occorre, però, chiarire quali siano le condizioni che consentano di considerare l'irreperibilità del teste quale "oggettiva impossibilità" sopravvenuta che legittima la lettura delle dichiarazioni predibattimentali.
Esaminando il rapporto tra il disposto dell'art. 512 c.p.p. e i principi costituzionali, come sopra evidenziati, si può osservare, in primo luogo, che il requisito della imprevedibilità della sopravvenuta impossibilità di cui all'art. 512 c.p.p. sembrerebbe aggiungersi a quello della impossibilità previsto non solo dallo stesso articolo del codice, ma anche dall'art. 111 Cost.. Però, secondo una condivisibile interpretazione costituzionalmente adeguatrice, i fatti o le circostanze che sono imprevedibili per la parte (privata o pubblica) che fa richiesta della lettura sono di natura oggettiva quando non siano imputabili alla stessa parte richiedente (perché imprevedibili) e non siano imputabili a libera scelta della fonte testimoniale di sottrarsi all'esame dibattimentale, in quanto tale scelta non sia stata coattivamente determinata da violenza fisica, psichica o economica esercitata sulla fonte testimoniale da parte o per conto del soggetto controinteressato alla deposizione testimoniale. Si aggiunge che alla parte richiedente incombe l'onere di provare il carattere oggettivo dell'impossibilità di assumere l'esame testimoniale, nel duplice senso sopra indicato (Sez. 3^, 8 luglio 2004, n. 38682, Kola, riv. 230044). In tal modo interpretato, il requisito della "oggettività" dell'impossibilità assorbe quello della imprevedibilità. L'art. 111 Cost. pone, inoltre, in evidenza la necessità che l'impossibilità oggettiva, nel duplice senso sopra indicato, sia "accertata". Il significato di tale precetto costituzionale, non posto in risalto nel disposto dell'art. 512 c.p.p., non può essere trascurato, poiché chiaramente fa riferimento ad un'attività di verifica e controllo del giudice complessa, articolata e argomentata. Esso impone, in primo luogo, con riferimento specifico all'irreperibilità del teste, che l'affermazione di impossibilità si fondi "su ogni rigoroso e opportuno accertamento, non potendo costituire idonea prova di irreperibilità una verifica burocratica e routinaria, come il difetto di notificazione o le risultanze anagrafiche" (Sez. Un. n. 36747 del 2003, Torcasio, cit.; Sez. 6^, n. 18150 del 2003, Bianchi, cit.). Pertanto, il contrasto tra l'interpretazione che fa dipendere l'irreperibilità del teste dalla mera impossibilità di una regolare notifica ai sensi dell'art. 167 c.p.p. (Sez. 5^, 6 dicembre 2000 - 20 febbraio 2001, n. 6888, Angemi, riv. 218269; Sez. 5^, 18 dicembre 1996 - 12 febbraio 1997, n. 1203, Gregorian, riv. 207563; Sez. 2^, 15 maggio 1996, n. 5495, Vassiliev, riv. 205279) e quella che, invece, non ritiene sufficiente il difetto di notificazione o le risultanze anagrafiche (giurisprudenza sopra citata) e, quindi, non esclude l'applicabilità della procedura prevista per la dichiarazione di irreperibilità dell'imputato dagli artt. 159 e 160 c.p.p., si risolve con una interpretazione costituzionalmente adeguatrice, che impone siano espletate tutte quelle rigorose verifiche e tutte quelle accurate ricerche che consentano, in relazione al singolo caso, di affermare con certezza l'irreperibilità del teste e, quindi, l'"impossibilità" del suo esame in contraddittorio. Nè vale contrapporre che la disciplina ex artt. 159 e 160 c.p.p. è dettata dall'esigenza di garantire il diritto di difesa dell'imputato, poiché a fondamento dei rigorosi accertamenti in merito all'irreperibilità del testimone, come situazione rilevante ai fini di cui all'art. 512 c.p.p., sta il rispetto del principio del contraddittorio nella formazione della prova, che, al pari del diritto di difesa, è oggetto di un espresso riconoscimento costituzionale: la deroga che il sistema acquisitivo ex art. 512 c.p.p. apporta ai principi di oralità, immediatezza e formazione dialettica della prova, impone di verificare tutte le possibilità di cui si dispone per assicurare la presenza della fonte di prova in dibattimento.
