REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO La Corte di Appello di Bari – Sezione per le controversie in materia di lavoro, previdenza e assistenza – composta dai Magistrati dott.ssa Vittoria Orlando Presidente relatore dott.ssa Elvira Palma Consigliere dott.ssa Maria Giovanna Deceglie Consigliere ha pronunciato la seguente SENTENZA nella controversia iscritta al numero 850 del Ruolo Generale dell'anno
2023 vertente TRA
nata il [...], rappresentata e difesa dagli Parte_1 avv.ti Leonardo Goffredo e Fabrizio Carbonara, giusta procura depositata nel fascicolo telematico
-Appellante- E
in persona del Controparte_1
Direttore generale, dott. assistita e difesa dagli avv.ti Controparte_2
Raffaella Travi e Grazia Benedetta Marina Marino
- Appellata -

RAGIONI DI FATTO E DIRITTO DELLA DECISIONE
1. Con ricorso al Tribunale del lavoro di Bari depositato il 21 luglio 2022
– dipendente dell Parte_1 Controparte_3 con qualifica di “infermiera” in servizio presso l'Ospedale Pediatrico Giovanni XXIII dal 18 settembre 2020 al 31 dicembre 2021, con un orario di lavoro articolato in tre turni – ha chiesto che, accertato l'inadempimento del rispetto alle obbligazioni dal medesimo assunte tramite CP_1
l'accordo del 29 marzo 2001 (mediante il quale l si era obbligata a CP_1 riconoscere dal 1° maggio 2001, attraverso l'istituzione del relativo servizio ovvero con modalità sostitutive, il diritto alla mensa a tutti i dipendenti turnisti per ciascun giorno di effettiva presenza in servizio in cui l'attività lavorativa fosse stata svolta nelle fasce orarie dalle 12:30 alle 13:30, dalle 19:30 alle 21:30 e dalle 21:30 alle 22:30), la controparte fosse condannata al risarcimento del danno patito in misura pari a 4,13 euro per ogni giorno di presenza in servizio dal 18 settembre 2020 al 31 dicembre 2021 in cui ella aveva svolto attività lavorativa nelle fasce orarie indicate nell'accordo citato, come risultanti dalle timbrature, da liquidarsi in separato giudizio. A sostegno della domanda la parte ricorrente ha dedotto che in data 29 marzo 2001 l aveva sottoscritto un accordo sindacale con cui era CP_1 stato istituito il servizio mensa a partire dal mese di maggio del medesimo anno in favore di tutti i dipendenti con turni di lavoro nelle fasce orarie dalle 12:30 alle 13:30, dalle 19:30 alle 21:30 e dalle 21:30 alle 22:30. A decorrere dal 1° giugno 2001, in virtù di accordi intervenuti con l'ADISU (Agenzia Regionale per il Diritto allo Studio Universitario), era stata utilizzata la mensa universitaria situata all'esterno del Policlinico, alla via Garrone n. 1 in Essa, tuttavia, era del tutto inadeguata a garantire il CP_1 servizio ai dipendenti che, al pari della lavoratrice, erano in servizio presso l'Ospedale “Giovanni XXIII”, considerata la notevole distanza tra la struttura e i locali ubicati in via Garrone, oltre che l'insufficienza del refettorio ad ospitare tutti i dipendenti dell' avendo lo stesso una CP_1 capienza di appena 100 posti circa. Di conseguenza, poiché il si era reso inadempiente alle CP_1 obbligazioni assunte con il ciato accordo del 29 marzo 2001, ella aveva di- ritto al risarcimento del danno patito per non aver potuto fruire del servizio mensa, rinunziando al pasto e/o anticipando le relative spese. L si è Controparte_4 costituita chiedendo il rigetto del ricorso. 2. Con sentenza n. 404/2023 del 9 febbraio 2023 il Tribunale del lavoro di Bari ha rigettato il ricorso e compensato le spese di lite. Richiamando un precedente del medesimo Ufficio, il Giudice di prime cure ha innanzitutto affermato che l'art. 29 del c.c.n.l. del 29 settembre 2001 del comparto Sanità non obbliga le aziende a istituire il servizio mensa, per cui i dipendenti non possono vantare alcun diritto soggettivo alla sua fruizione. Tuttavia, il fatto che l'azienda avesse stipulato un accordo con l'ADISU per la fruizione della mensa universitaria rendeva evidente che l'istituzione del servizio fosse compatibile con la situazione finanziaria del . CP_1
Quanto al caso di specie, il Tribunale ha osservato che la pacifica chiusura della mensa per il sopraggiungere della pandemia da COVID-19 giustificasse l'inadempimento dell' per il periodo oggetto di causa. CP_1
