Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MARINI Lionello - Presidente - del 03/05/2007
Dott. BARTOLOMEI Luigi - Consigliere - SENTENZA
Dott. IACOPINO Silvana G. - Consigliere - N. 663
Dott. VISCONTI Sergio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BRICCHETTI Renato - Consigliere - N. 011933/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) ET IZ N. IL 15/05/1978;
2) EH SE N. IL 22/10/1980;
3) JA TU N. IL 25/07/1982;
avverso SENTENZA CORTE APPELLO del 24/09/2004 di FIRENZE;

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. VISCONTI SERGIO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. IANNELLI Mario che ha concluso per il rigetto dei ricorsi;

uditi i difensori avv. CALLAIOLI Andrea per EH HY, e avv. VOENA Giovanni PA per ET IZ, che hanno concluso per l'accoglimento dei rispettivi ricorsi.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza in data 24.9.2004 la Corte di Appello di Firenze ha deliberato in merito ad alcune violazioni della legge sugli stupefacenti (D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73), attinenti a traffici di eroina tra l'Albania e l'Italia, con destinazione Pisa. Gli episodi rilevanti in relazione ai ricorsi per cassazione sono due, il primo riguardante un quantitativo imprecisato di cocaina, arrivato in Pisa l'1.3.2002, e in relazione al quale sono stati condannati ET IZ e EH HY, ed il secondo un quantitativo di kg. 10,430 di eroina, sequestrata dalla Guardia di Finanza ad Ancona l'8.4.2002, e per il quale è stato condannato JA AR. ET IZ è stato dichiarato colpevole dei reati di cui ai capi A) e C) della rubrica, mentre è stato dichiarato assolto dal delitto di cui al capo B) per non avere commesso il fatto.
Va subito precisato che per il reato di cui al capo C) (cessione di eroina al coimputato FI PA) non vi è impugnazione alcuna, mentre viene chiesto l'annullamento della citata sentenza della Corte di Appello di Firenze per il delitto di cui al capo A) per violazione degli artt. 521 e 522 c.p.p. e per difetto di motivazione. Il Tribunale di Pisa aveva ritenuto il ET colpevole, in quanto "concorrente nel delitto di importazione di sostanze stupefacenti", e aveva ricostruito i fatti sulla base delle intercettazioni telefoniche, in quanto nessun sequestro di sostanza stupefacente, per quel che riguarda il reato di cui al capo A), è stato operato, pur ricostruendosi in motivazione vari movimenti del trasferimento dell'eroina, fino alla consegna al EH per poi portarla a Pisa. Il Tribunale non aveva poi ravvisato alcuna mutazione del fatto, in quanto il capo di imputazione conteneva specifici riferimenti alla provenienza della merce dall'Albania, alla "organizzazione" dell'acquisto ed al contributo partecipativo degli imputati. Analoghe considerazioni sono state svolte dalla Corte di Appello (pag. 19).
Il ricorrente ET ha censurato tale decisione, in quanto la imputazione partiva da una specifica contestazione per un singolo episodio, e limitata all'organizzazione e al trasporto, mentre si è pervenuti alla condanna del ET ritenendosi il concorso nel delitto di importazione, là dove gli stessi giudici di merito hanno ritenuto che i concorrenti "non avrebbero potuto organizzare il trasferimento dall'Albania in Italia". Il ricorrente ha, poi, assunto la manifesta illogicità della motivazione nella parte in cui ritiene che fra tutte le condotte elencate dalla norma ve ne sia una capace di comprendere tutte le altre, poiché la detenzione abbraccia non solo una relazione materiale con la sostanza stupefacente, "ma anche la disponibilità di disporne a qualsiasi titolo".
Il ricorrente ha precisato ancora che non può essere applicata la nota giurisprudenza di legittimità secondo la quale la nullità di cui agli artt. 521 e 522 c.p.p. non ricorrerebbe, in quanto l'imputato è stato messo in condizione di difendersi, perché nella specie, pur non essendovi stata alcuna modifica della qualificazione giuridica, è stato modificato proprio il fatto addebitato, condannandosi il ET per una importazione di eroina mai contestata, derivandone la violazione del principio di correlazione tra contestazione e sentenza, e l'estromissione del diritto di difesa. Altra contestazione riguarda il locus commissi delicti, indicato nel capo di imputazione come "Pisa e provincia", mentre differente sarebbe ritenendo la importazione dall'estero dell'eroina. EH HY, condannato per il reato riportato al capo L), e cioè per avere trasportato in Italia l'eroina fino a Pisa, e cioè per essere stato il "corriere" della droga, ha formulato cinque motivi di ricorso.
Con il primo, il ricorrente ha eccepito l'inutilizzabilità delle intercettazioni disposte con provvedimento di urgenza dal P.M. in data 13.2.2002 e convalidate dal GIP il giorno successivo, in quanto disposte per giorni 40, al fine di perseguire reati previsti dal D.P.R. n. 309 del 1990, artt. 73 e 74. Il ricorrente ha assunto che solo il D.L. n. 152 del 1991, art. 13, convertito nella L. n. 203 del 1991, avrebbe consentito una tale durata delle operazioni, ma non solo tale norma non è stata citata, ma dalla motivazione del decreto autorizzativo non si evince alcun elemento a sostegno della sussistenza di indizi in ordine al delitto di cui al citato art. 74, per cui è la Corte di appello a ritenere tale requisito sul solo presupposto che procedeva la DDA della Procura presso il Tribunale di Firenze.
