N. 678/2021 RGAC REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte d'Appello di Messina, Prima Sezione Civile, riunita in camera di consiglio e composta dai signori:
dott. Augusto SABATINI, presidente relatore;
dott. Marisa SALVO, consigliere;
dott. Maria Giuseppa SCOLARO, consigliere;

ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile d'appello iscritta al n. 678/2021 RGAC, posta in decisione all'udienza del giorno

4.11.2024 a seguito di trattazione del presente procedimento – in ossequio al disposto dell'art. 127 ter C.P.C. – con deposito e scambio in modalità telematica di note scritte, e vertente
TRA
in persona del legale rappresentante Parte_1 pro tempore;
p. IVA: P.IVA_1
; Parte_1
C.F.: CodiceFiscale_1
; Parte_2
C.F: ; CodiceFiscale_2 parti rappresentate e difese per procura in atti dall'avv. AZZARO Alberto del foro di Catania ed elettivamente domiciliate presso lo studio professionale del medesimo in Catania (Piazza
Iolanda n° 1); pec: ; Email_1
APPELLANTI
e
in persona del legale rappresentante pro Controparte_1 tempore; p. IVA: P.IVA_2 parte rappresentata e difesa per procura in atti dall'avv. GULINO Giovanni ed elettivamente domiciliata presso lo studio professionale del medesimo in Messina (Strada San Giacomo n. 19, is. 313); pec: ; Email_2
APPELLATA