Una volta accertata l'irreperibilità e, quindi, l'"impossibilità" ex art. 111 Cost., comma 5, occorre anche accertare che essa sia "oggettiva", nel duplice senso sopra precisato.
In primo luogo, pertanto, il giudice di merito deve verificare che essa non sia addebitabile alla parte processuale che richiede la lettura, che non avrebbe potuto pronosticare il comportamento del teste. La giurisprudenza sul punto è assolutamente pacifica nel richiedere la formulazione di una prognosi postuma. Occorre, però, chiarire che l'affermazione secondo la quale il giudizio ex ante deve essere espresso con riferimento al momento in cui l'atto era stato assunto (Sez. 6^, 10 febbraio 2004, n. 21088, riv. 227900), è limitativa rispetto alle esigenze costituzionalmente imposte, che sono quelle di avere fatto tutto quanto possibile, secondo criteri di normale diligenza, per preservare l'attuazione del contraddittorio. Pertanto, il suddetto giudizio di imprevedibilità deve essere espresso con riferimento all'intera fase in cui è possibile chiedere l'incidente probatorio (art. 392 c.p.p.). Il criterio dell'imprevedibilità costituisce il nesso tra gli istituti dell'incidente probatorio e quello dell'irripetibilità sopravvenuta, poiché si ricollega logicamente alla possibilità di instaurare un meccanismo procedurale che consenta di acquisire la prova in contraddittorio prima del dibattimento per evitarne la dispersione. Occorre, dunque, accertare che nella fase delle indagini preliminari non sussistevano le condizioni che, facendo presagire un'impossibilità della ripetizione dell'atto in sede dibattimentale, avrebbero dovuto indurre la parte a richiedere l'espletamento dell'incidente probatorio. Il controllo del giudice, pertanto, si svolgerà non solo sul complesso delle informazioni disponibili al tempo dell'atto, ma anche sui dati successivamente acquisiti, per verificare che non fossero emersi indizi circa l'intervento di fattori che avrebbero reso l'atto irripetibile.
Il giudice di merito deve, poi, accertare che l'irreperibilità sia oggettiva anche nel senso che non dipenda da una libera scelta di sottrarsi volontariamente all'esame. Tale accertamento assume un ruolo di primo piano alla luce del principio dell'art. 111 Cost., comma 4, secondo periodo, riprodotto nell'art. 526 c.p.p., comma 1 bis, aggiunto dalla L. 1 marzo 2001, n. 63, art. 19, comma 1.
Questa Suprema Corte ha opportunamente chiarito, nelle pronunce più recenti, che l'irreperibilità è di per sè una situazione "neutra", nel senso che le sue cause potrebbero essere le più diverse e affatto indipendenti dal processo nel cui ambito assume rilievo (Sez. 6^, 8 gennaio 2003, n. 8384, Pantini, riv. 223731; Sez. 6^, 19 febbraio 2003, n. 18150, Bianchi, riv. 225250; Sez. 1^, 20 giugno 2006, n. 23571, Ogaristi, riv. 234281), così che ai fini della lettura ex art. 512 c.p.p. il giudice deve poter escludere che la irreperibilità del teste sia la conseguenza di una scelta del dichiarante per sottrarsi all'esame da parte dell'imputato o del suo difensore, scelta che deve essere volontaria e libera da influenze esterne che la rendano non spontanea. Per indirizzare il giudice di merito nella valutazione ad esso riservata, la giurisprudenza della Corte ha messo in rilievo l'utilizzo di "indici sintomatici", quale l'avvenuta citazione del teste per l'udienza, "nel senso che l'irreperibilità sopravvenuta a tale notizia può certamente assumere il connotato della libera scelta di sottrarsi all'esame", "invece l'irreperibilità sopravvenuta, non correlata a elementi che denotino una manifestazione di volontà esplicita in relazione all'obbligo di testimoniare e non correlata ad una citazione a giudizio, non può essere considerata presuntivamente come volontaria scelta di sottrarsi all'esame dell'imputato" (Sez. 6^, n. 8384 del 2003, Pantini, cit.; Sez. 1^ n. 23571 del 2006, Ogaristi, cit.). Ma, al di là degli elementi sintomatici, resta imprescindibile la dimensione dell'accertamento concreto svolto dal giudice, con riferimento alla specifica situazione di fatto.
