Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Michele CANTILLO - Presidente -
Dott. Giovanni LOSAVIO - Rel. Consigliere -
Dott. Giulio GRAZIADEI - Consigliere -
Dott. Laura MILANI - Consigliere -
Dott. Salvatore DI PALMA - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
IMTAP - INDUSTRIA MANIFATTURE TESSILI A. PAOLETTI SpA, in Amministrazione Straordinario, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA F. CONFALONIERI 5, presso l'avvocato LUIGI MANZI, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato EUGENIO ROTINI, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
CARIPUGLIA SpA già CASSA DI RISPARMIO DI PUGLIA SpA, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA DI PRISCILLA 31, presso l'avvocato CERASARO, rappresentata e difesa dall'avvocato GIUSEPPE TUCCI, giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 314/96 della Corte d'Appello di FIRENZE, depositata il 23/3/96, udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/5/98 dal Consigliere Dott. Giovanni LOSAVIO;

udito per il ricorrente, l'Avvocato Coglitore, con delega, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo NARDI che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto notificato il 23 luglio 1985 la società p.a. IMTAP - Industrie Manifatture Tessili A. Paoletti - ammessa alla procedura di amministrazione straordinaria - , nella persona del Commissario, citava in giudizio davanti al Tribunale di Grosseto la SA di Risparmio di IA chiedendo che fosse dichiarata la inefficacia a norma dell'art. 44 legge fallimentare (o la revoca ex art. 67, comma 1 , n. 2 l.f.) degli accreditamenti e delle compensazioni dalla SA operati sul conto-corrente bancario della Società attrice in tempo successivo al 17 marzo 1982 (dopo, cioè, l'ammissione della stessa società alla amministrazione controllata che aveva preceduto l'amministrazione straordinaria disposta il 31 agosto successivo) e che la SA convenuta fosse conseguentemente condannata al pagamento della complessiva somma di lire 209.501.274 nonché alla restituzione all'IMTAP del libretto al portatore n. 54/3133 ad essa intestato, recante un deposito di lire 33.057.807 al 31 dicembre 1981, con gli interessi successivamente maturati. Esponeva la società attrice che la SA di Risparmio di IA al momento della ammissione della IMTAP alla amministrazione controllata era in possesso di portafoglio cambiario a scadere ceduto dalla stessa IMTAP in garanzia, per il complessivo importo di lire 200 milioni, a fronte di una anticipazione in conto ordinario nella misura dell'80 per cento:
la somma di cui alla richiesta di condanna corrispondeva all'ammontare dei pagamenti dei titoli a favore dell'IMTAP eseguiti dopo il 17 marzo 1982 e dalla SA accreditati alla società a riduzione della sua esposizione debitoria. Quanto al libretto al portatore, la SA si era rifiutata di restituirlo, adducendo che esso era stato costituito in pegno il 5 agosto 1976.
Il Tribunale di Grosseto, con sentenza non definitiva del merito, accogliendo parzialmente la domanda, condannava la SA di Risparmio di IA a pagare all'IMTAP le somme riscosse in pagamento di titoli cambiari che la SA aveva ricevuto dalla stessa IMTAP e scaduti dopo il 31 agosto 1982 (dopo - cioè - l'ammissione alla amministrazione straordinaria), nonché a restituire il libretto al portatore illegittimamente detenuto. Accogliendo l'appello incidentale della SA (e in tale accoglimento era rimasto assorbito l'appello principale dell'IMTAP) la Corte d'Appello di Firenze, con la sentenza 23 marzo 1996, rigettava tutte le domande proposte dall'IMTAP nei confronti della SA di Risparmio di IA (e compensava tra le parti nella misura di un terzo le spese del giudizio, condannando l'IMTAP al rimborso dei restanti due terzi a favore della SA) sul ritenuto presupposto 1. che i titoli ceduti dall'IMTAP alla SA non erano stati costituiti in pegno irregolare a garanzia di una anticipazione, ma avevano formato oggetto di sconto, sicché la SA, ricevendo il pagamento delle cambiali ad essa cedute, aveva riscosso un proprio credito e nella specie non poteva conseguentemente parlarsi di pagamenti eseguiti dal debitore "fallito", inefficaci a norma dell'art. 44 l.f.; 2. che l'esistenza del pegno sul "libretto di deposito" era stata riconosciuta dal Commissario e dunque la detenzione di esso da parte della SA "si prospetta fornita di adeguato titolo, anche ai sensi dell'art. 56 l.f.".