La prestazione scelta dal per l'adempimento dell'obbligazione CP_1 alternativa assunta con l'accordo del 29 marzo 2021 (ossia l'istituzione del servizio mensa oppure l'adozione di modalità sostitutive dello stesso), infatti, era divenuta impossibile per causa sopravvenuta, con la conseguenza che l'obbligazione stessa si era ormai estinta. Pertanto,
pag. 2/14 l'oggettiva impossibilità dell'azienda di adempiere la prestazione scelta (divenuta l'unica dovuta a seguito dell'operata “concentrazione”) escludeva il diritto di parte ricorrente al risarcimento del danno. 3. Avverso detta sentenza la lavoratrice ha proposto appello. Il ha resistito depositando memoria. Controparte_1
Acquisiti i documenti prodotti dalle parti ed il fascicolo d'ufficio relativo al primo grado di giudizio, all'udienza del 21 gennaio 2025 la causa è stata discussa e decisa come da dispositivo letto in udienza e trascritto in calce alla sentenza. 4. Nell'atto di appello si censura la decisione assunta dal Tribunale laddove ha ritenuto pacifica la chiusura del servizio mensa durante il periodo della pandemia, in quanto – secondo parte appellante – tale circostanza non era stata specificamente allegata dalla controparte e, quindi, non poteva esservi stata alcuna “non contestazione”. Si censura, inoltre, la ricostruzione giuridica della fattispecie operata dal Giudice di prime cure, giacché quella dedotta nell'accordo del 29 marzo 2001 non poteva essere qualificata né come obbligazione alternativa né co- me obbligazione facoltativa, in quanto la seconda prestazione (avente ad oggetto le “modalità sostitutive”) si poneva in rapporto di subordinazione graduale rispetto alla prima (cioè l'istituzione della mensa aziendale). Per- tanto, attraverso il citato accordo il creditore non aveva affatto rimesso al debitore la facoltà di scegliere “come” adempiere, avendo invece indicato una prestazione principale maggiormente gradita (l'istituzione della mensa aziendale) e una prestazione subordinata meno gradita (cioè le “modalità sostitutive”), ma accettata in funzione sostitutiva della prima nell'eventualità in cui il debitore non avesse potuto rendere quella principale non già per una propria libera scelta, ma per impossibilità. Si aggiunge, ancora, che nel caso in esame non era configurabile alcuna obbligazione alternativa o con facoltà alternativa, in quanto le possibili
“modalità sostitutive” con cui si sarebbe potuto dare attuazione all'obbligo non erano state specificamente individuate, mentre non può esservi alcuna alternatività se non tra opzioni tutte egualmente determinate. Si rileva, infine, che nella specie non si era verificata alcuna ipotesi di impossibilità sopravvenuta della prestazione. L'emergenza pandemica, difatti, non aveva imposto la chiusura del refettorio di via Garrone, giacché la normativa dell'epoca non aveva mai reso obbligatoria la chiusura delle mense, come attestato dai numerosi d.P.C.M. succedutisi nel tempo. 5. L'appello è infondato e va conseguentemente respinto perché – in disparte la questione relativa alla natura dell'obbligazione scaturente pag. 3/14 dall'accordo sindacale del 29 marzo 2001 e all'incidenza che sul suo adempimento ha avuto la chiusura della mensa universitaria durante il periodo pandemico – alla stregua della disciplina che regola il rapporto di lavoro privatizzato della dipendente odierna appellante non è in radice configurabile alcun diritto soggettivo all'istituzione della mensa. 5.1. Occorre innanzitutto riscostruire la normativa di riferimento. L'art. 29, rubricato “mensa”, del CCNL di comparto del 20.9.2001, integrativo del CCNL del personale del comparto Sanità, stipulato il 7 aprile 1999, che analogamente disponeva, costituisce la fonte normativa pattizia che attualmente disciplina la possibilità per i dipendenti del comparto Sanità di beneficiare dell'istituzione di una mensa aziendale, ovvero della predisposizione di un beneficio equivalente. La norma prevede che: «1. Le aziende, in relazione al proprio assetto organizzativo e compatibilmente con le risorse disponibili, possono istituire mense di servizio o, in alternativa, garantire l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive.


2. Hanno diritto alla mensa tutti i dipendenti, ivi compresi quelli che prestano la propria attività in posizione di comando, nei giorni di effettiva presenza al lavoro, in relazione alla particolare articolazione dell'orario.


