Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PLENTEDA Donato - Presidente -
Dott. PICCININNI Carlo - Consigliere -
Dott. DI AMATO Sergio - rel. Consigliere -
Dott. GIANCOLA Maria Cristina - Consigliere -
Dott. SALVATO Luigi - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
BANCA POPOLARI DELL'ETRURIA E DEL LAZIO S.C.A.R.L., in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA G. BETTOLO 17, presso l'avvocato MASSARI MICHELE ARCANGELO, rappresentata e difesa dagli avvocati SCORZA GIUSEPPE, COLIZZI SAURO, giusta procura speciale a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
FALLIMENTO I TOSCANINI S.N.C., FALLIMENTO DEL SOCIO ILLIMITATAMENTE RESPONSABILE RI GIUSEPPE, FALLIMENTO DEL SOCIO ILLIMITATAMENTE RESPONSABILE BIANCHI FRANCO, FALLIMENTO DEL SOCIO ILLIMITATAMENTE RESPONSABILE GL IA IS, FALLIMENTO I TOSCANINI S.R.L., per tutti in persona del Curatore Dr. Massimo Bartolozzi, elettivamente domiciliati in ROMA VIA GUIDO SANTI 34, presso l'avvocato SALIVETTO GIUSEPPE, rappresentati e difesi dall'avvocato BARBINI ALDA, giusta procura a margine del controricorso;

- controricorrenti -

avverso la sentenza n. 745/2002 della Corte d'Appello di FIRENZE, depositata il 27/05/2002;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/11/2005 dal Consigliere Dott. Sergio DI AMATO;

udito per il ricorrente, l'Avvocato PALMERI, con delega, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RUSSO Libertino Alberto che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il fallimento della s.r.l. "I Toscanini" ed il fallimento della s.n.c. "I Toscanini nonché dei suoi soci illimitatamente responsabili GI RR, NC HI e GL M. IS convenivano in giudizio, innanzi al Tribunale di Arezzo, la B.P.E.L. - Banca Popolare dell'Etruria e del Lazio soc. coop. a r.l., esponendo, per quanto qui ancora interessa, che: 1) i soci della fallita s.n.c., con tre distinti atti datati 4 maggio 1994 e recanti il timbro postale del 6 giugno ovvero dell'8 luglio successivo, avevano costituito in pegno della banca titoli per un valore nominale complessivo di L. 52.269.000 e libretti al portatore per un importo complessivo di L. 160.000.000, a garanzia dei crediti che la banca aveva nei confronti della sodata per operazioni di assegnazione di oro con regolamento postergato;
2) la banca, dichiaratasi creditrice della s.r.l. "I Toscanini" per un maggiore importo, si era insinuata al passivo ed era stata ammessa per la somma di L. 854.563.513, risultante, tra l'altro, dalla detrazione dell'importo di L. 216.429.176 derivante dal netto ricavo della vendita dei titoli costituiti in pegno da terzi garanti;
3) analoga ammissione al passivo era stata chiesta ed ottenuta nel fallimento personale dei soci, garanti della s.r.l. per effetto delle fideiussioni prestate. Tanto premesso, la curatela dei fallimenti assumeva che gli atti costitutivi dei pegni non contenevano, in violazione dell'art. 2787 c.c., sufficienti indicazioni del credito garantito con conseguente illegittimità della realizzazione dei pegni per inesistenza della prelazione. Inoltre, la curatela assumeva che al momento della costituzione dei pegni la banca aveva già addebitato sul conto corrente della società la somma di L. 662.710.240, in dipendenza di acquisti di oro e con la causale "acquisto valuta estera"; pertanto, mancava corrispondenza tra le cessioni di oro ed i pegni, con la conseguenza che nella specie non si trattava in realtà di garanzie pignoratizie degli acquisti in oro, "ma di acquisizione di disponibilità finanziarie da parte del fallito volte ad assicurare il rientro dei correntisti"; da ciò conseguiva, secondo la curatela, che "i pegni erano nulli per simulazione del credito" e che comunque avevano svolto una funzione solutoria e non di garanzia. In conclusione il curatore dei fallimenti chiedeva: a) la dichiarazione di inesistenza ed inopponibilità del pegno dei titoli;
b) la dichiarazione di simulazione del credito garantito con conseguente revoca del pagamento avvenuto con mezzi non normali e cioè mediante la realizzazione della garanzia concessa per un credito simulato o comunque la revoca dei pagamenti ai sensi della L. Fall., art. 67, comma 2, tenuto conto che la conoscenza dello stato di insolvenza era desumibile dall'esistenza di pignoramenti immobiliari;