avente ad oggetto: nullità clausole c. bancari.
CONCLUSIONI DELLE PARTI
Per parte appellante:
“… In via preliminare: sospendere e/o revocare la efficacia esecutiva della sentenza n° 875/2021, resa inter partes dal Tribunale di Barcellona P.G. – Sezione Civile, in funzione di Giudice Unico, Dott.ssa Anna Smedile, nel giudizio portante il R.G. n° 1724/2013, pubblicata in data 26/7/2021, notificata a mezzo pec dall'Avv. Giovanni Gulino in data 1/8/2021, per i motivi tutti meglio dedotti nel presente atto;
- Nel merito: accogliere, per i motivi tutti dedotti in narrativa, il proposto appello e, per l'effetto, in riforma della sentenza n° 875/2021 emessa dal Tribunale di Barcellona P.G., nelle parti di cui ai superiori motivi di appello, accogliere le conclusioni tutte avanzate in prime cure, da ritenersi anche in questa sede integralmente riportate e trascritte e, in ogni caso, in riforma della sentenza impugnata, Voglia la Ecc.ma Corte d'Appello di Messina adita:
- Ferma ed impregiudicata l'esperibilità dell'azione di accertamento negativo (volta ad ottenere la dichiarazione di nullità delle clausole contrattuali e l'accertamento delle somme addebitate dalla banca in base a tali clausole ed il conseguente storno dell'annotazione indebita con conseguente ricalcolo dei rapporti dare-avere) che, infatti, anche il Giudice di prime cure ha correttamente ritenuto proponibile/ammissibile, ritenere e dichiarare, in riforma della sentenza impugnata, la procedibilità della formulata domanda di ripetizione di indebito, così per come meglio precisata ed articolata nelle memorie ex art. 183 comma VI n. 1 C.P.C., con ogni consequenziale statuizione.
- Ritenere e dichiarare, con ogni consequenziale statuizione, l'intervenuta violazione dell'articolo 117 T.U.B. e conseguentemente dichiarare la nullità: del contratto di conto corrente (contratto di c/c n° 066-330-525796 del 24/9/1996), per mancanza della forma scritta in quanto sottoscritto dalla sola società correntista;
del contratto di apertura di credito sul c/c n° 525796 del 24/9/1996 (per la concessione di una linea di credito di £ 500 milioni) per mancanza della forma scritta in quanto sottoscritto dalla sola società correntista;
del contratto di apertura di credito sul c/ anticipi n° 1339341 del 16/2/1999 (per la concessione di una linea di credito di £ 400 milioni da utilizzare sul conto anticipi), prodotto dalla banca a corredo delle proprie memorie istruttorie (doc.3), seppure erroneamente indicato quale “contratto di conto corrente n° 066-330-1339341 del 16/2/1999”, in realtà è una “copia” del contratto di apertura di credito (per la concessione di una linea di credito di £. 400.000.000 da utilizzare sul conto anticipi). Anche quest'ultimo per mancanza della forma scritta in quanto sottoscritto dalla sola società correntista. Ancora, ritenere e dichiarare, con ogni consequenziale statuizione, l'intervenuta violazione dell'articolo 117 T.U.B. e conseguentemente dichiarare la nullità dell'originario contratto di apertura del conto anticipi n° 066-330-1339341, siccome mai sottoscritto, per conseguente mancanza di una valida ed efficace convenzione scritta in ordine alle condizioni economiche applicabili al rapporto bancario per cui è processo.
- Ritenere e dichiarare, in riforma della sentenza impugnata, in accoglimento dei motivi di appello, la nullità (totale e/o parziale) delle fideiussioni prestate, alla luce del noto arresto della Cassazione n° 18686/2017, attesa la contrarietà alla normativa antitrust (Legge n° 287/1990). - Ritenere e dichiarare, in riforma della sentenza impugnata, in accoglimento dei motivi di appello, l'intervenuta decadenza / estinzione / nullità / invalidità / inefficacia delle fideiussioni prestate, con conseguente liberazione dalle relative obbligazioni. - Rigettare le domande di parte appellata siccome infondate in fatto ed in diritto, improponibili ed improcedibili. - In ogni caso, in accoglimento della domanda di accertamento negativo, si chiede che l'Ecc.ma Corte d'Appello adita ordini la rielaborazione dei singoli rapporti di conto corrente e conto anticipi (nelle numerazioni che si sono susseguite) per cui è causa, con applicazione della corretta disciplina/normativa in materia di interessi, ricapitalizzazione ed eventuale smarginamento degli stessi rispetto alle previsioni della Legge 108/1996, con eliminazione di commissioni di massimo scoperto arbitrariamente applicate, con sostituzione delle date valute con le date contabili delle operazioni, con eliminazione/espunzione delle spese per operazioni e/o varie non previste in contratto, ordinando, altresì, l'eliminazione di tutte le condizioni economiche in peius sia entro che oltre il fido in assenza di appropriato supporto probatorio e documentale. In riforma della sentenza impugnata, si impone comunque operare, partendo dal saldo zero del primo estratto conto disponibile, un ricalcolo dell'esatto ammontare del saldo contabile, tenuto conto della nullità del contratto di conto corrente e del contratto di apertura di credito ad esso collegato, ovvero tenuto conto della mancanza / inesistenza del contratto di apertura del conto anticipi, nonché delle condizioni precipuamente applicate tempo per tempo dalla banca nel rapporto stesso, che impone che nessun tasso di interesse sia dovuto (a norma dell'art. 117 – comma 3 T.U.B., alcun interesse potrà essere applicato ai contratti bancari nulli per carenza della forma scritta e/o in presenza di applicazione di tassi superiore al tasso soglia usura). Il nominando consulente, in mancanza di valida, efficace e completa convenzione scritta, fermo ed impregiudicato l'onere della prova a carico della banca opposta, dovrà