3. Il pasto va consumato al di fuori dell'orario di lavoro. Il tempo impiegato per il consumo del pasto è rilevato con i normali mezzi di con- trollo dell'orario e non deve essere superiore a trenta minuti.


4. Il costo del pasto determinato in sostituzione del servizio mensa no può superare L. 10.000. Il dipendente è tenuto a contribuire in ogni caso nella misura fissa di L. 2000 per ogni pasto. Il pasto non è monetizzabile.


5. Sono disapplicati gli articoli 33 del decreto del Presidente della Repubblica 270/1987, e 68, comma 2, del decreto del Presidente della Re- pubblica n. 384/1990».
Tale disposizione è stata poi modificata, nei commi 1 e 4, dall'articolo 4 del c.c.n.l. del 31 luglio 2009 (biennio economico 2008-2009), nei seguenti sensi: «

1. Le aziende, in relazione al proprio assetto organizzativo e compatibilmente con le risorse disponibili, possono istituire mense di servizio o, in alternativa, garantire l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive. In ogni caso l'organizzazione e fa gestione dei suddetti servizi, rientrano nell'autonomia gestionale delle aziende, mentre resta ferma la competenza del CCNL nella definizione delle regole in merito alla fruibilità e all'esercizio del diritto di mensa da parte dei lavoratori.
pag. 4/14

4. Le Regioni, sulla base di rilevazioni relative al costo della vita nei diversi ambiti regionali e al contesto socio-sanitario di riferimento, possono fornire alle aziende indicazioni in merito alla valorizzazione – nel quadro delle risorse disponibili – dei servizi di mensa nel rispetto della partecipazione economica del dipendente finora prevista. Nel caso di erogazione dell'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive, queste ultime non possono comunque avere un valore economico inferiore a quello in atto ed il dipendente è tenuto a contribuire nella misura di un quinto del costo unitario del pasto. Il pasto non è monetizzabile».
5.2. La normativa contrattuale appena esaminata espressamente dispone la disapplicazione degli artt. 33 del d.P.R. n. 270 del 1987 e 68, comma 2, del d.P.R. n. 384 del 1990, i quali prevedevano il diritto alla mensa per tutti i dipendenti. Da ciò consegue, come già affermato da questa Corte con sentenza n. 2289/2019 resa in fattispecie analoga, e in sintonia con i principi affermati dalla SA (con le sentenze del 2.10.2012, n. 16736, e del 8.11.2013, n. 25192, richiamate nel suddetto precedente) «che la normativa collettiva nazionale non ha costituito nell'immediato alcun diritto a favore dei dipendenti, né quanto all'istituzione del servizio mensa, né quanto alle possibili modalità sostitutive di fruizione, essendo rimessa ogni determinazione al riguardo alle aziende sanitarie datrici, compatibilmente con le risorse disponibili. La Corte apicale, infatti, ha ritenuto che, con la formula adottata dall'art. 29 CCNL del 2001, le parti sociali abbiano optato per l'insussistenza di un diritto/dovere al servizio mensa, ovvero alla fruizione dello stesso con modalità sostitutive (buoni pasto), espressamente prevedendo, peraltro, l'abrogazione sia dell'art. 33, primo comma, d.p.r. n. 270 del 1987, sia del secondo comma dell'art. 68 d.p.r. n. 384 del 1990. Cass. 16736/12 ha precisato: <<lo conferma altres la disposta disapplicazione comma del d.p.r. n. art. che attribuiva direttamente ed immediatamente il diritto al servizio mensa senza alcun rinvio a determinazioni ulteriori. sarebbe stato quindi necessario venisse previsto in sede di contrattazione decentrata>>. Cass. 25192/13 ha ribadito che è <> l'<<interpretazione dell del ccnl in relazione al quale questa corte ha avuto modo di precisare che tema servizio sostitutivo mensa il detto articolo nel prevedere potere delle aziende proprio assetto organizzativo e compatibilmente con le risorse disponibili>
pag. 5/14 di "istituire mense di servizio o, in alternativa, di garantire l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive", non ha costituito nell'immediato alcun diritto a favore dei dipendenti, nè quanto all'istituzione del servizio, nè alle modalità sostitutive, essendo rimessa la relativa determinazione alle aziende, compatibilmente con le risorse disponibili>>. Le previgenti disposizioni di legge, quindi, nel concorso dei requisiti della effettività della prestazione lavorativa e della peculiare durata e dislocazione temporale della stessa, attribuivano a tutti i dipendenti un vero e proprio diritto soggettivo alla mensa, la cui mancata attuazione in concreto esponeva l'amministrazione al risarcimento;
tanto che la giurisprudenza di legittimità aveva più volte confermato le pronunce di accoglimento della domanda dei lavoratori avente come oggetto il ristoro economico previsto in alternativa. Con la scelta letterale del termine “possono” e con la valida abrogazione delle suddette norme di legge, le parti sociali stipulanti i CCNL del 2001 e del 2004, nel regime sopravvenuto del lavoro pubblico contrattualizzato, hanno volontariamente imboccato la diversa via di lasciare all'amministrazione un ampio margine di valutazione, sia per i dirigenti che per gli altri dipendenti del comparto della sanità pubblica, senza la previsione di una posizione soggettiva tutelabile in capo agli addetti e con l'effetto di procurare una soluzione di continuità rispetto al passato». Tale ricostruzione, in termini di facoltà e non di obbligo a carico del datore di lavoro, è stata confermata anche di recente (v. Cass. ordinanza n. 25622 del 2023, secondo cui «la disposizione contrattuale citata indica immediatamente che non viene direttamente costituito alcun diritto a favore dei dipendenti, né quanto all'istituzione del servizio, né alle modalità sostitutive, essendo rimessa la relativa determinazione alle aziende, compatibilmente con le risorse disponibili (v. Cass. n. 16736/2012); lo conferma, del resto, la disposta disapplicazione (cfr. comma 5) del d.P.R. n. 270 del 1987, art. 33 che attribuiva direttamente ed immediatamente il diritto al servizio mensa, senza alcun rinvio a determinazioni ulteriori»). 5.3. Nell'ambito di tale ricostruzione normativa va letta la vicenda oggetto di causa.