Contro questa decisione il Commissario alla amministrazione straordinaria della s.p.a. IMTAP ha proposto ricorso per cassazione deducendo due motivi di impugnazione, cui resiste la SA di Risparmio di IA con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo del ricorso l'IMTAP deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 1846, 1858, 1859 e 1323 c.c.; 44 e 67 legge fallimentare, nonché vizio di motivazione su punti decisivi della controversia e denuncia l'asserito errore logico- giuridico che ha indotto la Corte di merito a riconoscere nelle pattuizioni intervenute tra le parti la fattispecie giuridica del contratto di sconto bancario in presenza dei due requisiti, ritenuti fondamentali, della "bancabilità dei titoli ceduti" e della "cessione s.b.f. dei titoli stessi". Afferma la ricorrente che la bancabilità dei titoli "non crea ne' fa presumere l'esistenza di un contratto di sconto ma semmai lo rende solo possibile", mentre la girata piena non è requisito fondamentale esclusivo del contratto di sconto, ben potendo accedere - con funzione di garanzia - anche ad un contratto di anticipazione, come già ritenne Cass. n. 5136 del 1977. In questa seconda ipotesi la girata non produce gli effetti propri della cessione di credito, ma assume carattere di negozio fiduciario, diretto a realizzare uno scopo più limitato rispetto al trasferimento.
La Corte di merito non avrebbe per altro tenuto conto della "fase dinamica" del rapporto nel suo sviluppo attuativo e delle modificazioni introdotte con la lettera 7 ottobre 1977 della "SA", svalutando per altro - ai fini della qualificazione del rapporto - profili invece decisivi, come la mancata previsione della "deduzione preventiva dell'interesse al momento della anticipazione (requisito imprescindibile dello sconto: art. 1858 c.c.). Lo "scarto" convenuto nel 20 per cento, in misura fissa e indipendente dalle diverse scadenze delle cambiali, non può essere confuso con l'interesse dedotto nello sconto, mentre l'impegno assunto dalla SA (con la lettera 7.X.1977) di mettere all'incasso gli effetti e di accreditarli ("il giorno 1 del mese successivo a quello di scadenza") è incompatibile con il contratto di sconto in forza del quale la banca ha diritto di incamerare la somma riscossa in base al diritto di proprietà sul titolo.
L'obbligo assunto dalla SA nella specie trova giustificazione soltanto nella logica del contratto di anticipazione e che le operazioni di credito rientrassero in tale schema (costituito dalla combinazione tra apertura di credito e negozio di garanzia con mandato all'incasso) la Corte di merito doveva veder confermato dalle annotazioni contenute nel c/c IMTAP dove gli accrediti derivanti dagli incassi degli effetti figurano sotto il codice "EF" (effetti valuta scadenza sbf)" mentre nessuna annotazione è riportata con la causale "SC" (sconto).
Con il secondo motivo la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 1243, 1836, 1997, 2704, 2786, 2787, 2800 c.c.; 53 e 56 legge fallimentare;
116 e 345 c.p.c., nonché vizio di motivazione e denuncia l'asserito errore della Corte di merito che, attribuendo efficacia confessoria a una prima ammissione del Commissario circa la sussistenza del pegno sul libretto al portatore, ha "dimenticato" la posizione di terzietà del Commissario (che lo rende incapace di confessare fatti inerenti alla impresa in bonis) e neppure ha tenuto conto dei successivi comportamenti dello stesso Commissario e in particolare della sua intimazione per raccomandata 14.3.1984 alla SA di documentare la costituzione del pegno.
Della eccepita costituzione del pegno (prospettata per la prima volta nella comparsa di costituzione in appello) non si sarebbe neppure dovuto tener conto ex art. 345 c.p.c., mentre la Corte di merito non ha considerato che in ogni caso l'atto costitutivo era privo di data certa ex art. 2704 c.c. e perciò inopponibile alla procedura. Non ricorrevano per altro le condizioni della compensazione nel difetto della omogeneità delle rispettive prestazioni (obbligazione di restituzione del libretto di risparmio e obbligazione di pagamento di una somma di denaro).
Mentre infine pur nella ipotesi di ritenuta costituzione in pegno opponibile al Commissario la realizzazione del pegno stesso presuppone la preventiva ammissione del credito al passivo e l'obbligo di consegnare il ricavo al curatore perché provveda al soddisfacimento del credito in sede di distribuzione.