Tutti i suddetti accertamenti sono riservati al giudice di merito, il quale ha l'obbligo di adeguatamente motivare le sue decisioni per consentire la verifica del rispetto puntuale dei principi e dei criteri sopra formulati. Poiché le verifiche concernenti l'irreperibilità e le sue cause integrano i presupposti per l'applicazione dell'art. 512 c.p.p., si può affermare che esse riguardano "fatti da cui dipende l'applicazione di norme processuali" (art. 187 c.p.p., comma 2), così che il giudice può avvalersi di tutti i dati utili per effettuare una simile verifica. L'interprete non può esimersi dal rilevare la solennità della formula con la quale la Costituzione individua nel contraddittorio non un generico connotato della giurisdizione, ma la regola imprescindibile della "formazione della prova" (art. 111 Cost., comma 4, prima parte), prescrivendo, perciò, che nel contraddittorio avvenga la costruzione del materiale probatorio sul quale si fonda il convincimento del giudice, sicché, se questo è il senso della regola, l'eccezione deve essere letta in maniera tale da evitare ingiustificati sacrifici al valore fondamentale.
Occorre a questo punto domandarsi se il sistema codicistico, ricostruito alla luce dei principi costituzionali, possa dirsi rispettoso delle norme della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (art. 3 lett. d):
diritto a un equo processo. In particolare, ogni accusato ha diritto di: esaminare o far esaminare i testimoni a carico ed ottenere la convocazione e l'esame dei testimoni a discarico nelle stesse condizioni dei testimoni a carico), e sia idoneo ad esonerare lo Stato italiano da responsabilità in sede internazionale. Il comma 5, nuovo testo dell'art. 111 Cost. prevede tre deroghe al principio della formazione della prova in contraddittorio: per consenso dell'imputato, per accertata impossibilità di natura oggettiva, per effetto di provata condotta illecita.
La prima di queste deroghe trova riconoscimento in molteplici pronunce della Corte europea dei diritti dell'uomo, che hanno precisato che ne' la lettera ne' lo spirito dell'art. 6 della Convenzione impediscono ad una persona di rinunciare di propria spontanea volontà, in modo espresso o tacito, alle garanzie di un equo processo, purché tale rinuncia non sia equivoca, sia assistita da garanzie commisurate alla sua gravità e non confligga con alcun interesse pubblico significativo (RA c. Italia cit.; R.R. c. Italia, 9 giugno 2005, n. 42191/02; Sejdovic c. Italia, 1 marzo 2006, n. 56581/00).
Anche la deroga consistente nella "provata condotta illecita" potrebbe trovare riconoscimento nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, quale comportamento dell'imputato volto ad alterare gli equilibri del processo, privandolo del diritto di invocare la disposizione della Convenzione di cui egli stesso ha impedito la corretta applicabilità (Jerinò c. Italia, 7 giugno 2005, n. 27549/02). La deroga più problematica è proprio quella definita come "accertata impossibilità di natura oggettiva". Infatti, l'art. 6 della Convenzione, per costante giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, non disciplina le fattispecie acquisitive degli elementi di prova e non detta regole di esclusione, che sono riservate alle leggi e ai giudizi nazionali, ma pone limiti alla loro utilizzazione e valutazione in danno dell'imputato, da ciò l'affermazione che "i diritti della difesa sono ristretti in maniera incompatibile con le garanzie dell'art. 6 quando una condanna si fonda esclusivamente o in misura determinante su deposizioni provenienti da una persona che l'imputato non ha potuto interrogare o fare interrogare ne' allo stadio dell'istruzione ne' durante il dibattimento" (RA c. Italia cit.; CA c. Italia cit.; A.M. c. Italia cit.; De RE c. Italia, 12 febbraio 2004, n. 69264/01). Ecco perché, ancora di recente (AC c. Italia, 13 ottobre 2005, n. 36822/02), la Corte di Strasburgo ha ritenuto di non dovere esaminare se l'irreperibilità di testimoni extracomunitari in situazione irregolare in Italia costituisse o meno una impossibilità sopravvenuta ed imprevedibile di ripetizione dell'esame ai sensi dell'art. 512 c.p.p., ritenendo, con riferimento ad un capo di imputazione, che la lettura delle dichiarazioni predibattimentali di un testimone non avesse violato l'art. 6, pp. 1 e 3, lett. d) della Convenzione, poiché tale dichiarazione aveva portato alla condanna dell'imputato solo in quanto valutata "in congiunzione" con altri elementi di prova;
mentre, con riferimento ad altra imputazione, l'utilizzo delle dichiarazioni predibattimentali di altro testimone aveva comportato la violazione della norma convenzionale, perché la condanna dell'imputato era stata pronunciata "esclusivamente sulle dichiarazioni rese dalla vittima prima del processo". È evidente, pertanto, che l'art. 512 c.p.p., così come interpretato dalla giurisprudenza di questa Suprema Corte, anche alla luce dei principi costituzionali, può trovarsi in contrasto nella sua applicazione pratica con le norme della Convenzione Europea dei diritti dell'uomo.