Considerato che

la sentenza impugnata ha fondato l'accoglimento della domanda valorizzando quanto previsto dall' Accordo Sindacale in sede decentrata del 29 marzo 2001 (con il quale l convenuta si era CP_1 obbligata a riconoscere, dal 1° maggio 2001, il diritto alla mensa a tutti i di-
pag. 6/14 pendenti non turnisti per ciascun giorno in cui effettuano il rientro pomeri- diano, senza vincolo di fascia oraria), si pone la questione della valenza giuridica di questo accordo e della sua applicabilità ai dipendenti del P.O. Giovanni XXIII. Pur volendo prescindere dalle sia pur pregevoli argomentazioni sviluppate dall in merito alla invalidità dell'accordo e alla Controparte_1 qualificazione del medesimo solamente quale “mera dichiarazione di intenti”, vi è che quell'accordo è stato stipulato in epoca nella quale i lavoratori del presidio pediatrico Giovanni XXIII non erano ancora dipendenti del . CP_1
Esso è cronologicamente antecedente alla costituzione dell'Ospedale Pediatrico Giovanni XXIII quale stabilimento ospedaliero dell'
[...]
, che risale al 2005 (v. Delibera Regionale n. 957 del CP_1
29.06.2004, nonché Regolamento Regionale 23.12.2004, n. 9 avente ad oggetto “Trasferimento all Controparte_4
” di dello Stabilimento Giovanni XXIII di
[...] CP_1 CP_1
Integrazione”). A parere della Corte questa considerazione costituisce circostanza dirimente in senso sfavorevole al lavoratore, e ciò alla luce della stessa prospettazione attorea, atteso che nel ricorso introduttivo si sostiene, a fondamento della richiesta risarcitoria, che l'azienda sarebbe stata inadempiente rispetto alle obbligazioni assunte con l'accordo sindacale del 29 marzo 2001. Non sembra affatto a questa Corte che si possa intravedere qualsiasi profilo di inadempienza rispetto a soggetti che non erano rappresentati dai sindacati che hanno sottoscritto l'accordo del 29 marzo 2001; né è possibile parlare di inadempimento rispetto a soggetti contrattuali che non erano parte di quell'accordo. 5.4. A ciò si aggiunga un'ulteriore e fondamentale considerazione. L'articolo 29 del contratto collettivo del 20 settembre 2001 prevede che l'istituzione di mense di servizio o, in alternativa, l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive, debba avvenire da parte delle aziende “in relazione al proprio assetto organizzativo e compatibilmente con le risorse disponibili”. Ciò significa che l'azienda non poteva – e non può – prescindere dalla copertura finanziaria del servizio o delle modalità sostitutive;
tale aspetto, che limita fortemente la possibilità di riconoscere il servizio mensa, è di fondamentale importanza e si inserisce nell'ambito di ulteriori disposizioni normative aventi ad oggetto la copertura di spesa nel pubblico impiego.
pag. 7/14 Già con la sentenza di questa Corte del 2019 innanzi richiamata è stato affermato (con motivazione condivisibile ed alla quale il Collegio intende dare continuità) che «con particolare riguardo al canone della compatibilità con le risorse economiche disponibili – che nell'assetto della disciplina collettiva nazionale, come si è visto, concorre a condizionare vuoi l'istituzione della mensa vuoi le modalità sostitutive di erogazione del servi-zio – si rileva, inoltre, che un tale enunciato normativo non può considerar-si direttamente produttivo di un diritto soggettivo pieno e tutelabile in capo ai lavoratori. Basta considerare al riguardo che, diversamente opinando, il sindacato da parte del giudice, adito dai dipendenti di un'azienda sanitaria loca-le che non avesse istituito il servizio mensa né avesse previsto i buoni pasto, dovrebbe estendersi ad aspetti di macrogestione e di impiego delle risorse Part economiche pubbliche, cioè a profili immanenti al modo di essere del , sottratti per definizione al controllo giudiziario, siccome riservati alla potestà organizzativa». Come correttamente rilevato dall l'esigenza del rispetto dei CP_1 vincoli di bilancio e la necessità della copertura finanziaria, è esplicitata anche nel d.lgs. n. 165 del 2001, che disciplina la contrattazione collettiva nel lavoro privatizzato alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni.
Il T.U. non solo prevede che la contrattazione integrativa debba muoversi entro le regole previste dalla contrattazione nazionale (artt. 40, terzo comma, e 43, quinto comma), ma stabilisce, all'art. 40bis, introdotto dal d.lgs. n. 150 del 2009, che è la contrattazione nazionale a definire l'entità delle risorse finanziarie disponibili per la contrattazione integrativa, prevedendo, al fine di garantire anche in sede decentrata il contenimento della spesa pubblica nei limiti dei vincoli di bilancio, stringenti meccanismi di controllo, di pubblicità e di monitoraggio della contrattazione integrativa. Infatti, l'art. 40, comma 3quinquies – pure introdotto dal d.lgs. n. 150 del 2009 – risolve il conflitto tra contratto collettivo nazionale e contratto decentrato con la sanzione della nullità delle clausole difformi, sancendo l'inderogabilità, anche in melius, del contratto collettivo nazionale da parte del contratto integrativo, dovuta a ragioni di ordine pubblico inerenti al corretto uso delle risorse della parte pubblica nel suo complesso. Si rammenta altresì che con la legge 28 dicembre 2001, n. 448, art. 17 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2002), è stato reso ancora più stringente il controllo pag. 8/14 sulle spese previste dalla contrattazione decentrata (cfr. Cass. ord. n. 25622 del 2023).

5.5. Osserva la Corte che anche la legislazione regionale con la legge numero 1 del 2008, all'articolo 7, risulta in linea con la normativa nazionale in tema di copertura della spesa nel pubblico impiego e si pone come condizione ostativa al riconoscimento del diritto vantato nell'odierna controversia. L'art. 7 della legge regionale n. 1 del 2008 (successivo al 2001) e rubricato
“Condizioni per il riconoscimento del diritto alla mensa”, prevede quanto segue: «1. L'istituzione del servizio mensa o, in alternativa, l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive (buoni pasto è consentita esclusivamente nei casi e con le modalità di cui all'articolo 29 del contratto collettivo nazionale di lavoro (CCNL) integrativo del comparto sanità del 20 settembre 2001 e all'articolo 24 del CCNL integrativo di entrambe le aree dirigenziali dell'8 giugno 20000.


2. Il riconoscimento del diritto è sotteso, fra l'altro, alla sussistenza di due condizioni essenziali: a) particolare articolazione dell'orario di lavoro;
b) compatibilità con le risorse finanziarie disponibili, assicurate dall'equilibrio economico di bilancio.


