ORIGINALE 11752-20 18 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE TERZA SEZIONE CIVILE Oggetto Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: RESPONSABILITA' CIVILE - QUESTIONE PROCESSUALE - ROBERTA VIVALDI - Presidente - ART. 345 C.P.C. PREVIGENTE CHIARA GRAZIOSI - Consigliere - Ud. 16/02/2018 PU ENZO VINCENTI Rel. Consigliere - R.G.N. 27021/2012 PASQUALE GIANNITI - Consigliere - 27209/2012 Rep. @.

1. IRENE AMBROSI - Consigliere - Cron. M752 ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 27021-2012 proposto da: AR AL ([...]), considerato domiciliato ex lege in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato PIER LUIGI MELONI unitamente all'avvocato ELIO MARIA MELONI giusta procura speciale a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro

IA AN, NUOVA TIRRENA ASSICURAZIONI S.P.A., 2018 GROUPAMA ASSICURAZIONI S.P.A.; 547 - intimate - Nonché da: 1 IA AN ([...]), considerata domiciliata ex lege in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall'avvocato FRANCESCO FRONGIA unitamente all'avvocato VALERIA FRONGIA giusta procura speciale a margine del controricorso e ricorso incidentale;
- ricorrente incidentale -

contro

AR AL, NUOVA TIRRENA ASSICURAZIONI S.P.A., GROUPAMA ASSICURAZIONI S.P.A.;

- intimati -

sul ricorso 27209-2012 proposto da: GROUPAMA ASSICURAZIONI S.P.A. (00411140585), in persona del procuratore speciale dott. PAOLO ROZZI, elettivamente domiciliata in ROMA, V.DELLA CROCE 44, presso lo studio dell'avvocato ERNESTO GRANDINETTI, che la rappresenta e difende giusta procura speciale in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro

AR AL, considerato domiciliato ex lege in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato PIER LUIGI MELONI unitamente all'avvocato ELIO MARIA MELONI giusta procura speciale a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 414/2012 della CORTE D'APPELLO di CAGLIARI, depositata il 02/08/2012; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 16/02/2018 dal Consigliere Dott. ENZO VINCENTI;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RENATO FINOCCHI GHERSI, che ha concluso per il rigetto di entrambi i ricorsi;
udito l'Avvocato ENRICO MARIA MELONI per delega;
udito l'Avvocato FEDERICA SCAFARELLI per delega orale;
2 udito l'Avvocato LAURA DEL BUFALO per delega.

FATTI DI CAUSA

1. Con atto di citazione del gennaio 2001, LU NA convenne in giudizio, innanzi al Tribunale di Cagliari, RT RR, medico specialista dermatologo, per sentirlo condannare al risarcimento dei danni subiti a seguito dell'intervento chirurgico laser, non eseguito a regola d'arte, di escissione di verruche alla pianta del piede sinistro avvenuto in data 13 febbraio 1992, con conseguente lesione a carico del nervo cutaneo laterale e compromissione permanente della deambulazione. Si costituì in giudizio l'RR, contestando la domanda attrice e, al fine di essere tenuto indenne in caso di accoglimento della domanda risarcitoria, chiese ed ottenne di chiamare in causa la compagnia assicuratrice Nuova Tirrena Assicurazioni S.p.A., la quale, nel costituirsi in giudizio, eccepì il proprio difetto di legittimazione passiva e chiese il rigetto delle domande attoree. Il Tribunale di Cagliari, istruita la causa anche con espletamento di c.t.u. medico-legale e ritenuta irrituale la produzione dei documenti allegati alle perizie di parte attrice prodotte all'udienza del 10 marzo 2004 (tra cui, in particolare, il cd. "diario clinico"), rigettò la domanda ritenendo non provato il nesso causale tra l'intervento subito dalla NA e la sofferenza dedotta con l'atto introduttivo del giudizio, in quanto la c.t.u. aveva evidenziato un lungo intervallo di tempo (dal dicembre 1992 fino alla visita medica del settembre 1994) nel quale non vi erano state notizie sul decorso della lesione subita, ciò comportando l'impossibilità di ricondurre, con certezza con ragionevole verosimiglianza, la grave condizione clinica ad una condotta colposa del chirurgo.