Deve considerarsi ormai acquisito il principio della immediata precettività delle norme della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 e resa esecutiva con L. 4 agosto 1955, n. 848 (Sez. Un.23 novembre 1988 - 8 maggio 1989, n. 15, Polo Castro, riv. 181288;
Sez. 1^, 12 luglio 2006, n. 32678, Somogyi;
Sez. 1^, 1 dicembre 2006 - 25 gennaio 2007, n. 2800, Dorigo). La particolare collocazione nella gerarchia delle fonti della normativa della Convenzione è stata individuata dalla Corte Costituzionale, la quale ha rilevato che "si tratta di norme derivanti da una fonte riconducibile a una competenza atipica e, come tali, insuscettibili di abrogazione o di modificazione da parte di disposizioni di legge ordinaria" (sent. n. 10 del 1993) e ha ricordato la "forza giuridica" da riconoscere alle norme internazionali relative ai diritti fondamentali della persona (sent. n. 393 del 2006). D'altro canto, l'art. 117 Cost., comma 1, così come sostituito dalla Legge Costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, art. 3, comma 1, condiziona l'esercizio della potestà legislativa dello Stato e delle Regioni al rispetto degli obblighi internazionali, tra i quali indubbiamente rientrano quelli derivanti dalla Convenzione europea per i diritti dell'uomo.
La suddetta Convenzione presenta, rispetto agli altri trattati internazionali, la caratteristica peculiare di aver previsto (art. 19) la competenza di un organo giurisdizionale, la Corte europea dei diritti dell'uomo, cui è affidata la funzione di interpretare le norme della Convenzione stessa. Difatti l'art. 32, paragrafo 1, stabilisce: "La competenza della Corte si estende a tutte le questioni concernenti l'interpretazione e l'applicazione della Convenzione e dei suoi protocolli che siano sottoposte ad essa alle condizioni previste negli artt. 33, 34 e 47". La conseguenza che deriva dall'art. 32, paragrafo 1, della Convenzione è che tra gli obblighi internazionali assunti dall'Italia con la sottoscrizione e la ratifica della Convenzione stessa vi è quello di adeguare la propria legislazione alle norme di tale trattato, nel significato attribuito dalla Corte specificamente istituita per dare ad esse interpretazione ed applicazione. Si può parlare di una funzione interpretativa che gli Stati contraenti hanno riconosciuto alla Corte europea, contribuendo con ciò a precisare i loro obblighi internazionali nella specifica materia.
L'art. 46 della Convenzione recante la rubrica "forza vincolante ed esecuzione delle sentenze", stabilisce, poi, che "le Alte Parti contraenti s'impegnano a conformarsi alle sentenze definitive della Corte nelle controversie nelle quali sono Parti" e che "la sentenza definitiva della Corte è trasmessa al Comitato dei Ministri che ne sorveglia l'esecuzione". La giurisprudenza di questa Corte ha riconosciuto che le sentenze della Corte di Strasburgo sono direttamente produttive di diritti ed obblighi nei confronti delle parti, vale a dire sia rispetto allo Stato, che è tenuto a conformarsi al dictum della stessa Corte e ad eliminare tempestivamente le conseguenze pregiudizievoli della verificata violazione, sia rispetto al cittadino, al quale non può negarsi il diritto alla riparazione, nella forma pecuniaria ovvero nella forma specifica della restituito in integrum mediante la rinnovazione del giudizio diretta a ristabilire il diritto del richiedente ad un processo equo.