3. In assenza delle condizioni di cui ai commi 1 e 2 è fatto assoluto divieto di attivare il servizio». La norma non solo richiama espressamente i requisiti già contenuti nell'art. 29 dell'Accordo del 20 settembre 2001 integrativo del c.c.n.l. del 7 aprile 1999 per l'eventuale istituzione del servizio mensa e, segnatamente, «la compatibilità con le risorse finanziarie disponibili», ma specifica che tali risorse devono essere assicurate dalla sussistenza dell'equilibrio economico di bilancio.
Da tanto consegue che solo le aziende sanitarie che non si trovino in situazioni di disavanzo possono prendere in considerazione la possibilità di istituire il servizio mensa, ovvero di forme succedanee di fruizione del relativo beneficio, giacché, in caso contrario, si porrebbe in essere la violazione della norma in esame, la quale esplicitamente pone il divieto di attivare il servizio in parola in assenza delle condizioni indicate nei punti a) e b) del comma 2 della medesima norma. Trattasi di divieto assoluto, tant'è che l'ultimo comma dell'art. 7 cit. lo prevede espressamente («In assenza delle condizioni di cui ai commi 1 e 2 è fatto assoluto divieto di attivare il servizio»).
pag. 9/14 Va evidenziato, inoltre, che “la compatibilità con le risorse finanzia-rie disponibili” richiesta dalla norma regionale, debba sussistere non solo con riferimento al momento della istituzione del servizio mensa, ma anche successivamente allo stesso. Di ciò danno atto le stesse parti contrattuali dell'accordo del 29 marzo 2001, atteso che lo stesso, a dimostrazione della assenza di uno studio sull'impatto economico del fenomeno, espressamente prevede nella parte finale «la necessità di effettuare una serie di verifiche, anche dal punto di vista finanziario». Va da sé che, in relazione al periodo oggetto di causa, risulta documentato che l'Accordo Sindacale del 29 marzo 2001 non coinvolgeva in alcun modo i dipendenti dell'Ospedale Pediatrico Giovanni XXIII e non conteneva pacificamente alcuna previsione finanziaria di risorse eventualmente destinabili allo scopo. Né risulta in ogni caso che i bilanci del relativi alle annualità per cui è causa erano compatibili con CP_1
l'apertura di un ulteriore servizio mensa presso il diverso plesso dell'Ospedale Pediatrico. Non vi è quindi prova che sia stato conseguito l'equilibrio economico di bilancio a cui il menzionato art. 7 della l.r. n. 1 del 2008 subordina la possibilità di istituire il servizio mensa. L'art. 7 della legge della Regione Puglia 19 febbraio 2008, n. 1, «àncora l'insorgenza del diritto all'indennità di mensa al concorso delle “due condizioni essenziali” (A) della “particolare articolazione dell'orario di la-voro” e (B) della “compatibilità con le risorse finanziarie disponibili, assi-curate dall'equilibrio economico di bilancio”; sancisce coerentemente che, in assenza delle predette condizioni, “è fatto assoluto divieto di attivare il servizio”. La legge regionale 1/08, in altre parole, non ha perimetrato in senso riduttivo il trattamento riveniente dalla contrattazione collettiva, che – co- me si è visto – non vale a fondare alcun diritto alla mensa – almeno per gli anni dedotti in questa controversia – per cui non collide con i principi costituzionalizzati in materia di lavoro e, specificamente, di retribuzione». (cfr. il già citato precedente di questa Corte n. 2289 del 2019) L'art. 29 dell'Accordo integrativo del c.c.n.l. del 7 aprile 1999 esige che il contratto decentrato istitutivo del beneficio mensa non possa e non debba comportare per il datore di lavoro soluzioni incompatibili con l'assetto organizzativo e/o idonee a determinare un dispendio di risorse non disponibili, né previste negli strumenti di programmazione annuale e pluriennale della stessa.