comunque procedere al ricalcolo con decurtazione di interessi, commissioni, competenze e spese non pattuiti con riferimento all'intero ed unico rapporto obbligatorio e per tutto il periodo in cui lo stesso ha avuto esecuzione, ovvero sin dal primo estratto conto disponibile agli atti, anche se successivo alla sua apertura - All'esito del predetto ricalcolo dell'attuale CP_ saldo dei conti (nelle diverse numerazioni che si sono susseguite) intrattenuti presso la , accertare se vi è, ed a quanto ammonti, il debito residuo della società correntista, ovvero se ed in che misura vi è un credito di quest'ultima. All'esito dell'accertamento negativo di cui all'espletanda CTU procedere alla liquidazione del danno, in via equitativa, in favore della società correntista, quale legittimo esercizio del potere discrezionale del Giudice di liquidare il danno in via equitativa attesa l'intervenuta prova, in ragione della condotta della banca, dell'esistenza di danni risarcibili, seppure risulti obiettivamente impossibile o particolarmente difficile, per la parte interessata, provare il danno nel suo preciso ammontare. - In ogni caso, per i motivi di appello esposti in narrativa, ritenere e dichiarare che la NC convenuta/appellata non può fare valere la garanzia fideiussoria nei confronti degli odierni opponenti/appellanti, in quanto l'obbligazione è invalida, inefficace, nulla ovvero estinta, o comunque, potrebbe comunque farlo, ove ritenute valide e vincolanti, solo nei limiti in cui è valido ed esistente il debito principale, e dunque decurtando quelle somme che sono frutto dell'applicazione sui conti correnti di clausole illegittime e/o nulle;
comunque, ritenere e dichiarare nulle le fideiussioni di cui infra perché eccessivamente sproporzionate rispetto al debito principale ed agli affidamenti concessi ed in ogni caso nulle per tutte le motivazioni di cui in atti. - Ritenere e dichiarare nulli e/o parzialmente nulli anche per mancanza di causa entrambi i finanziamenti per cui è causa, e conseguentemente, in riforma della sentenza impugnata, coerentemente all'accoglimento dei motivi di appello, disporre che gli stessi vengano rimodulati al tasso legale. - In via istruttoria, in riforma della sentenza impugnata, si chiede disporsi consulenza tecnico-contabile, con C.T.U. all'uopo nominato, al fine di accertare le irregolarità già indicate in atti in primo grado e meglio specificate nei CP_ motivi di appello, operate dalla e l'effettivo ammontare dell'eventuale supposto saldo contabile dei conti correnti, anche attraverso la corretta e completa ricostruzione di tutte le movimentazioni operate, nel rispetto della normativa in materia di interessi, ricapitalizzazione ed eventuale smarginamento degli stessi rispetto alle previsioni della Legge 108/1996, con eliminazione di commissioni di massimo scoperto arbitrariamente applicate, con sostituzione delle date valute con le date contabili delle operazioni (avuto riguardo alla effettiva disponibilità da parte della NC delle somme sottese alle operazioni), con eliminazione/espunzione delle spese per operazioni e/o varie non previste in contratto. Procedere con la rimodulazione al tasso legale dei finanziamenti. - Conseguentemente e per CP_ l'effetto condannare la a rifondere agli odierni appellanti le spese del doppio grado di giudizio secondo i parametri di cui al D.L. 10/03/2014 n. 55 ...”.
Per parte appellata:
“… Dichiarare la inammissibilità dell'appello ai sensi degli art. 348 bis e ter C.P.C. in quanto non ha una ragionevole probabilità di essere accolto per come spiegato in atto;
2) Per l'effetto condannare l'appellante al pagamento delle spese giusta l'art. 349 I° comma C.P.C. in relazione all'art.91 C.P.C.; 3) Rigettare l'appello perché inammissibile a causa della mancata specificazione ex art. 342 C.P.C.; 4) rigettare ancora il proposto appello ritenendolo infondato in fatto ed in diritto con la conseguente conferma della sentenza di I° e con condanna dell'appellante al pagamento delle spese anche di questo secondo grado di giudizio …”.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
A miglior intellezione dell'odierna vicenda processuale, gioverà rilevare fin da subito quanto appresso.
*
In prime cure:
con atto di citazione, notificato in data 4.11.2013, la società Parte_1 nonché, personalmente, e
[...] Parte_1 Parte_2 convenivano in giudizio la davanti al Controparte_3
Tribunale Civile di Barcellona Pozzo di Gotto, premettendo che:
− avevano intrattenuto rapporti con l'istituto convenuto presso la filiale di Milazzo e, nello specifico, antecedentemente al dicembre 1998: il conto corrente bancario con apertura di credito n. 525796 ed il conto anticipi n. 1339341 acceso in data 2.10.2003, con affidamento;
sino al giugno 2010;
− i rapporti erano assistiti da fideiussione prestata dal anche nella qualità di socio Parte_1 accomandatario della e da , in favore Parte_1 Parte_2 della banca e a garanzia dell'adempimento delle operazioni bancarie di qualunque natura;
CP_
− nel corso del rapporto, come si evinceva dall'analisi tecnica di parte, la aveva praticato, nei rapporti di conto corrente, l'anatocismo e l'anatocismo nascosto, capitalizzando periodicamente interessi passivi, c.m.s. ed altri costi, e aveva applicato, altresì, le commissioni di massimo scoperto con indicazione della sola percentuale, senza fornire le modalità di calcolo, l'oggetto e la causa negoziale della stessa;
− l' convenuto aveva operato l'addebito delle cd. valute fittizie, favorendo l'aumento degli interessi debitori, CP_4 nonché mutato i tassi di interesse sia debitori che creditori in senso sfavorevole al correntista ed in via unilaterale, senza darne alcuna comunicazione;