Richiamata la nota giurisprudenza sulla violazione dell'art. 15 Cost., il ricorrente censura la motivazione della sentenza impugnata per avere ritenuto ininfluente la mancata indicazione della L. n. 203 del 1991, art. 13, e solo quella dell'art. 266 c.p.p., assumendo altresì che il giudice di primo grado, essendosi proceduto con il giudizio immediato, non ha avuto neppure occasione di vedere gli atti.
Con il secondo motivo di impugnazione, il ricorrente ha eccepito il travisamento dei fatti e la mancata valutazione di prove decisive. Va premesso che la Corte territoriale ha ritenuto la responsabilità dell'imputato in base ai risultati delle intercettazioni sulla utenza 349/2557951, ritenendo la certezza che l'interlocutore fosse il EH, detto "ceni", sulla base di una continuità intercettativa (pag. 22 e ss.). Anche il cambio di scheda con quella a lui intestata, 329/9617034, risulterebbe da una intercettazione in cui vi è un invito di ON PI al ricorrente di cambiare scheda. Il ricorrente ha assunto invece che l'unica scheda da lui usata è stata quella 329/9671034 a lui intestata, mentre quella n. 349/2557951, intesta a AJ AD non è stata mai utilizzata dall'imputato.
Altra contestazione riguarda l'avere ritenuto sia il giudice di primo grado che quello di appello la compatibilità del lavoro di cuoco effettuato dall'imputato presso un ristorante gestito da tale DI con il viaggio in Puglia per ritirare l'eroina il 1 marzo 2002. Il ricorrente ha assunto che essendosi ritenuta attendibile la testimonianza del CA e risultando una attività lavorativa di sette ore dal libretto dell'INAIL, non vi era il tempo materiale per andare in Puglia per ritirare l'eroina e ritornare a Pisa. Il terzo, il quarto e il quinto motivo hanno riguardato il trattamento sanzionatorio, e cioè la mancata concessione delle attenuanti di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, e di quella di cui all'art. 114 c.p., e l'erronea applicazione del provvedimento di espulsione di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art.86, essendosi ritenuta l'appartenenza del EH ad una organizzazione criminale, mentre la condanna è per un episodico trasporto di droga. JA AR è stato condannato per i reati di cui ai capi B) e M) attinenti alla ricezione di un carico di kg. 10,430 di eroina, sequestrati in Ancona l'8.4.2002. Il JA è stato sorpreso in flagranza di reato, anche se ha dichiarato di non saper il contenuto del carico. Secondo i giudici di merito il suo compito era di portare poi l'eroina a Pisa.
Con il primo motivo di ricorso, il JA ha eccepito la nullità della citata sentenza di appello per violazione degli artt. 521 e 522 c.p.p., per essere poi stato ritenuto partecipe del reato di importazione, là dove il suo compito, indicato nel capo di imputazione, era solo di portare la droga da Ancona a Pisa, pur contestandosi tale valutazione, e assumendosi che il reato è stato accertato ad Ancona, pur non risultando mai formulata una eccezione di incompetenza per territorio.
Con il secondo motivo di gravame è stata censurata la contestazione dell'aggravante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80, comma 2. Con il terzo motivo di impugnazione, il ricorrente ha assunto sussistere il delitto di concorso nel delitto tentato di acquisto di sostanza stupefacente al fine di spaccio, non essendosi verificata la traditio della res, a seguito dell'avvenuto sequestro della eroina in Ancona.
Con il quarto ed ultimo motivo è stato censurato il diniego della attenuante di cui all'art. 114 c.p., stante la mancata partecipazione del ricorrente a tutta la fase precedente alla ricezione dello stupefacente, e quindi la sua marginale partecipazione al fatto- reato.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Tutti i ricorsi sono infondati e vanno rigettati. Le pur analitiche argomentazioni del difensore del ET non sono idonee a ravvisare la nullità prevista dagli artt. 521 e 522 c.p.p. per contrasto tra il fatto contestato e quello per il quale è stato condannato. Come ha esattamente ritenuto il giudice di merito, il concorso nel delitto di importazione di sostanze stupefacenti non immuta il fatto rispetto alla contestazione di avere partecipato all'operazione per avere "fornito collaborazione ad PI ON e RI OL nell'organizzazione dell'acquisto e del trasporto". La giurisprudenza di questa Corte è ormai costantemente orientata nel senso che "con riferimento al principio di correlazione fra imputazione contestata e sentenza, per aversi mutamento del fatto occorre una trasformazione radicale, nei suoi elementi essenziali, della fattispecie concreta nella quale si riassume la ipotesi astratta prevista dalla legge, sì da pervenire ad un'incertezza sull'oggetto dell'imputazione da cui scaturisca un reale pregiudizio dei diritti della difesa;
ne consegue che l'indagine volta ad accertare la violazione del principio suddetto non va esaurita nel pedissequo e mero confronto puramente letterale fra contestazione e sentenza perché, vertendosi in materia di garanzie e di difesa, la violazione è del tutto insussistente quando l'imputato, attraverso l'iter del processo, sia venuto a trovarsi nella condizione concreta di difendersi in ordine all'oggetto dell'imputazione" (Cass. sezioni unite 19.6.1996 n. 16; conformi Cass. 22.9.1997 n. 9973; Cass.