pag. 10/14 La normativa nazionale e quella regionale hanno ribadito e rafforzato la suddetta necessità. Dalla mancata previsione di copertura finanziaria consegue la nullità dell'accordo sindacale del 29 marzo 2001 in quanto posto in essere in viola-zione di norme di legge. La SA, nella recente sentenza sez. lav., 21/02/2022, n. 5679, in ordine alle clausole dei contratti collettivi integrativi riconosciute incompatibili con i vincoli di bilancio in base al controllo annuale ha affermato che «In tema di pubblico impiego contrattualizzato, ai sensi del combinato disposto degli artt. 40, comma 3, 40 bis, comma 3, e 48 del
d.lgs. n. 165 del 2001, nella formulazione anteriore alle modifiche apportate dal d.lgs. n. 150 del 2009, sono nulle le clausole dei contratti collettivi integrativi riconosciute incompatibili con i vincoli di bilancio in base al controllo annualmente demandato al collegio dei revisori dei conti ovvero, laddove tale organo non sia previsto, dai nuclei di valutazione o dai servizi di controllo interno ai sensi del d.lgs. n.286 del 1999». Secondo la SA, «Tale impostazione normativa, riportando nell'insieme la compatibilità finanziaria ad un requisito di legittimazione della P.A. rispetto alla sottoscrizione del Contratto Integrativo impedisce di ritenere la mancanza della corrispondente verifica come mero vizio endoprocedimentale ed anzi comporta, ai sensi dell'art. 40, comma 3 ultimo inciso, l'invalidità per contrasto con centrali regole procedurali stabilite dal c.c.n.l., in una lettura congiunta delle disposizioni appena richiamate. So-stanzialmente in questo senso, con riferimento ad altro comparto ma al medesimo assetto normativo e ad analoga previsione del c.c.n.l., per quanto in un caso in cui il parere vi era stato ed era stato negativo, questa S.C. si è peraltro già espressa (Cass. 7 novembre 2018, n. 28452)». Se, quindi, la compatibilità rispetto agli strumenti di programmazione finanziari e di spesa è prevista dal legislatore come condizione per la stipula della contrattazione decentrata (a mente del d.lgs. n. 165 del 2001, art. 40, comma 3), ne deriva la nullità delle clausole difformi della contrattazione collettiva integrativa che prescindono da tale verifica di compatibilità. E ciò vale anche nel caso in cui la pubblica amministrazione abbia recepito in proprie delibere dette clausole (cfr. Cass. n. 5679 del 2022, secondo cui «Anche una delibera di recepimento di quell'Accordo “se fondata su un Accordo Integrativo invalido, sarebbe a propria volta illegittima e
pag. 11/14 dovrebbe essere disapplicata … (tra le molte, v. Cass. 4 maggio 2021, n. 11645; Cass. 15 giugno 2018, n. 15902)». Se è vero che eventuali provvedimenti di recepimento appaiono del tutto inidonei a superare la nullità della contrattazione decentrata, ne deriva l'assoluta irrilevanza delle delibere del Policlinico richiamate dai lavoratori (cfr. delibera del 28 maggio 2001 n. 6852 e delibera del 5 giugno 2022) e non ha fondamento la tesi secondo cui vi sarebbe stato un recepimento delle clausole contrattuali da parte della PA. Quei provvedimenti, siccome fondati su accordi invalidi, sono a propria volta illegittimi e devono essere disapplicati. Se l reputando valido l'obbligo assunto in sede di contrattazione CP_1 decentrata con l'Accordo del 29 marzo 2001, applicasse i contenuti e ritenesse il beneficio previsto esteso a chiunque presti servizio in determinate fasce orarie, in un arco temporale illimitato, fino al punto di garantire anche forme alternative e/o risarcitorie derivanti dall'asserita impossibilità di godere della mensa, si esporrebbe alla violazione degli obblighi assunti con i contratti collettivi nazionali o integrativi, applicando clausole di un contratto decentrato in contrasto con quello nazionale o con norme imperative di legge che “sono nulle e devono essere disapplicate”. Osta dunque all'accoglimento della domanda anche tale ulteriore impedimento, di tipo economico. L'Accordo sindacale del 29 marzo 2001 risulta pertanto non idoneo a supportare la richiesta risarcitoria, trattandosi di un accordo anteriore all'accorpamento dell'ospedale pediatrico al Policlinico e in violazione della normativa nazionale e regionale alla luce della quale occorre la copertura di spesa. Peraltro, trattandosi di un accorpamento che ha interessato numerosissimi dipendenti, a maggior ragione risulta inapplicabile nei confronti del ricorrente.