− la condotta tenuta dall'Istituto bancario aveva provocato danni economici alla società attrice e alla propria attività commerciale, oltre un danno alla reputazione commerciale e discredito patrimoniale e morale;
CP_
− in data 24.1.2007, la società attrice aveva stipulato con la convenuta un contratto di mutuo chirografario n. 66606150063 e, in data 31.05.2010, un altro mutuo chirografario n. 66601201843, entrambi a tasso variabile ancorato all'EURIBOR;
− le somme mutuate erano servite ad abbattere l'esposizione debitoria del conto corrente ordinario e, alla data dell'erogazione, il saldo dovuto del conto corrente ordinario era inferiore a quello indicato dalla banca per effetto di addebiti non dovuti, realizzandosi peraltro solo parzialmente la traditio rei;
− l'obbligazione fideiussoria era invalida poiché relativa ad un credito futuro ed indeterminato, né determinabile in contrasto con l'art. 1938 C.C. e, quindi, nulla per violazione di norma imperativa, oltre che in contrasto con l'art. 1956 C.C.
chiedevano di:
“… 1) Ritenere e dichiarare per i motivi di cui in narrativa, la nullità delle clausole contenenti la previsione della capitalizzazione periodica degli interessi passivi ultralegali e delle commissioni di massimo scoperto e di ogni altra spesa o costo di tenuta del conto, sia perché applicati in assenza di valida convenzione scritta, ovvero nell'ipotesi di produzione in corso di causa dei contratti di conto corrente da parte della convenuta e/o del contratto relativo al conto anticipi de quo, perché inserite nei contratti di conto corrente ordinari o nei conti anticipi intercorsi tra le parti per insufficiente determinatezza e/o applicate con rinvio a parametri generici ed indeterminati come la clausola uso mercato, uso piazza e/o similari;
2) Ritenere e dichiarare la nullità delle clausole contenenti la previsione della corresponsione della commissione massimo scoperto (in subordine, limitatamente alla parte in cui siano state applicate sull'utilizzo di somme non eccedenti l'affidamento bancario goduto), inserite nei contratti di conto corrente intercorsi tra le parti, per mancanza di causa od insufficiente determinatezza;
3) Ritenere e dichiarare nulle in quanto indeterminate e/o prive di causa le clausole che impongano spese e costi di tenuta del conto, inserite nei contratti di conto corrente intercorsi tra le parti e/o nei contratti relativi ai conti anticipi o nei fogli condizioni;
4) Ritenere e dichiarare la nullità delle clausole relative al calcolo della valuta per i motivi di cui in narrativa e comunque perché calcolata con effetto anticipato per le operazioni passive (per il cliente) e posticipato per le operazioni attive (sempre per il cliente), inserite nei contratti di conto corrente ordinari o nei contratti conto anticipi intercorsi tra le parti, e per l'effetto ritenere e dichiarare che le operazioni attive abbiano valuta nella data di acquisizione della disponibilità del denaro, e quelle passive nella data di effettuazione dell'operazione; 5) Ritenere e dichiarare che, per l'effetto dell'anatocismo nascosto, la pattuizione dei tassi di interesse sui conti, risulta non valida e/o indeterminata e/o contra legem e, pertanto, il tasso di interesse applicabile è quello legale;
6) Ritenere e dichiarare che il tasso effettivo globale, ai fini della rilevazione dell'usura, debba essere calcolato includendo CMS, costi vari di tenuta conto, effetti dell'anatocismo ed effetti delle valute differenziate (a sfavore del cliente) per le operazioni attive/passive; 7) Accertare la mancanza del contratto di conto corrente e/o dei conti anticipo de quo (completi delle modifiche nel tempo intervenute e con i fogli condizioni), la mancata e/o valida pattuizione del tasso di interesse ultralegale, e, per l'effetto, fatta salva l'ipotesi di nullità (art. 117 TUB) per mancanza del contratto scritto (nessun interesse dovrà essere applicato ai contratti nulli per carenza della forma scritta), ritenere e dichiarare che non sono dovuti, sin dall'inizio del rapporto, tutti gli interessi addebitati in eccedenza rispetto al tasso legale, pro tempore, vigente;
8) Conseguentemente e per l'effetto, e previa consulenza tecnica d'ufficio come infra analiticamente formulata, nonché in base ai criteri ivi indicati: rideterminare il saldo dei conti correnti, depurandoli dal tasso ultralegale, fatta salva l'ipotesi di nullità (art. 117 TUB) per mancanza del contratto scritto (nel qual caso nessun interesse dovrà essere applicato ai contratti nulli per carenza della forma scritta), dalle commissioni di massimo scoperto, sia intrafido che extrafido, dalle spese e con corretta applicazione della valuta secondo i criteri indicati in narrativa;
9) Ritenere e dichiarare non dovute tutte le somme imputate a titolo di interessi passivi e commissioni dal momento in cui, a seguito del ricalcolo contabile, il conto risulti pari a zero e, per l'effetto, condannare l' convenuto alla restituzione delle somme versate Controparte_5 indebitamente a titolo di interessi passivi e commissioni sul conto in positivo, stante che le stesse somme risultano effettivamente versate in conto capitale e non a titolo di competenze;
10) Da ultimo, ed in base agli esiti delle verifiche sopra indicate, ricalcolare ed accertare il saldo attuale dei conti intrattenuti da parte attrice presso la banca convenuta, all'uopo sviluppando ex novo tutti i conteggi delle somme dovute alla banca, a titolo di capitale, interessi, commissioni e competenze, dall'accensione dei singoli rapporti in poi e fino ad intervenuta revoca/chiusura (conti correnti e conti anticipi), il tutto alla stregua dei criteri spiegati in atti;
11) Ritenere e dichiarare nulla per i motivi di cui in narrativa e comunque per insufficiente determinatezza e/o perché illegittimamente applicata con rinvio a parametri generici, indeterminati e storicamente affetti dal fluttuare del rischio di credito tra le controparti bancarie, la previsione, contenuta nei contratti di mutuo/finanziamento a tasso variabile a medio termine, rispettivamente stipulati in data 24/1/2007 (n° 66606150063) e in data 31/5/2010 (n° 66601201843), di utilizzare l'EURIBOR come parametro d'indicizzazione. Conseguentemente e per l'effetto ricalcolare ed accertare il saldo attuale, all'uopo sviluppando ex novo, per entrambi i finanziamenti, tutti i conteggi al tasso legale. All'esito del predetto ricalcolo, accertare se vi è, ed a quanto ammonti, il debito residuo dell'odierna attrice, ovvero se ed in che misura vi è un credito della medesima e ritenere e dichiarare, in tal caso, l'obbligo della banca convenuta di corrispondere detta somma, a titolo di ripetizione di indebito, in favore della , oltre interessi legali e rivalutazione Parte_1 monetaria dalla domanda e fino all'effettivo soddisfo. 12) Ritenere e dichiarare che l'odierna attrice ha diritto al risarcimento del danno procuratogli dalla banca mediante applicazione di clausole illegittime (danno consistente nella privazione di liquidità, utilizzata per pagare debiti insussistenti od in misura superiore al dovuto, anziché essere impiegata in investimenti produttivi o comunque in occasioni di espansione dell'attività economica oggetto d'impresa e/o esigenze connesse alla crisi che negli ultimi anni ha attanagliato tutta la nostra economia interna). 13) All'esito del predetto ricalcolo dell'attuale saldo dei conti intrattenuti presso la banca, accertare se vi è, ed a quanto ammonti, il debito residuo dell'odierna attrice, ovvero se ed in che misura vi è un credito della medesima e ritenere e dichiarare, in tal caso, l'obbligo della banca convenuta di corrispondere detta somma, a titolo di ripetizione di indebito, in favore della , oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dalla domanda e fino Parte_1 CP_ all'effettivo soddisfo. 14) Conseguentemente e per l'effetto, condannare la convenuta al pagamento della somma risultante a credito di parte attrice, all'esito dell'accertamento del diverso dare/avere tra le parti e/o a titolo di restituzione di indebito, e/o la minore e/o maggiore somma da quantificarsi a mezzo di CTU in corso di giudizio, o secondo equità, oltre rivalutazione monetaria ed interessi;
15) Condannare, comunque, l'azienda di credito convenuta
al pagamento in favore dell'attrice, a titolo di risarcimento Controparte_3 dei danni per i motivi di cui in narrativa, a quella somma, ritenuta di giustizia, e valutata in via equitativa, non potendosi all'uopo prescindere dalla storia aziendale, dal volume degli affari, dagli interessi economici in gioco e dal pregiudizio arrecato ponendo in allarme l'intero ceto bancario;
16) Ritenere e dichiarare che la banca convenuta non può fare valere 16) Ritenere e dichiarare che la banca convenuta non può fare valere le garanzie fideiussorie nei confronti della società attrice, in quanto l'obbligazione è nulla ovvero estinta, o comunque, potrebbe comunque farlo solo nei limiti in cui è valido ed esistente il debito principale, e dunque decurtando quelle somme che sono frutto dell'applicazione sui conti correnti di clausole illegittime e/o nulle;
17) Ritenere e dichiarare, comunque, nulle le fideiussioni di cui infra perché eccessivamente sproporzionate rispetto al debito principale ed in ogni caso nulle per tutte le motivazioni di cui in atti;
- Con vittoria di spese, diritti ed onorari del presente giudizio …”.
Con comparsa depositata in data 6.10.2014, si costituiva in giudizio la
[...]
eccependo preliminarmente: Controparte_6
- l'improcedibilità della domanda per mancato esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione;