2. Avverso tale sentenza interponeva gravame la NA, riproducendo in appello il c.d. "diario clinico", che era stato allegato in 3 primo grado alla consulenza di parte e la cui produzione era stata dichiarata irrituale. Si costituiva in giudizio l'RR, eccependo l'inammissibilità della produzione documentale, chiedendo comunque il rigetto dell'appello ed in subordine la condanna della compagnia assicuratrice a manlevare l'appellato da qualsiasi conseguenza dannosa ne potesse derivare dalla pronuncia. La Nuova Tirrena Assicurazioni S.p.A. insisteva per la declaratoria di difetto di legittimazione passiva e chiedeva che fossero respinte le domande proposte nei suoi confronti. 2.1.-La Corte di Appello di Cagliari, disposta ed espletata una nuova c.t.u. medico-legale, anche in base al documento del c.d. "diario clinico", ritenuto indispensabile, accoglieva il gravame e condannava RT RR al risarcimento del danno in favore dell'appellante, quantificato in euro 106.782,00, nonché dichiarava la Nuova Tirrena S.p.A. obbligata a tenere indenne l'assicurato dalle conseguenze pregiudizievoli che sarebbero derivate dalla sentenza.

3. Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso RT RR, sulla base di quattro motivi, illustrati da memoria, cui ha resistito con controricorso LU NA, spiegando altresì ricorso incidentale condizionato. Ha proposto autonomo ricorso, avverso la medesima sentenza, notificato successivamente alla prima impugnazione, la Groupama Assicurazioni S.p.A. (già Nuova Tirrena S.p.a.), sulla base di un unico articolato motivo, illustrato da memoria, cui ha resistito con controricorso l'RR. La causa è pervenuta all'udienza odierna in prossimità della quale l'RR e la NA hanno depositato ulteriore memoria a seguito - di duplice rinvio a nuovo ruolo disposto in attesa della decisione delle Sezioni Unite civili sulla questione concernente la possibilità, o meno, di acquisire in appello come indispensabili documenti rispetto ai quali siano già maturate preclusioni in primo grado. RAGIONI DELLA DECISIONE Preliminarmente occorre procedere, ai sensi dell'art. 335 1. - c.p.c., alla riunione dei ricorsi promossi avverso la medesima sentenza, dovendosi qualificare come principale quello proposto da RT RR, mentre quello Groupama Assicurazioni S.p.A., poiché notificato successivamente all'impugnazione promossa dall'RR, deve essere convertito in ricorso incidentale, anche se non è stato presentato in tale forma (tra le altre, Cass., 13 dicembre 2011, n. 26723). Ricorso principale di RT RR 2. Con il primo mezzo viene denunciata, ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c., nullità della sentenza o del procedimento per violazione del giudicato della pronuncia di primo grado del Tribunale di Cagliari in relazione al disposto degli artt. 100, 112, 189, 190, 327, 329, 342 e 345, comma terzo, c.p.c. La sentenza impugnata sarebbe viziata da error in procedendo per violazione del giudicato interno sull'inammissibilità delle nuove produzioni documentali consistenti nel c.d. "diario clinico", il quale, dopo l'espletamento, in primo grado, della c.t.u. medico-legale, era stato allegato alla consulenza di parte all'udienza del 10 marzo 2004, produzione dichiarata irrituale, e successivamente alle note autorizzate nell'udienza del 23 giugno 2004, in cui era stata ordinata l'espunzione dal processo, là dove di detto diario non si era fatta menzione neppure con l'atto di citazione e nella consulenza di parte del 15 novembre 1995 prodotta con detto atto. Inoltre, la Corte territoriale avrebbe errato a ritenere rilevante la richiesta di acquisizione del documento effettuata dall'attrice solo con la comparsa conclusionale di primo grado, giacché non solo tale richiesta non vi era stata, ma, in ogni caso, avrebbe dovuto essere avanzata già in sede di precisazione delle conclusioni, là dove, poi, neppure apposito motivo di gravame era stato proposto sulla mancata ammissione dell'anzidetto "diario clinico". 5 Il giudice di appello, quindi, ha violato anche l'art. 345, comma terzo, c.p.c., poiché, da una parte, le prove nuove cui si riferisce la norma non sarebbero quelle già prodotte in primo grado e poi espunte dal giudizio, dall'altra, non vi sarebbe indispensabilità della prova sia ove la necessità del documento emerga già in primo grado, sia nel caso in cui la parte è ivi incorsa in preclusioni o decadenze.