c) in via subordinata, la revoca dei pegni, ai sensi dell'art. 67 cit., comma 1, n. 3, in quanto costituiti nel biennio anteriore alla dichiarazione di fallimento per debiti preesistenti non scaduti. In ogni caso la curatela chiedeva la condanna della banca alla restituzione della somma incassata con la realizzazione dei pegni. La B.P.E.L. si costituiva contestando la fondatezza della domanda. Il Tribunale di Arezzo, con sentenza del 18/08/2000, esclusa l'insufficiente indicazione del eredito garantito e ritenuta inammissibile per tardività l'eccezione di compensazione formulata dalla banca in relazione ai libretti al portatore, affermava la nullità del pegno per simulazione del credito e riteneva, quindi, sussistente una ipotesi di pagamento con mezzi anormali e comunque di garanzia concessa nel biennio anteriore alla dichiarazione di fallimento per debiti preesistenti non scaduti. Pertanto, condannava la banca alla restituzione della somma di L. 216.429.176. La B.P.E.L. proponeva appello, che la Corte di Firenze rigettava, con sentenza del 27/05/2002, osservando che: 1) le domanda di declaratoria di invalidità dei pegni per mancanza dei requisiti dell'art. 2787 c.c. era stata riproposta dalla curatela, ai sensi dell'art. 346 c.p.c., ed era fondata;
infatti, le polizze di pegno individuavano il credito garantito solo in relazione alla causale "assegnazione di oro con regolamento postergato", senza specificare l'ammontare del credito garantito ed il rapporto di assegnazione di greggio cui accodava la garanzia e senza specificare i titoli e valori dati in pegno;
ne' dette indicazioni potavano trarsi dai prospetti materialmente, allegati alle polizze, ma dalle stesse non richiamati e neppure sottoscritti dalla società o dai costituenti il pegno;
2) in ogni caso, la domanda era fondata anche sotto il profilo della simulazione del credito, considerato che al momento della costituzione dei pegni tutte la assegnazioni in oro erano state regolate con un addebito sul conto corrente che svolgeva funzione di restituzione del fido;
pertanto, era da escludersi una apertura di credito garantita dai pegni, e ricorreva sia una ipotesi di estinzione degli scoperti di conto corrente con mezzi anormali di pagamento, sia una ipotesi di garanzia non contestuale per debiti preesistenti non scaduti;
in proposito, la contestualità della garanzia non poteva desumersi dalle risultanze del libro fidi, per loro natura idonee a provare soltanto l'unilaterale decisione della banca di concedere un fido per assegnazione di oro assistito da pegno, ma non anche la concreta concessione del fido;
3) alla configurabilità delle ipotesi di revoca previste dalla L. fall., art. 67 cit., comma 1, conseguiva la presunzione della conoscenza dello stato di insolvenze, non superata dalla banca con concreti e specifici elementi di prova;
4) quanto, infine, alla eccezione di compensazione, relativamente all'importo dei libretti di risparmio al portatore, il Tribunale ne aveva ritenuto correttamente la tardività, in quanto proposta per la prima volta in comparsa conclusionale, considerato che l'eccezione di compensazione formulata in comparsa di risposta si riferiva ad altro rapporto, mentre per i libretti la Banca aveva semplicemente trattenuto il netto ricavo della vendita del pegno.
Avverso detta sentenza propone ricorso per Cassazione la B.P.E.L. - Banca Popolare dell'Etruria e del Lazio soc. coop. a r.l., deducendo sei motivi illustrati anche con memoria. Il fallimento della s.r.l. "I Toscanini" ed il fallimento della s.n.c. "I Toscanini" nonché dei suoi soci illimitatamente responsabili GI RR, HI NC e M. IS GL resistono con controricorso. MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo la ricorrente deduce la violazione dell'art. 2787 cod. civ. e degli artt. 1362 ss. cod. civ. nonché il vizio di motivazione, lamentando che la Corte di Appello, affermando che i prospetti dei movimenti titoli non erano richiamati dalle polizze di pegno non aveva considerato che i prospetti in questione costituivano componente della polizza di pegno, invece evidenziato dalla ricorrente nei suoi atti difensivi (pag. 10 della memoria di replica di primo grado), e più precisamente che nella modulistica adottata dalla B.P.E.L. la polizza di pegno consiste in un unico foglio di quattro facciate e che il prospetto dei movimenti titoli è contenuto nella terza facciata, in ogni caso la sentenza impugnata, anche a volere considerare il prospetto de quo come materialmente separato dalla polizza, non aveva considerato i reciproci riferimenti tra prospetto e polizza (nome del costituente il pegno, nome del beneficiario, e numero della polizza) e che la firma prevista nel prospetto riguardava unicamente la dichiarazione di scarico, da rendere in caso di ritiro dei titoli per soddisfazione dell'obbligazione garantita o per accordo tra la parti. Il motivo è inammissibile.