- la nullità dell'atto di citazione ai sensi dell'art. 163, nn. 3 e 4 e art. 164, comma 4, C.P.C.;
- l'inammissibilità dell'azione di ripetizione di indebito essendo il rapporto di conto corrente ancora in corso;

e contestava integralmente le deduzioni e domande attoree, delle quali chiedeva il rigetto, con vittoria di spese e compensi di giudizio.
Il Tribunale adito, con sentenza n. 875 pubblicata il 26.7.2021, nel procedimento iscritto al n.
1724/2013 RGAC, così statuiva:
“… dichiara l'inammissibilità della domanda attorea di ripetizione di indebito;
rigetta le altre domande attoree;
condanna gli attori, in solido tra di loro, alla rifusione delle spese processuali sostenute da Controparte_3
nel presente giudizio, liquidate in € 6.394,00 per compensi professionali, oltre spese generali al 15%, iva e CPA,
[...] se dovute, come per legge …”.
*
Con atto di citazione, notificato (in modalità telematica, a mezzo pec) in data 28.9.2021, la
, e Parte_1 Parte_1 Parte_2 convenivano in giudizio davanti a questa Corte
[...] Controparte_3 riproponendo le domande, eccezioni e difese disattese dal Tribunale Civile di Barcellona Pozzo di Gotto con la sopra richiamata sentenza.

*
Gli appellanti lamentavano che l'impugnata sentenza:


1. avrebbe erroneamente dichiarato inammissibile la domanda di ripetizione di indebito azionata, affermando che:
“la domanda di ripetizione di indebito ex art. 2033 C.C., essendo il rapporto di conto corrente ancora aperto al momento della domanda, non poteva essere proposta”; ed invero:
1.1. la sentenza della Corte di cassazione SS.UU. n. 24418/2010, posta a fondamento della decisione del primo giudice, che avrebbe chiarito che il termine decennale per l'esperimento dell'azione sarebbe decorso dalla chiusura del conto e non dalle singole operazioni, non avrebbe riguardato il caso di specie:

“... La menzionata sentenza, pur riconoscendo l'unicità del rapporto di conto, opera un distinguo tra i due rapporti: conto corrente ed apertura di credito. Nello specifico, circoscrive solo alla seconda il rinvio del termine di prescrizione all'estinzione del saldo di chiusura. L'apertura di credito è intesa come il contratto con cui la banca si obbliga a tenere a disposizione dell'altra parte una somma di denaro per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato, che il cliente può utilizzare secondo le proprie necessità, ripristinando con versamenti il credito disponibile … Seppure, come affermato dall'Istituto convenuto, il contratto di conto corrente risultasse all'epoca ancora in essere, il rapporto regolante l'apertura di credito deve intendersi – la circostanza non è contestata in fatto – già definitivamente cessato/revocato in conseguenza del fatto che la banca non ha più permesso la normale operatività sul rapporto affidato. Nello specifico, la odierna società attrice già dalla prima metà del 2013 non è più nelle condizioni di poter utilizzare liberamente la scopertura a suo tempo concessa ...”;
1.2. “.. .Si impone, comunque, evidenziare come, nelle more del giudizio, il rapporto bancario di conto corrente di corrispondenza, sia definitivamente cessato. La domanda di accertamento negativo, pertanto, deve ritenersi, comunque, ritualmente proposta. Tale principio è conforme a quanto più volte, anche recentemente, affermato in giurisprudenza. Il Tribunale di Brescia (sentenza del 23/02/2019, Giudice Dott. Canali), ad esempio, ha ritenuto che la domanda di accertamento negativo fosse stata ritualmente proposta in quanto, prima della scadenza dell'ultimo termine utile per la formulazione della domanda di ripetizione dell'indebito, il conto era stato chiuso. Detta pronuncia è conforme all'orientamento della Corte d'Appello di Milano, secondo cui è ammissibile in corso di causa la modificazione della domanda di accertamento del saldo in quella di condanna a seguito dell'avvenuta chiusura del conto corrente trovando applicazione in merito quanto affermato dalla sentenza n. 12310 del 15/06/2015 delle SS.UU. della Corte di cassazione, in base a cui “la modificazione della domanda … può riguardare anche uno o entrambi gli elementi oggettivi della stessa (“petitum” e “causa petendi”), sempre che la domanda così modificata risulti comunque connessa alla vicenda sostanziale dedotta in giudizio e senza che, perciò solo, si determini la compromissione delle potenzialità difensive della controparte, ovvero l'allungamento dei tempi processuali ...”;


2. non avrebbe correttamente esaminato tutti gli elementi di prova derivanti dalla documentazione prodotta dalla banca opposta e non avrebbe tenuto conto di tutte le prove depositate dagli attori nel corso del giudizio di primo grado, ossia:



2.1. avrebbe trascurato di rilevare che:
“… 1) La perizia a firma dello Studio Professionale depositata a corredo dell'atto introduttivo è composta di CP_7 una parte motiva/espositiva e di una parte esplicativa mediante allegazione di schede di calcolo riproducenti – in maniera esplicativa/analitica, tutte le contestazioni formulate, ovvero: a) Conteggio inerente il conto anticipi n° 1339341 dei trimestri nei quali è stato rilevato il superamento del tasso soglia e/o differenze tra tassi convenzionali e legali, con esplicito richiamo al tasso soglia tempo per tempo vigente, con una differenza a credito accertata / quantificata in €. 12.122,85; b) Scheda di calcolo con il riconteggio dei rapporti intrattenuti sul c/c 525796 – per tutto il periodo supportato dagli estratti conto versati in atti, che epurati dalle irregolarità riscontrate hanno dato una differenza a credito accertata / quantificata in €. 12.642,54 avere;
differenza che, utilizzando il ricalcolo al tasso legale, hanno portato il saldo del conto corrente ad €. 121.816,42 avere (ovvero una differenza a favore del cliente, tenuto conto del saldo debitore riportato dalla banca alla data del 31/3/2013, di €. 161.572,60);
2) Risultano depositati agli atti tutti gli estratti c/c ordinario n° 525796 con scalari e riepilogo competenze dall'1/1/1999 al 31/3/2013.
3) Risultano depositati agli atti tutti gli estratti c/ anticipi n° 1339341 con scalari e riepilogo competenze dal 2/10/2003 al 30/6/2010.
4) La perizia integrativa a firma dello , depositata a corredo delle memorie 183 C.P.C. n° Controparte_8 1, contenente osservazioni riguardo la documentazione prodotta dalla banca in comparsa di costituzione e risposta. 5) La perizia integrativa a firma dello , depositata a corredo delle memorie 183 C.P.C. n° Controparte_8 3, contenente osservazioni riguardo la documentazione prodotta dalla banca nelle proprie memorie istruttorie ex art. 183 C.P.C. n° 2, da intendersi quale idonea replica e controdeduzione alla stessa, composta di una parte motiva/espositiva e di una parte esplicativa mediante allegazione di rilevazione dei tassi medi pubblicati in G.U. n. 304 del 31/12/1998 a supporto e definitiva conferma della contestazione di intervenuto superamento del tasso soglia sul conto anticipi. 6) Risultano prodotti dalla banca a corredo delle proprie memorie istruttorie ex art. 183 C.P.C. n° 2, ad integrazione della documentazione versata al momento della costituzione in giudizio: a) contratto di conto corrente (contratto di c/c n° 066-330-525796 del 24/9/1996); b) contratto di apertura di credito sul c/c n° 525796 del 24/9/1996 (per la concessione di una linea di credito di £ 500 milioni); c) contratto di apertura di credito sul c/ anticipi n° 1339341 del 16/2/1999 (per la concessione di una linea di credito di £ 400 milioni da utilizzare sul conto anticipi). Quanto prodotto dalla banca a corredo delle proprie memorie istruttorie (doc.3), infatti, seppure erroneamente indicato quale “contratto di conto corrente n° 066-330-1339341 del 16/2/1999”, in realtà è una “copia” del contratto di apertura di credito (per la concessione di una linea di credito di £. 400.000.000 da utilizzare sul conto anticipi …”;
ed inoltre:
2.2. avrebbe omesso di considerare che la banca non avrebbe mai consegnato al correntista, nemmeno successivamente alla richiesta formulata ai sensi dell'art. 119 T.U.B. prima dell'avvio del giudizio e neanche in corso di causa, l'originario contratto di apertura del conto anticipi n° 066-330- 1339341; tra l'altro del conto anticipi non sarebbe stata sottoscritta, alla sua apertura, alcuna scheda negoziale, mentre sarebbero risultate in atti solo due successive modifiche dell'8.8.2003 e del
7.9.2006; 2.3. il contratto di conto corrente principale (contratto di c/c n° 066- 330-525796 del 24/9/1996), come il relativo contratto di apertura di credito (contratto del 24/9/1996 per una linea di credito di £. 500.000.000), sarebbero risultati sottoscritti unicamente dal legale rappresentante della società e non avrebbero riportato alcuna valida sottoscrizione da parte del funzionario incaricato;
di guisa che sarebbe mancata una valida e adeguata convenzione scritta riguardo alle condizioni economiche applicabili ai rapporti bancari in oggetto, né sarebbe stata fornita una copia dei relativi contratti al cliente, in violazione di quanto disposto dall'art. 117, co. 1 T. U. B. nonché dall'art. 23, co. 1 T.U.F., secondo cui:
“i contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento e, se previsto, i contratti relativi alla prestazione dei servizi accessori, sono redatti per iscritto, in conformità a quanto previsto dagli atti delegati della direttiva 2014/65/UE, e un esemplare è consegnato ai clienti”;
2.4. “Per completezza espositiva, deve comunque evidenziarsi anche in questa sede che la mancanza di valida convenzione scritta si configura IN OGNI CASO, anche con specifico riferimento al citato allegato 5 alla memoria di parte convenuta (contratto di apertura di credito dell'8/8/2003 a valere sul conto corrente n° 525796), così come al contratto di apertura di credito dell'8/8/2003 a valere sul conto anticipi n° 1339341 (collegato al rapporto principale)… Nello specifico, quanto alle successive rinnovazioni, risulterebbe – letteralmente – che la banca in data 8/8/2003 avrebbe aperto il c/c n° 525796 (seppure abbiamo assoluta contezza che il predetto conto era già aperto alla data del 31/12/1998…..dunque già da oltre cinque P anni…. !), con un fido di €. 250.000,00, nonché aperto un conto corrente n° 1339341, con un fido di €. 250.000,00, da utilizzare come conto anticipi (Doc.ti 3/4 della memoria ex art. 183 C.P.C. n° 1)”;
2.5. avrebbe ulteriormente errato il primo Giudice laddove ha affermato che:
“... non si evince la prova della mancanza di pattuizione scritta dedotta dagli attori, circostanza anzi smentita dalla produzione in giudizio dei rapporti di conto corrente operata da parte convenuta…non coglie nel segno la difesa, peraltro inammissibile in quanto nuova, relativa alla nullità dei contratti sottoscritti esclusivamente dalla correntista
…”; dal momento che la contestazione sarebbe stata correttamente formulata da parte attrice nelle memorie ex art. 183 C.P.C. a seguito della produzione documentale della banca in sede di costituzione in giudizio;