3. Con il secondo mezzo viene dedotta, sempre ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c., la nullità della sentenza o del procedimento in relazione al disposto di cui agli artt. 115, 116, 214, 215 c.p.c., nonché agli artt. 2702 e 2727 c.c., in quanto, dovendo considerarsi il diario clinico una scrittura proveniente da terzi, la stessa avrebbe potuto assumere valore probatorio esclusivamente indiziario, in considerazione anche della dubbia attendibilità del contenuto che sarebbe stata contestata dal ricorrente sin dal primo grado del giudizio. Con il terzo mezzo si denuncia nuovamente la nullità della 4. - sentenza in relazione agli artt. 100, 101, 112, 115, 116, 189, 190, 214, 215, 327, 329, 342, 345, comma 3, e agli artt. 2702 e 2727 c.c., poiché la Corte di appello avrebbe errato nel porre a fondamento della propria decisione la C.T.U., che a sua volta prendeva in considerazione un documento non solo inattendibile, ma, soprattutto, inutilizzabile, in quanto irritualmente acquisito al processo in violazione delle preclusioni formatesi in primo grado.

5. Con il quarto mezzo viene denunciato, ai sensi dell'art. 360, - comma primo, n. 5, c.p.c., il vizio di omessa insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, in quanto l'iter logico seguito dal c.t.u. e, quindi, dalla Corte di Appello nell'affermazione di responsabilità medica sarebbe scorretto, apodittico e comunque contraddittorio. -6. È logicamente prioritario lo scrutinio del primo motivo, il quale è fondato. -6.1. I dati della vicenda processuale, rilevanti ai fini della decisione, che il ricorrente principale ha evidenziato in ricorso e che trovano riscontro in atti (il cui accesso è consentito a questa Corte in ragione dei denunciati errores in procedendo) sono i seguenti: produzione tardiva del "diario clinico" da parte dell'attrice in primo grado e dichiarata inammissibilità di tale produzione da parte del Tribunale, con ordine di espunzione del documento dal corredo probatorio (cfr. sentenza di appello); mancata reiterazione dell'istanza di acquisizione di detto documento in sede di precisazione della conclusioni di primo grado da parte dell'attrice (cfr. sentenza di primo grado, che riporta le conclusioni rassegnate dalle parti all'udienza del 25 maggio 2007); mancata specifica richiesta di acquisizione del "diario clinico" in sede di comparsa conclusionale di primo grado (cfr. comparsa del luglio 2007) e nelle successive note di replica dell'attrice (cfr. note del settembre 2007); assenza di motivo specifico di gravame della NA in riferimento alla ritenuta inammissibilità della produzione documentale anzidetta (cfr. atto di appello, con il quale, rispetto al "diario clinico" del 28 maggio 1995, si evidenzia soltanto: "non autorizzato in corso di giudizio e che si produce"); indispensabilità ai fini della decisione del medesimo documento affermata dalla Corte di appello, che lo ritiene acquisibile perché la parte, nel reiterare la richiesta di ammissione in comparsa conclusionale, non ha fatto acquiescenza (cfr. sentenza di appello). - Ciò premesso, deve anzitutto ritenersi che, nella specie, 6.2. non può trovare applicazione l'art. 345, terzo comma, c.p.c., nel testo modificato dalla legge n. 353 del 1990, quale formulazione rilevante ratione temporis nella presente controversia (poiché il giudizio di appello era già in corso alla data di entrata in vigore della legge n. 69 del 2009, che prima ancora della successiva novella recata dal d.l. n. - 83 del 2012 - ha ulteriormente modificato la disposizione in esame, sebbene in modo inessenziale per quanto rileva in questa sede, in quanto ha introdotto esplicitamente il riferimento ai "documenti", che la giurisprudenza di questa Corte aveva già considerato inclusi nella 7 portata precettiva della norma: cfr. Cass., sez. un., 20 aprile 2005, n. 8203). L'inapplicabilità del citato terzo comma dell'art. 345 c.p.c. deriva dalla circostanza che il documento c.d. "diario clinico", in quanto prodotto in primo grado ed ivi espunto per essere stato ritenuto inammissibile dal Tribunale, non costituisce prova "nuova" (o "nuovo" documento), quale requisito su cui, anzitutto, si impernia la predetta norma. Tale esito interpretativo ha trovato ulteriore conferma nel recente approdo delle Sezioni Unite di