5.5.1999 n. 7581; Cass.

4.2.2004 n. 16900). Nella specie, diversamente da quanto sostenuto dal ricorrente, l'ampiezza del capo di imputazione attribuiva al ET una attività non circoscritta, ma una effettiva partecipazione organizzativa all'operazione, che necessariamente conteneva anche l'importazione della droga dall'Albania. Trattasi infatti di un unico carico, di un unico acquisto, di un unico trasporto, per cui la attribuzione anche al ricorrente della partecipazione all'importazione non comporta alcun sconvolgimento della contestazione, ne' alcuna lesione del diritto di difesa.
Diverse sarebbero state le conclusioni se vi fosse stata una confusa indicazione dell'operazione alla quale aveva partecipato il ET ovvero ancor più la descrizione di fatti estranei a quelli accertati. L'operazione illecita rimane quella attribuita all'imputato, e il contraddittorio è stato senza dubbio rispettato. Anche la censura attinente al luogo del commesso reato è infondata, risultando dal provvedimento impugnato che il EH doveva portare la eroina importata a Pisa, e pertanto, correttamente è stato indicato il luogo dove sarebbe terminata l'operazione di importazione, per cui va addirittura ritenuta una esatta qualificazione del locus commissi delicti, che, a maggior ragione, ha consentito la difesa del ricorrente.
Anche i cinque motivi di ricorso del EH sono infondati. Per ciò che concerne il motivo attinente alla inutilizzabilità delle intercettazioni telefoniche, disposte per giorni 40 senza indicare che trattasi di fattispecie disciplinata dal D.L. n. 152 del 1991, art. 13, convertito nella L. n. 203 del 1991, si osserva che la mera omissione della norma non costituisce sicuramente motivo di inutilizzabilità, se dal complesso motivazionale del provvedimento si evince che le intercettazioni avevano per oggetto attività di criminalità organizzata.
Sia dalla sentenza impugnata che dallo stesso ricorso si evincono richiami al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74, e certamente significativa è la circostanza che procedeva la DDA di Firenze per un reato commesso in Pisa. Infine, le circostanze che si trattasse di attività di criminalità organizzata, e che l'operazione era in corso costituiscono elementi idonei per legittimare la fissazione della durata delle operazioni in giorni 40 secondo la norma speciale. Anche il secondo motivo di ricorso è infondato, costituendo censure di merito non sindacabili in sede di legittimità.
Come è noto la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha ritenuto, pressocché costantemente, che "l'illogicità della motivazione, censurabile a norma dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), è quella evidente, cioè di spessore tale da risultare percepibile ictu oculi, in quanto l'indagine di legittimità sul discorso giustificativo della decisione ha un orizzonte circoscritto, dovendo il sindacato demandato alla Corte di Cassazione limitarsi, per espressa volontà del legislatore, a riscontrare l'esistenza di un logico apparato argomentativo, senza possibilità di verifica della rispondenza della motivazione alle acquisizioni processuali" (recentemente Cass. 24.9.2003 n. 18; conformi, sempre a sezioni unite Cass. n. 12/2000; n. 24/1999; n. 6402/1997). Più specificamente "esula dai poteri della Corte di Cassazione quello di una rilettura degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione, la cui valutazione è, in via esclusiva, riservata al giudice di merito, senza che possa integrare il vizio di legittimità, la mera prospettazione di una diversa, e per il ricorrente più adeguata, valutazione delle risultanze processuali" (Cass. sezioni unite 30.4.1997, Dessimone). Il riferimento dell'art. 606 c.p.p., lett. e) alla "mancanza o manifesta illogicità della motivazione, quando il vizio risulta dal testo del provvedimento impugnato" significa in modo assolutamente inequivocabile che in Cassazione non si svolge un terzo grado di merito, e che il sindacato di legittimità è limitato alla valutazione del testo impugnato.