2.6. la documentazione prodotta dalla banca sarebbe risultata incompleta, poiché non sarebbe stata fornita la prova dell'esistenza di due documenti distinti, né che il documento asseritamente consegnato alla correntista fosse stato sottoscritto anche dalla banca;

2.7. il primo giudice avrebbe erroneamente rigettato la domanda di accertamento negativo e di declaratoria di nullità dei documenti contrattuali in ragione della convinzione che l'odierna appellante non avrebbe fornito tutti gli estratti conto, sin dall'avvio del rapporto, in quanto l'onere della prova sarebbe stato posto a carico dalla banca convenuta, atteso che la società attrice, unitamente ai garanti/fideiussori, avrebbe formalizzato esplicita richiesta (ai sensi dell'art. 119, comma 4 D. Lgs. 385/93), unitamente agli estratti conto (con relativi scalari interesse e riepiloghi competenze e condizioni) non rinvenuti di tutti i contratti e/o di tutte le convenzioni inerenti i rapporti intrattenuti e che nei giudizi di accertamento negativo del “supposto” credito sarebbero a carico della banca – “supposto creditore” – le conseguenze della mancata dimostrazione degli elementi costitutivi della pretesa (Cfr. per tutte Cass. Civ. n°
1391/1985):

“… Numerose, infatti, sono le pronunce della S.C. secondo cui, nei rapporti bancari in conto corrente, una volta che sia stata esclusa la validità, per mancanza dei requisiti di legge, della pattuizione di interessi ultralegali a carico del correntista, la banca, al fine di dimostrare il proprio credito, ha l'onere di produrre gli estratti a partire dall'apertura del conto e non può sottrarsi all'assolvimento di tale onere invocando l'insussistenza dell'obbligo di conservare le scritture contabili oltre dieci anni, perché non si può confondere l'onere di conservazione della documentazione contabile con quello di prova del proprio credito (così Cass. 25/11/2010 n. 23974; conf. Cass. 26/1/2011 n. 1842 e 19/9/2013 n. 21466). Non si può ritenere condivisibile, infatti, il principio, affermato dalla Cassazione n. 9201 del 7/5/2015 – espressamente richiamata dal Giudice di prime cure a supporto della propria decisione, secondo cui nell'ipotesi di azione di accertamento proposta dal correntista fosse onere di quest'ultimo fornire l'estratto conto zero dovendosi altrimenti partire dal primo saldo debitore prodotto, sull'argomentazione che l'oggetto della domanda era l'accertamento dell'esatto ammontare del dare/avere tra le parti ad una certa data e che, rispetto a tale accertamento, dall'impossibilità, per mancanza di idonea documentazione, di ricostruire le poste attive e passive del primo periodo non poteva farsi derivare una sorta di sanatoria degli addebiti illegittimi verosimilmente operati dall'Istituto di credito in tale periodo, al pari del periodo successivo (questo sarebbe il risultato dell'adozione, come base per i conteggi successivi, del saldo risultante dal primo estratto conto disponibile). Dalla mancanza dei documenti relativi al primo periodo, secondo i principi di cui all'art. 2697 C.C., appare invece ragionevole trarre in ogni caso la conseguenza che i conteggi dovranno partire da un "saldo zero", ovvero da una posizione in cui nessuna delle parti vanta debiti/crediti nei confronti dell'altra. Il c.d. saldo zero, d'altra parte, non e necessariamente un punto di partenza favorevole al correntista, poiché l'integrale disponibilità dei dati sui movimenti di C.C. per il periodo precedente potrebbe anche comportare, come spesso avviene, all'esito del ricalcolo operato con esclusione degli addebiti illegittimi, un saldo addirittura positivo per il cliente della NC. Rispetto al saldo zero, in definitiva, ognuna delle parti resta onerata della prova di un proprio eventuale credito, derivante dalle operazioni pregresse sul c/c bancario e, in mancanza di elementi di prova idonei a determinare, mediante legittimi accrediti e addebiti sul conto, un diverso saldo, correttamente il saldo zero costituisce il punto di partenza per le operazioni di ricalcolo relative al periodo per cui sono disponibili le informazioni relative alle operazioni effettuate sul conto corrente”;