questa Corte (Cass., sez. un., 4 maggio 2017, n. 10790), che hanno risolto il contrasto giurisprudenziale insorto nelle Sezioni semplici in materia di prova ammissibile in appello in quanto "indispensabile", ribadendo con argomento in stretta correlazione con il tema della indispensabilità della prova (e, dunque, con significativa valenza ai fini della decisione della presente impugnazione) - che «in nessun caso il potere del giudice d'appello di ammettere la prova indispensabile potrebbe essere esercitato riguardo a prove già in prime cure dichiarate inammissibili perché dedotte in modo difforme dalla legge o a prove dalla cui assunzione il richiedente sia decaduto a seguito di particolari vicende occorse nel giudizio di primo grado, non essendo queste - a rigor- neppure prove "nuove"». L'anzidetto approdo ermeneutico si pone, dunque, in linea di continuità con quanto già indicato dalle citate Sezioni Unite del 2005 e ribadito, con motivazione più articolata, dalle successive e più recenti Sezioni Unite del 2015 (Cass., sez. un., 10 luglio 2015, n. 14475), in cui si pone in luce che la "formula ampia scelta dal legislatore induce a ritenere che i documenti devono essere nuovi rispetto all'intero processo" e che ciò "significa che non devono essere mai stati prodotti in precedenza". Soluzione, questa, che rinviene giustificazione sul piano teleologico dal fatto che “divieto di proporre prove nuove in appello mira a limitare a situazioni del tutto circoscritte, e idonee a giustificare il ritardo, la produzione di documenti sino a quel momento 8 mai sottoposti al contraddittorio delle parti ed alla valutazione del giudice". Un tale principio è stato poi ribadito anche da Cass., 14 aprile 2016, n. 7410, che in caso, analogo a quello in esame, di rigetto dell'istanza di produzione documentale per tardività della stessa - ha riaffermato che, in tema di produzione di nuovi documenti in appello, ai sensi dell'art. 345, comma terzo, c.p.c., nella disciplina, ratione temporis applicabile, anteriore alla novella legislativa del 2012, l'eventuale indispensabilità dei documenti nuovi è suscettibile di valutazione solo se la loro ammissione non sia stata richiesta in precedenza. -6.3. Quanto posto sinora in rilievo conduce, pertanto, a ritenere che la NA avrebbe dovuto contestare il provvedimento di inammissibilità della produzione del "diario clinico" adottato dal primo giudice e reiterare la richiesta di ammissione dello stesso documento in sede di precisazione delle conclusioni di primo grado. Tanto in forza del principio, consolidato, per cui la parte che si sia vista rigettare dal giudice di primo grado le proprie richieste istruttorie ha l'onere di reiterarle al momento della precisazione delle conclusioni poiché, diversamente, le stesse debbono intendersi rinunciate e non possono essere riproposte in appello (tra le altre, Cass., 14 ottobre 2008, n. 25157; Cass., 27 giugno 2012, n. 10748; Cass., 4 agosto 2016, n. 16290; Cass., 10 agosto 2016, n. 16886; Cass., 3 agosto 2017, n. 19352). Ciò che, invece, non è dato supplire con la comparsa conclusionale, quale atto deputato "sempre e soltanto all'illustrazione delle tesi e delle difese già ritualmente acquisite al materiale di causa e giammai all'ampliamento o al recupero di attività difensive non espletate nel grado cui si riferisce” (così Cass., sez. un., 2 dicembre 2016, n. 24645). 6.4. - Peraltro, pur essendo già dirimente quanto appena rilevato (per non aver l'attrice ottemperato al predetto onere), non può non 9 evidenziarsi che, nella specie- come precisato al § 6.1. -, neppure in comparsa conclusionale (e nelle successive note di replica) era comunque presente una specifica istanza di acquisizione del documento non ammesso in precedenza (specificità della richiesta necessitata dalla funzione sua propria, ossia quella di delineare con precisione il thema sottoposto al giudice e di porre la controparte nella condizione di prendere posizione in ordine alle sole richieste definitivamente proposte: cfr. Cass. n. 19352 del 2017, citata). Così come, del resto, la reiterazione dell'istanza di ammissione del documento "diario clinico", ritenuta inammissibile in primo grado, neppure risulta ritualmente effettuata con l'atto introduttivo del gravame ai sensi degli artt. 342 e 345 c.p.c.