Orbene, nella fattispecie, il ricorrente si limita ad una diversa interpretazione delle risultanze processuali, senza fornire peraltro alcun elemento idoneo per disarticolare quanto sostenuto nella sentenza impugnata con motivazione congrua e logica. Il giudice di merito, infatti, richiama espressamente le conversazioni intercettate rilevanti, dalle quali risulta che il EH era il "corriere" della droga (pagg. 23 e 24), spiega che l'alibi fornito dal ricorrente, pur veritiero, e cioè di lavorare come cuoco presso un locale gestito dal CA, non rende incompatibile la effettuazione del viaggio con l'orario di lavoro, richiama circostanziatamene l'episodio dal quale si evince il cambio di scheda telefonica contestato.
Pertanto, il richiamo del ricorrente a specifici atti del procedimento non è idoneo a disarticolare la logica e corretta ricostruzione dei fatti (Cass. sez. 4, 19.6.2006 n. 30057; Cass. sez. 3, 27.9.2006 n. 37006; Cass. sez. 6, 26.9.2006 n. 38968; Cass. sez. 6, 17.10.2006 n. 37270; Cass. sez. 6, 18.12.2006 n. 752; Cass. sez. 2, 11.1.2007 n. 7380). Palesemente infondati sono i motivi attinenti al difetto di motivazione relativo al diniego delle attenuanti di cui al D.P.R. n.309 del 1990, art. 73, comma 5, e art. 114 c.p..
Per ciò che concerne il "fatto di lieve entità", la sua esclusione è giustificata con le modalità del fatto, stante l'esistenza di "una vera e propria organizzazione", con tanto di fornitori, corriere e acquirenti, e dal dato ponderale, ritenendosi fondatamente che una tale organizzazione non sarebbe stata posta in essere se non si fosse trattato di un quantitativo di sostanza stupefacente di una certa rilevanza.
Le sezioni unite della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 17 del 21.6.2000, hanno condivisibilmente ritenuto che "la circostanza attenuante speciale del fatto di lieve entità di cui al D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 73, comma 5, (testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti), può essere riconosciuta solo in ipotesi di minima offensività penale della condotta, deducibile sia dal dato qualitativo e quantitativo, sia dagli altri parametri richiamati dalla disposizione (mezzi, modalità, circostanze dell'azione), con la conseguenza che, ove venga meno anche uno soltanto degli indici previsti dalla legge, diviene irrilevante l'eventuale presenza degli altri. (Fattispecie nella quale è stato ritenuto sufficiente ad escludere l'attenuante in questione il dato quantitativo della sostanza stupefacente detenuta)".
Ne consegue la esatta applicazione dei principi in materia, dovendosi peraltro nella specie lapalissianamente escludere il "fatto di lieve entità", sia per il dato quantitativo che per le modalità del fatto.
Ad analoghe conclusioni si deve pervenire per l'attenuante di cui all'art. 114 c.p.. Anche questo motivo è palesemente infondato in quanto l'attenuante della partecipazione di minima importanza al reato richiede che il concorrente abbia ricoperto un ruolo del tutto marginale, di efficacia causale trascurabile, tale da poter essere avulso, senza apprezzabili conseguenze pratiche, dalla serie causale produttiva dell'evento (Cass. 12.1.2006 n. 11380; Cass.