Nel caso in esame si potrebbe porre, dunque, un complesso problema di rapporti tra fonti normative, posto che a fronte della normativa convenzionale, così come interpretata dalla Corte di Strasburgo, si pone non solo la disciplina codicistica, ma anche quella di livello costituzionale. Ma non è necessario sciogliere il nodo del problema ove si consideri che il nuovo testo dell'art. 111 Cost. trova la sua origine proprio in fonti convenzionali internazionali e ciò invita l'interprete a non isolarsi in un contesto nazionale, ma a cercare quella che è stata chiamata una "osmosi" tra le diverse formulazioni, della normativa convenzionale e di quella nazionale, ordinaria e costituzionale. Seguendo questa linea interpretativa, potrebbe ritenersi conforme ad una interpretazione adeguatrice alle norme costituzionali e convenzionali, la tesi che vede nel disposto dell'art. 526 c.p.p., comma 1 bis, una norma di chiusura, che impone una regola di valutazione della prova sempre applicabile anche con riferimento a dichiarazioni che risultino legittimamente acquisite alla stregua della disciplina sulle letture dibattimentali, le quali, quindi, non potrebbero, di per sè sole, fondare la dichiarazione di colpevolezza dell'imputato.
Ma, anche prescindendo dall'accoglimento di tale opzione interpretativa, è certamente conforme al sistema complessivo, nazionale e sopranazionale, una rigorosa applicazione di consolidati principi giurisprudenziali, formulati con specifico riferimento alla testimonianza della persona offesa o danneggiata dal reato, come nel caso di specie, ma estensibili in ogni caso di dichiarazioni predibattimentali dell'irreperibile, e che impongono al giudice di vagliare le dichiarazioni stesse con ogni opportuna cautela, conducendo un'indagine positiva sulla credibilità sia soggettiva che oggettiva, ponendo, soprattutto, in relazione la testimonianza con altri elementi emergenti dalle risultanze processuali. Devono, pertanto, essere formulati i seguenti principi di diritto:
1) "La lettura dibattimentale di dichiarazioni rese in fase di indagini preliminari o di udienza preliminare, ai sensi dell'art. 512 c.p.p., è legittima se sia accertata la irreperibilità del teste sulla base di rigorose ed accurate ricerche condotte a tal fine;
se sia accertato, con prognosi postuma, che nella fase delle indagini preliminari non sussistevano le condizioni che, facendo prevedere un'impossibilità della ripetizione dell'atto in sede dibattimentale, avrebbero dovuto indurre la parte a richiedere l'espletamento dell'incidente probatorio;
se sia accertato che l'irreperibilità non sia riconducile ad una scelta volontaria e libera del teste di sottrarsi all'esame nel contraddittorio dibattimentale. Gli accertamenti devono essere condotti con riferimento alla specifica situazione di fatto e le relative valutazioni sono riservate al giudice di merito, che deve fornire adeguata e logica motivazione". 2) "Le dichiarazioni acquisite mediante lettura, ai sensi dell'art.512 c.p.p., letto nel quadro dei principi desumibili dal sistema costituzionale (art. 111 Cost.) e da quello della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (art. 6), così come interpretata dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, devono essere valutate dal giudice di merito con ogni opportuna cautela, non solo conducendo un'indagine positiva sulla credibilità sia soggettiva che oggettiva, ma anche ponendo in relazione la testimonianza con altri elementi emergenti dalle risultanze processuali".
Nel caso di specie, si osserva che la sentenza impugnata, pur adottando un concetto di prevedibilità dell'irreperibilità conforme ai principi espressi dalla giurisprudenza di questa Corte, che esclude che essa possa essere dedotta in maniera automatica dalle condizioni personali e di vita del testimone, non precisa quali siano state le verifiche effettuate al fine di affermare l'effettiva irreperibilità del teste, e non evidenzia alcun accertamento in merito alla circostanza che l'irreperibilità, una volta correttamente ritenuta, non sia riconducibile ad una libera scelta di sottrarsi volontariamente all'esame nel contraddittorio dibattimentale. Ferma restando la necessità di valutare le dichiarazioni predibattimentali, una volta che siano state legittimamente acquisite, secondo i rigorosi criteri sopra precisati. La sentenza impugnata, dunque, deve essere annullata, con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Venezia, che faccia applicazione dei suddetti principi di diritto.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Venezia.
Così deciso in Roma, il 5 maggio 2006.
Depositato in Cancelleria il 22 novembre 2007