2. Il primo motivo, con le precisazioni di cui qui di seguito si dirà, è fondato.

2.1. Si deve preliminarmente osservare come, sviluppando la complessa censura del primo motivo di impugnazione, il ricorrente riferisce il fondamento della propria azione indifferentemente all'art. 44 e all'art. 42 l.f., quando nelle sue conclusioni nel giudizio di merito, riportate testualmente nella premessa della sentenza impugnata, la pretesa di condanna della banca al pagamento della somma da essa complessivamente riscossa attraverso la messa all'incasso delle cambiali girate dalla società I.M.T.A.P. e venute a scadenza dopo l'inizio della procedura era prospettata "previa se del caso, declaratoria di inefficacia ex art. 44 e/o revoca ex art. 67, comma 2 , l.f. degli accreditamenti e delle compensazioni effettuati nel conto corrente bancario intestato alla I.M.T.A.P.". Resistendo con controricorso, la difesa della s.p.a. SA di Risparmio di IA ha eccepito che il riferimento - per la prima volta contenuto nel ricorso - all'art. 42 l.f. implicherebbe una questione nuova non proponibile per la prima volta in sede di legittimità. Un tale rilievo no è però fondato. La pretesa del Commissario della Amministrazione straordinaria era stata nella esposizione dell'atto introduttivo e nello sviluppo del giudizio di merito fondata sul presupposto che la girata sui titoli di credito non avesse avuto l'effetto di cessione del credito, ma, come negozio fiduciario, implicasse un mandato all'incasso, assolvendo alla funzione (eccesso dunque del mezzo rispetto allo scopo) di garanzia rispetto alla apertura di credito concessa fino all'importo dell'80 per cento del valore nominale. Sicché il pagamento delle cambiali scadute dopo l'inizio della procedura, come adempimento di un debito verso la creditrice società I.M.T.A.P., non era dovuto alla banca - cui il credito non era stato ceduto - ma alla procedura cui la somma riscossa dalla mandataria all'incasso doveva essere trasferita. A ben vedere nella formulazione della domanda il riferimento all'art. 44 LF non attenere al pagamento del debitore cambiario, ma - pur se impropriamente - alla asserita indebita utilizzazione che della somma riscossa aveva fatto la banca, operando "la compensazione" a riduzione dello scoperto di conto corrente. Non può quindi dubitarsi che al di là dell'improprio riferimento all'art. 44 LF l'azione del Commissario sia fondata sul disposto dell'art. 42, secondo comma, l.f., essendo diretta alla acquisizione di un bene che doveva pervenire - per il tramite dell'asserita mandataria all'incasso delle cambiali - alla società ammessa alla procedura concorsuale e il riferimento allo stesso art. 42 contenuto nel ricorso non implica perciò una questione nuova - improponibile in cassazione - ma più correttamente qualifica l'azione come effettivamente proposta dal Commissario e mantenuta ferma, nei suoi presupposti in fatto e nel suo fondamento in diritto, anche in questa sede.
2.2. È opportuno premettere ancora che là dove, tra pagina 10 e 11, la sentenza impugnata riprende in sintesi il contenuto della originaria convenzione tra società I.M.T.A.P. e banca per "la concessione di un fido" ed indica sub a), b) e c) operazioni di diversa natura, enuncia sub a) e b) ipotesi tipiche di "sconto", la cui concreta attuazione non è per altro controversa tra le parti. La controversia invece attiene alla linea di credito come regolata sub c), ivi convenendosi che "il portafoglio scadente dopo il 12 mese verrà presentato in garanzia al fine di ottenere una immediata anticipazione dell'80 per cento del valore facciale dei titoli presentati. Man mano che detto portafoglio rientrerà nei limiti di bancabilità (cioè, nel dodicesimo mese) verrà scontato e utilizzato a scarico della anticipazione concessa". Non è per altro controverso che il "portafoglio", fosse o no "bancabile", sia stato presentato con girata della cliente senza clausole "valuta in garanzia" o "valuta in pegno e che, a fronte del portafoglio considerato non bancabile, la banca abbia concesso credito con fido su un apposito conto nell'importo dell'80 per cento del valore nominale dei titoli presentati.