7. E' fondato, di conseguenza, anche il terzo motivo di ricorso principale, poiché avendo il ricorrente (in ossequio a principio - consolidato di questa Corte: cfr., tra le altre, Cass., 19 aprile 2016, n. 7737) specificato quale sia la documentazione (il c.d. "diario clinico") ed il relativo contenuto su cui si è basata la c.t.u. medico-legale espletata in secondo grado, nonché la portata decisiva del documento stesso nella valutazione del c.t.u. e, quindi, della Corte territoriale (ciò che, del resto, risulta evidente nell'apprezzamento di "indispensabilità" del "diario clinico" operato dal giudice di secondo grado, che, nella sentenza impugnata, evidenzia come "le notizie ivi contenute si sono dimostrate della massima utilità ai fini della decisione") - la consulenza tecnica medico-legale anzidetta, avendo attinto decisivi elementi di convincimento da documentazione inutilizzabile in quanto inammissibile, è da reputarsi affetta da nullità. 8. - L'accoglimento degli anzidetti motivi comporta l'assorbimento dell'esame del secondo e del quarto motivo del medesimo ricorso principale. Ricorso incidentale Groupama S.p.A.

9. L'accoglimento del primo e del terzo motivo del ricorso principale dell'RR conduce all'assorbimento del ricorso incidentale 10 della Groupama S.p.A., attenendo questo alla condanna subita a titolo di manleva, che rimane travolta, ai sensi dell'art. 336 c.p.c., dalla cassazione della sentenza di appello sull'an debeatur dell'assicurato nei confronti della danneggiata. Ricorso incidentale condizionato NA 10. Va invece dichiarato inammissibile il ricorso incidentale condizionato della NA in quanto la stessa è risultata completamente vittoriosa in sede di gravame e, pertanto, le questioni non esaminate in detta sede, perché assorbite, potranno essere riproposte al giudice del rinvio, ovviamente nei termini di quanto consentito dalla disciplina di detto giudizio (tra le altre, Cass., 15 gennaio 2016, n. 574). Conclusioni 11. – Vanno, dunque, accolti il primo ed il terzo motivo del ricorso principale di RT RR, con assorbimento dei restanti motivi del medesimo ricorso;
va, poi, dichiarato assorbito il ricorso incidentale della Gruopama S.p.A. e inammissibile il ricorso incidentale condizionato di LU NA. La sentenza impugnata deve essere cassata in relazione ai motivi accolti e la causa rinviata alla Corte di appello di Cagliari, in diversa composizione, che, nella rinnovata delibazione dei gravami, si atterrà ai principi indicati sub §§ 6.2., 6.3., 6.4 e 7, nonché provvederà anche alla regolamentazione delle spese del giudizio di legittimità.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE accoglie il primo ed il terzo motivo del ricorso principale di RT RR, con assorbimento dei restanti motivi del medesimo ricorso;
dichiara assorbito il ricorso incidentale della Gruopama S.p.A. e inammissibile il ricorso incidentale condizionato di LU NA;
cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia la causa alla Corte di appello di Cagliari, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità. 11 Così deciso in Roma, nella Terza civile della Corte suprema 2018. Il Consigliere estensore Punzioner Immocenia Camera di consiglio della Sezione di Cassazione, in data 16 febbraio Il Presidente tizia ISTA DEPOSITATO IN CANCELLERIA 15 MAG 2018 #Funzionarlo Giudiziario BATTISTA I 12