Non ci si può dolere dell'avvenuta scelta di utilizzare per il servizio mensa un edificio situato in posizione svantaggiata per il ricorrente, se è vero, come è vero, che l'Azienda nel 2001 non poteva prevedere che nel 2005 quella scelta non avrebbe potuto essere soddisfare anche i bisogni dei dipendenti del P.O. Giovanni XXIII. Ha quindi errato il primo Giudice a ritenere irrilevante la questione relativa alla sussistenza o meno dei presupposti per il riconoscimento del diritto indicati dall'articolo 7, comma 2, della legge regione Puglia numero 1 del 2008.
pag. 12/14 Sul punto il primo Giudice ha ritenuto che «il solo fatto che l'azienda abbia istituito il servizio in questione ricorrendo all'uso di una mensa di un altro ente dimostra in modo incontrovertibile che l'azienda si trovava in condizioni finanziarie tali da permettere l'istituzione del servizio, sia pure non tramite la creazione di una struttura interna alla stessa». Appare evidente che l'eventuale sussistenza delle condizioni finanziarie che hanno determinato le parti sociali a istituire la mensa a quella data devono da un lato fare i conti con la circostanza – dirimente, a parere della Corte – della non riconducibilità dell'odierno appellato alla platea dei dipendenti a cui era riferito il contenuto di quell'accordo ma, altresì, con la verifica anno per anno di situazioni finanziarie compatibili con il mantenimento del servizio. Risulta infatti imprescindibile che la valutazione economica dei costi aziendali debba essere sempre rapportata ai vincoli di bilancio ed alle modifiche che detto bilancio subisce nel tempo. La normativa in tema di oneri finanziari e di copertura delle spese nel pubblico impiego deve ovviamente correlarsi con il concreto accertamento della presenza o meno di risorse finanziarie, tenendo conto che detto accertamento va eseguito in concreto e verificato nel tempo. A parere della Corte l'accertamento della compatibilità con le risorse finanziarie disponibili deve essere seguito non solo in sede di attivazione del servizio ma anche successivamente, non potendosi escludere che possano sopraggiungere disavanzi di bilancio anche in un tempo successivo. Da ciò deriva che non può in questa sede trovare ingresso la questione affrontata dal primo giudice – e risolta in senso favorevole ai lavoratori – avente ad oggetto la dedotta disparità di trattamento fra i dipendenti dell'azienda che prestano servizio nel plesso ubicato in alla piazza CP_1
Giulio Cesare e quelli, come l'odierna dipendente, che prestano la loro attività presso l'Ospedale Pediatrico Giovanni XXIII. Peraltro, osserva la Corte che «In tema di pubblico impiego privatizzato, il principio di pari trattamento di cui all'art. 45 del d.lgs. n. 165 del 2001 vieta trattamenti individuali migliorativi o peggiorativi rispetto a quelli previsti dalla contrattazione collettiva, ma non costituisce parametro per giudicare le differenziazioni operate in quella sede, dato che il legislatore ha lasciato piena autonomia alle parti sociali di prevedere trattamenti differenziati in funzione dei diversi percorsi formativi, delle specifiche esperienze maturate e delle diverse carriere professionali;
la disparità, infatti, trova titolo non in scelte datoriali unilaterali lesive, come tali, della
pag. 13/14 dignità del lavoratore, ma in pattuizioni dell'autonomia negoziale delle parti collettive, le quali operano su un piano tendenzialmente paritario e istituzionalizzato, di regola sufficiente, salva l'applicazione di divieti legali, a tutelare il lavoratore in relazione alle specificità delle situazioni concrete» (cfr. Cass. n. 6553/2019; Cass. 1037/2014; id., SS.UU. n. 10454 del 2008; v. nello stesso senso, anche la recente sentenza n. 24574 del 2024 della Suprema Corte che ha richiamato il suddetto principio di diritto in relazione all'accorpamento di unità amministrative assoggettate a distinti contratti collettivi integrativi).