4.5.2006 n. 33435). Nella specie, essere stato il corriere di un rilevante impianto organizzativo criminale consente di escludere che l'attività del EH sia stata di tale trascuratezza rispetto agli altri concorrenti, da risultare pressocché ininfluente al fine della consumazione del reato.
L'ultimo motivo di ricorso riguarda il provvedimento di espulsione D.P.R. n. 309 del 1990, ex art. 86. Come questa Corte ha costantemente ritenuto, "la misura di sicurezza dell'espulsione dello straniero condannato, prevista dal D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 86, è applicabile anche al cittadino comunitario, trattandosi di previsione che non contrasta con la normativa comunitaria che disciplina la libertà di circolazione e di soggiorno nel territorio degli Stati membri (artt. 18, 39 e 46 del Trattato istitutivo della Comunità Europea), giacché questa fa esplicitamente salve le limitazioni giustificate da motivi di ordine pubblico, sicurezza pubblica e sanità pubblica ed essendo all'uopo necessario (come, del resto, statuito più volte dalla Corte di giustizia Europea) solo che la misura di sicurezza non venga adottata in modo automatico, bensì previa valutazione della pericolosità della persona sottopostavi" (Cass. 17.9.2004 n. 40808: conformi Cass. 21.2.1996 n. 2544; Cass.

8.2.1999 n. 11167; Cass.