L'unitarietà del documento sarebbe in sè circostanza decisiva ai fini della sussistenza dei requisiti previsti dall'art. 2787 c.c., comma 3. Tuttavia, come si desume dallo stesso ricorso, l'odierna ricorrente nel giudizio di primo grado aveva soltanto dedotto che i prospetti costituivano "componente della polizza"; a fronte di tale prospettazione, essenzialmente diversa, quanto ad univocità, rispetto alla pretesa unicità del foglio, l'affermazione della Corte di Appello, secondo cui i prospetti erano materialmente allegati alle polizze, rappresenta una valutazione di merito, non censurabile in questa sede, nella quale la ricorrente assume per la prima volta, almeno in termini non equivoci, che nella modulistica adottata dalla B.P.E.L. la polizza di pegno consisteva in un unico foglio di quattro facciate e che il prospetto dei movimenti titoli era contenuto nella terza facciata, in ogni caso, anche ammettendo che l'equivoca dizione "componente della polizza di pegno" fosse idonea a prospettare la decisiva circostanza dell'unità del foglio, la ricorrente non indica, violando il principio di autosufficienza, la produzione documentale dalla quale la circostanza stessa risulterebbe e non descrive compiutamente le caratteristiche materiali del documento dalle quali discenderebbe la pretesa unità del foglio. Con gli ulteriori profili del motivo vengono prospettate questioni di merito non consentite in questa sede.

2. Con il secondo motivo la ricorrente deduce la violazione degli artt. 1842 ss. cod. civ. e degli artt. 1414 ss. cod. civ. nonché il vizio di motivazione, lamentando che erroneamente la Corte di Appello aveva ritenuto la nullità del pegno per simulazione del credito, considerato cha la s.r.l. "I Toscanini" era rimasta debitrice della banca per i corrispettivi correlati alle ultime quattro operazioni di assegnazione di oro con regolamento postergato, con la conseguenza che il credito della banca per il predetto titolo era vero e reale. Con il terzo motivo la ricorrente deduce violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., degli artt. 2784 cod. civ., dell'art. 2704 cod. civ., della L. Fall., art. 67, comma 1, n. 2, nonché vizio di motivazione, lamentando che erroneamente la Corte di merito aveva ritenuto che gli addebitamenti sul conto corrente degli importi corrispondenti alla utilizzazione dell'apertura di credito per assegnazioni di oro con regolamento postergato cancellassero la specifica matrice causale degli stessi;
erroneamente, inoltre, la Corte di Appello aveva escluso la contestualità della garanzia, che doveva essere valutata non sulla base di un criterio meramente cronologico, ma sulla base di un criterio funzionale, alla cui stregua è sufficiente che credito e pegno siano contestualmente voluti anche se posti in essere mediante atti separati e in date diverse. Nella specie, pertanto, non poteva essere disatteso il collegamento funzionale tra la delibera di concessione dell'affidamento garantito da pegno (4 maggio 1994) ed i pegni costituiti nonché le assegnazioni di oro, rimaste impagate, i cui regolamenti si collocavano tutti in date successive alla data di costituzione dei pegni, tanto con riguardo alla data di sottoscrizione delle polizze quanto alla data del timbro postale di spedizione delle stesse polizze. Si doveva, quindi escludere sia la non contestualità della garanzia, sia l'anormalità del pagamento, essendo del tutto normale l'escussione della garanzia e l'imputazione delle somme al rapporto cui la garanzia stessa ineriva. Con il quarto motivo, in relazione alla denegata ipotesi della ritenuta non contestualità della garanzia, la ricorrente deduce la violazione della L. Fall., art. 67, comma 1, n. 3 e 4, e comma 2, nonché vizio di motivazione, lamentando che erroneamente la sentenza impugnata aveva ritenuto che in ogni caso nella fattispecie ricorresse una garanzia per debiti preesistenti non scaduti, individuati negli scoperti di conto corrente, considerato che questi, per loro natura, rappresentano un credito esigibile, pertanto, trattandosi di debiti scaduti, al più sarebbe stato applicabile alla L. Fall., art. 67, comma 2, con ogni conseguenza in ordine al difetto del requisito temporale, visto che i costituenti il pegno erano stati dichiarati falliti il 28 luglio 1995, e perciò oltre un anno dopo la spedizione della polizza, nonché in ordine alla prova della conoscenza dello stato di insolvenza.