6. L'appello va quindi respinto e, per l'effetto, la sentenza impugnata va confermata, sia pure con la diversa motivazione dinanzi esposta. Restano assorbite tutte le ulteriori questioni.

7. Le spese processuali del presente grado del giudizio possono essere compensate integralmente tra le parti, attesa la sussistenza di numerosi precedenti di merito favorevoli ai lavoratori e la novità della questione trattata, non ancora specificamente scrutinata dalla giurisprudenza di legittimità.
Deve infine darsi atto della sussistenza dei presupposti per l'applicazione dell'art. 13, comma 1quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, come modificato dall'art. 1, comma 17, della l. n. 228 del 2012. Spetta peraltro all'amministrazione giudiziaria verificare la debenza in concreto del contri- buto per l'inesistenza di cause originarie o sopravvenute di esenzione dal suo pagamento (v. Cass. sez. un. n. 4315 del 2020).


P.Q.M.

La Corte di Appello di Bari, Sezione Lavoro, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da con ricorso depositato il 26 Parte_1 luglio 2023 avverso la sentenza resa dal Tribunale del lavoro di Bari n. 404/2023 in data 9 febbraio 2023, nei confronti dell Controparte_1 così provvede:
[...]
- rigetta l'appello e per l'effetto, conferma l'impugnata sentenza;

- compensa integralmente tra le parti le spese processuali del presente grado del giudizio;

- dà atto della sussistenza dei presupposti per l'applicazione nei confronti dell'appellante dell'art. 13, comma 1quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, come modificato dall'art. 1, comma 17, della l. n. 228 del 2012, se dovuto. Così deciso in Bari, il 21 gennaio 2025
Il Presidente estensore
dott. ssa Vittoria Orlando
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