2.10.2002 n. 39648). Nella specie, la Corte
territoriale ha ampiamente motivato (pag. 25) in ordine alla pericolosità del ricorrente, desunta dai già citati compiti assegnatigli nell'ambito di una organizzazione che necessitava di un rapporto di fiducia tra il corriere e gli altri concorrenti nel reato. Anche l'ultimo motivo di ricorso del EH va, quindi, rigettato.
Per ciò che concerne il ricorso del JA, il primo motivo di impugnazione è analogo a quello proposto dal ET in ordine alla nullità di cui agli artt. 521 e 522 c.p.p., per cui valgono le medesime motivazioni, pur precisandosi che si tratta di operazione di importazione differente da quella attribuita all'altro ricorrente. L'eccezione del JA è infondata anche per altra ragione, se si valuta che gli è stato attribuito il compito del trasporto della eroina, che è quello da lui esercitato, tanto che è stato arrestato perché sorpreso in flagranza di reato, e la sostanza stupefacente da lui detenuta è stata sequestrata.
Anche le circostanze del sequestro avvenuto in Ancona e la destinazione del carico a Pisa rendono ancora più precisa la contestazione e la sua piena corrispondenza a quanto contenuto nella sentenza di condanna.
Il secondo motivo di ricorso è addirittura palesemente infondato, sia perché l'aggravante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80, comma 2, si configura pienamente per la ingente quantità di eroina sequestrata, sia perché, essendo state concesse le attenuanti generiche prevalenti rispetto a tale aggravante, il JA non ha più interesse all'impugnazione.
Con il terzo motivo di gravame, il ricorrente ha assunto che nella specie era ravvisabile solo il tentativo di acquisto della sostanza stupefacente, non essendosi l'evento concretato per mancata traditio della res. Come ha pressocché costantemente ritenuto questa Corte, "ai fini della consumazione del delitto di acquisto e di cessione di sostanza stupefacente (D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73), non occorre che la droga sia materialmente consegnata all'acquirente, ma è sufficiente che si sia formato il consenso delle parti sulla quantità e qualità della sostanza e sul prezzo della stessa" (Cass.

9.12.2003 n. 18368; conformi Cass. n. 5954 del 1998; n. 7945 del
1995; n. 9388 del 1994). L'unico precedente difforme massimato (Cass.

1.6.1998 n. 10460) contrasta con i principi generali in tema di formazione di volontà da applicarsi anche nei negozi illeciti, e, nella specie, va peraltro rilevato che la mancata consegna all'acquirente non si è verificata per il tempestivo intervento della Guardia di Finanza, che ha sequestrato l'eroina, già comunque ricevuta dal corriere JA.
Con l'ultimo motivo di impugnazione, il ricorrente ha censurato la sentenza impugnata per il diniego dell'attenuante di cui all'art. 114 c.p.. Anche questo motivo è palesemente infondato (come il secondo)
in quanto - come già precisato, trattando il ricorso del EH - l'attenuante della partecipazione di minima importanza al reato richiede che il concorrente abbia ricoperto un ruolo del tutto marginale, di efficacia causale trascurabile, tale da poter essere avulso, senza apprezzabili conseguenze pratiche, dalla serie causale produttiva dell'evento (Cass. 12.1.2006 n. 11380; Cass.

4.5.2006 n. 33435). Tale non può certo ritenersi il compito dell'unico corriere della droga in Italia per un carico di eroina di ingente quantità e di notevole valore economico.
Trattandosi di ricorsi infondati, ma non palesemente infondati (almeno non tutti i motivi di gravame), la sentenza impugnata va annullata limitatamente al trattamento sanzionatorio, e gli atti rimessi ad altra sezione della Corte di Appello di Firenze, a norma dell'art. 623 c.p.p., lett. c), perché valuti se lasciare invariata la pena inflitta ai ricorrenti ovvero ridurla, tenuto conto che la L. n. 49 del 2006, art. 4 bis, comma 1, lett. b) ha ridotto i minimi edittali per il reato d cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1, limitatamente alle cc.dd. "droghe pesanti", tra le quali rientra senz'altro l'eroina.
Passa in giudicato la declaratoria di responsabilità dei ricorrenti, i cui ricorsi sono rigettati (Cass. sezioni unite 26.3.1997 n. 4904;
Cass. 22.2.1999 n. 4703).

P.Q.M.

La Corte annulla la sentenza impugnata limitatamente al trattamento sanzionatorio nei confronti di tutti i ricorrenti, con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Firenze. Rigetta nel resto i ricorsi.
Così deciso in Roma, il 3 maggio 2007.
Depositato in Cancelleria il 8 giugno 2007