Con il quinto motivo la ricorrente deduce la violazione della L. Fall., art. 67, nonché della L. Fall., artt. 115 e 116, lamentando che erroneamente la sentenza impugnata aveva posto a carico della banca l'onere di provare l'inscientia decoctionis e che, in ogni caso, aveva preso quale momento di riferimento per la valutazione di tale elemento il momento di realizzo della garanzia anziché quello della sua costituzione, momento in cui non solo non si era manifestato alcun sintomo dell'insolvenza, ma la banca aveva deliberato di concedere un affidamento.
Il secondo, il terzo, il quarto ed il quinto motivo, in quanto attinenti a subordinate rationes decidendi, restano assorbiti dalla ritenuta inammissibilità del primo motivo.

3. Con il sesto motivo la ricorrente deduce la violazione degli artt. 112, 113, 115 e 116 c.p.c, dell'art. 1853 cod. civ. e della L. Fall., art. 56, nonché il vizio di motivazione, lamentando che erroneamente la Corte Territoriale aveva ritenuto tardiva l'eccezione di compensazione in ordine ai saldi dei libretti al portatore, considerato che la banca sin dalle sue prime difese aveva allegato il suo diritto di soddisfarsi del credito derivante dalle assegnazioni di oro con il controvalore dei titoli nelle sue mani, come del resto era espressamente detto, con specifico riferimento alla compensazione, nella lettera del 17 aprile 1996 indirizzata dalla B.P.E.L. al curatore e presa esplicitamente in considerazione dalla Corte Territoriale sia pure al diverso fine di individuare le date delle cessioni di oro.
Il motivo è infondato. È ben vero che per la eccezione di compensazione legale non è necessario che la manifestazione di volontà della parte si attui mediante espressa istanza, proposta con formula sacramentale, essendo sufficiente che dal comportamento difensivo della parte stessa risulti inequivocabilmente la volontà di far dichiarare estinto il proprio debito a causa della contemporanea esistenza di altro debito che a quello si contrappone (Cass. 28 gennaio 1972, n. 224). A tal fine, tuttavia, non è sufficiente l'allegazione di avere fatto proprio il ricavato dalla realizzazione del pegno;
questa, infatti, prescinde del tutto dall'esistenza, indispensabile per la compensazione, di un contrapposto debito del creditore verso il debitore, in virtù di un diverso rapporto, rappresentato nella specie dal saldo attivo di libretti al portatore. Più radicalmente, si può anzi osservare che la dedotta realizzazione del pegno, che suppone l'estinzione del rapporto nel quale la banca era debitrice, esclude la stessa configurabilità di una eccezione di compensazione. Esattamente, pertanto, entrambi i giudici di merito hanno ritenuto che la tardività dell'eccezione di compensazione, formulata con riferimento al predetto saldo per la prima volta nella comparsa conclusionale del giudizio di primo grado, non potesse essere esclusa dall'eccezione di compensazione formulata in comparsa di risposta in relazione all'esistenza di un ulteriore diverso debito del creditore. Non sussiste, infine, neppure il dedotto vizio di motivazione, in relazione alla mancata considerazione di una lettera inviata dalla banca al curatore, atteso che l'eccezione di compensazione deve essere formulata in giudizio.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

dichiara inammissibile il primo motivo, infondato il sesto ed assorbiti gli altri;
condanna la ricorrente al rimborso delle spese di giudizio liquidate, quanto agli onorari, in Euro 3.500,00 e quanto agli esborsi in Euro 100,00, oltre I.V.A., C.P.A. e spese generali come per legge.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 8 novembre 2005. Depositato in Cancelleria il 11 gennaio 2006