2.3. Ebbene, su più punti la motivazione della decisione non appare adeguata e innanzitutto per non avere la Corte di merito considerato che la originaria convenzione, come contratto normativo, dettava la disciplina cui le parti si sarebbero dovute attenere nei loro futuri rapporti contrattuali, sicché sarebbe stato necessario verificare i modi in concreto di attuazione dei complessi rapporti nel loro pluriennale svolgimento, non necessariamente conformi ai modelli della convenzione, avuto riguardo anche agli elementi di innovazione contenuti nella successiva corrispondenza scambiata tra le parti (e in particolare, come segnala il ricorrente, nella lettera della SA 7 ottobre 1977, dove si annuncia la concessione di aumento della "anticipazione su effetti" non bancabili e, pur confermandosi "le condizioni già note", si fa riferimento non allo "sconto" ma alla "messa all'incasso degli effetti"). La Corte di merito non ha per altro neppure considerato che le operazioni regolate secondo il modello sub c) della convenzione originaria si sarebbero dovute articolare in due consecutive ma distinte fasi, per certo tra loro non assimilabili, conseguendo alla presentazione del portafoglio non bancabile - come già si è dato atto, secondo riferisce la sentenza impugnata - la apertura di credito nel limite dell'80 per cento del "valore facciale": sicché alla girata sui titoli così presentati non poteva attribuirsi quella stessa funzione che l'art. 1859 c.c. assegna alla girata (come cessione di credito) nello sconto di cambiali. La non adeguata considerazione della autonomia delle due fasi ha condotto la Corte di merito a non attribuire rilevanza essenziale - nello sviluppo esecutivo del complesso rapporto - al passaggio alla seconda fase - che in concreto sarebbe potuta anche mancare -, potendo dirsi concluso il contratto - reale - di sconto soltanto nel consecutivo momento dell'anticipazione, per accredito sul conto corrente, dell'importo del singolo credito ceduto, non ancora scaduto, dedotti gli interessi. E dunque al fine di stabilire se il pagamento delle cambiali avvenuto dopo l'inizio della procedura dovesse considerarsi dovuto alla banca ovvero alla società IMTAP ammessa alla procedura concorsuale sarebbe stato indispensabile accertare se ogni singolo titolo fosse stato in effetti passato allo sconto prima dell'inizio della procedura con l'accredito - documentato - sul conto corrente (della anticipazione dell'importo del credito non ancora scaduto, dedotti gli interessi) e valutare se alla girata delle cambiali non bancabile attuata (non nella immediata funzione dello sconto ma) al fine di conseguire la apertura di credito nei limiti di importo di cui più volte si è detto dovesse in ogni caso riconoscersi l'effetto della cessione del credito o non invece, come ha prospettato la difesa della società in amministrazione straordinaria, una girata fiduciaria a scopo limitato di garanzia, implicante un mandato a riscuotere anche nell'interesse del giratario.
La motivazione della decisione impugnata che ha ravvisato nella originaria convenzione tra le parti la configurazione di un unitario contratto di sconto, omettendo di considerare i decisivi profili essenziali della fattispecie come sopra indicati, si espone dunque alla censura di incongruità logica prospettata dalla ricorrente.

3. Fondato è anche il secondo motivo, nel senso e per la ragione pregiudiziale di cui ora si dirà.
Non è tra le parti controverso che l'asserito pegno sul libretto di deposito bancario, la cui costituzione è stata ritenuta nella sentenza impugnata sul fondamento della "espressa ammissione" del Commissario della Amministrazione straordinaria, "non risulta da scrittura con data certa" (art. 2787 c.c.). Palese è dunque l'errore - in diritto - della decisione sul punto, non avendo la Corte di merito considerato che l'art. 2787, comma 3, c.c. configura la "data certa" come requisito ad substantiam, sicché la mancanza di esso non comporta mera inefficacia della prelazione ma ne esclude la giuridica esistenza (come ritiene la concorde giurisprudenza di legittimità: per tutte, Cass. n. 12537 del 1992), con la conseguenza - nella specie - che la ammissione di costituzione del pegno, espressa dal Commissario in due lettere dirette alla banca prima del giudizio (ma poi contrastata dalla difesa della Amministrazione straordinaria nel suo atto introduttivo), non può valere a sanare la radicale nullità dell'atto. Esclusa quindi la costituzione del pegno (irregolare, come pare per implicito ritenere la sentenza impugnata, a garanzia di anticipazioni, con gli effetti di cui all'art. 1851 c.c. e la conseguente compensazione ex art. 56 l.f.), neppure potrebbe invocarsi il disposto dell'art. 1782 c.c. nel difetto altrimenti della prova di un deposito irregolare (con facoltà per il depositario di servirsi della cosa depositata).
Al contrario di quanto ha affermato la Corte di merito, la detenzione del "libretto" non "si prospetta fornita di adeguato titolo" e perciò, non sussistendo le condizioni della compensazione, non poteva negarsi al Commissario il diritto alla restituzione del libretto medesimo.

4. Accolto dunque il ricorso e cassata la decisione impugnata, il giudice di rinvio, identificato in altra sezione della stessa Corte d'appello di Firenze, riesaminerà il merito della controversia espressamente considerando i profili della fattispecie trascurati o non adeguatamente valutati nella decisione impugnata - e come indicati sub 2.3 di questa sentenza - e si adeguerà per altro al principio di diritto come qui sopra enunciato sub 3. Il giudice di rinvio provvederà anche in ordine alle spese di questa fase del giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d'appello di Firenze, diversa sezione.
Roma, 15 maggio 1998.
Depositata in Cancelleria il 9/2/1999.