2.8. “Il Giudice di prime cure è addirittura incorso in una evidente svista allorquando, disattendendo il contenuto della CTP in atti, completa delle relazioni integrative, e dei suoi allegati (schede di calcolo del rapporto di c/c – ricalcolo dei periodi in cui risulta superato il tasso soglia sul c/ anticipi), tutti espressamente richiamati in atti e facenti parte integrante delle difese, ha affermato (pag. 19) che “…gli attori non svolgevano il dovuto sforzo allegativo. Non deducevano, infatti, in che misura e in quali periodi venivano addebitate gli importi non dovuti con specifico riguardo ai rapporti oggetto di contestazione, né operavano alcun ricalcolo analitico indicando per ciascuna doglianza i criteri di elaborazione dei conteggi, e ciò con riguardo sia all'asserita applicazione di interessi anatocistici ed usurari… Cosa avrebbe potuto fare di più il consulente di parte oltre alla realizzazione di schede di ricalcolo dell'intero rapporto intercorso, anno per anno, sulla scorta delle criticità riscontrate da un esame del rapporto bancario attraverso gli estratti conto, con scalari e riepilogo delle competenze. Cosa avrebbe potuto fare di più parte attrice per elaborare i conteggi inerenti all'intervenuto superamento del tasso soglia, oltre alla produzione in giudizio di una scheda di calcolo, con specifica indicazione dei periodi in cui il tasso risulta essere stato superato e con specifica indicazione comparativa del tasso applicato e del tasso soglia ufficiale tempo per tempo vigente, già allegata all'elaborato peritale”;
2.9. sarebbe necessario provvedere ad una rideterminazione o ad un ricalcolo del saldo finale dei rapporti di conto corrente, da effettuare tramite un consulente tecnico contabile mediante l'eliminazione di ogni interesse, commissione e/o spesa non pattuita dalla data di apertura di ogni singolo rapporto e per tutto il periodo della sua esecuzione, partendo dal saldo zero e al fine di verificare il superamento del tasso soglia usura, includendo nel computo del tasso effettivo anche gli interessi “lucrati” con il meccanismo della posticipazione e della anticipazione della valuta, nonché delle commissioni di massimo scoperto, sia intra-fido che extra-fido, e comunque di tutti i costi e spese varie legate alla tenuta del conto;

2.10. la consulenza tecnica d'ufficio non sarebbe affatto esplorativa, ma anzi indispensabile per ricostruire effettivamente l'andamento dei rapporti bancari, stante il mancato integrale assolvimento dell'onus probandi da parte dell'istituto di credito (che avrebbe prodotto documenti contrattuali nulli);
2.11. la banca avrebbe illegittimamente variato il tasso d'interesse debitore sul conto anticipi
– i cui interessi poi confluivano direttamente sul c/c ordinario – al punto da farlo divenire esorbitante, nonché usurario ex art. 1815, secondo comma, C.C. (cfr. la normativa di riferimento legge 108/1996, il novellato art. 644, comma 4, c. p., l'art. 2 bis della legge 2/2009 e l'interpretazione invalsa nella giurisprudenza della Suprema Corte riguardo alle modalità di calcolo per la verifica del superamento del tasso soglia usurario);
2.12. ancora, la banca avrebbe:
1) praticato l'anatocismo e l'anatocismo nascosto, dato che le competenze dei conti anticipi, riversate in quello di corrispondenza, avrebbero comportato la capitalizzazione periodica degli interessi passivi, della c. m. s. e di altri costi;

2) applicato, in aggiunta agli interessi, commissioni di massimo scoperto;

3) applicato interessi ultra-legali, commissioni di massimo scoperto, spese bancarie, valute, spese di istruzione pratica e spese infra trimestre senza alcuna specifica pattuizione scritta;

4) superato il tasso soglia;

5) addebitato le operazioni passive della cliente con data anticipata rispetto a quella effettiva delle operazioni, mentre gli accrediti delle operazioni attive sarebbero stati effettuati con valuta posticipata, causando un aumento degli interessi debitori e delle commissioni di massimo scoperto;

6) addebitato spese di gestione, commissioni per ogni singola operazione, costi di scrittura, invio dell'estratto conto, assicurazione e altri costi sotto varie voci, senza un previo accordo chiaro e sufficientemente determinato;
computando in tal modo interessi passivi non sufficientemente determinati ed applicando indebitamente la capitalizzazione su base trimestrale anche prima del 2000, in violazione del disposto dell'art. 1283 C.C.;
2.13. la capitalizzazione trimestrale non si sarebbe potuta attuare né in base al D. Lgs. 342/1999 poiché la Corte costituzionale, con sentenza n. 425/2000, ne avrebbe dichiarato l'illegittimità costituzionale in relazione all'art. art. 76 Cost., né in forza della delibera CICR del 2000, in quanto applicabile solo alla fattispecie del conto corrente previsto e regolato dagli artt. 1823 e segg. C.C. e non anche al rapporto di apertura del credito disciplinato dagli art. 1842 C.C. e 117 T. U. B.; ed invero, secondo il loro assunto, attraverso il conto corrente si sarebbe attuata sia l'apertura del credito (art. 1842 C.C.) che si avrebbe quando la banca concede una somma di denaro al cliente, da restituire mediante uno o più versamenti, sia il deposito, che si avrebbe quando il cliente affida alla banca somme di sua proprietà, poste a credito del depositante (art. 1834 C.C.).
Dunque, se da un lato, il deposito di conto corrente avrebbe comportato uno scoperto;
dall'altro lato l'apertura avrebbe generato principalmente interessi debitori, con un saldo debitore quasi costante;
2.14. i criteri stabiliti dalla delibera del CICR sopra detta, volti a garantire la reciprocità in ordine alla capitalizzazione degli interessi creditori e debitori, e quindi l'equità nell'addebito e nell'accredito degli interessi, non avrebbero potuto trovare applicazione nei rapporti di apertura del credito che, per la loro natura di finanziamento, avrebbero prodotto in primis interessi debitori quale remunerazione dei capitali concessi dalla banca, non essendovi luogo di applicare ad essi il principio di reciprocità suddetto;

2.15. il giudice avrebbe errato, sostenendo che:
“l'assoluta genericità delle allegazioni, rende l'azione di accertamento negativo meramente esplorativa, limitata ad un'elencazione astratta di nullità contrattuali, la cui fondatezza veniva rimessa all'adesione del giudicante ad orientamenti giurisprudenziali, ma che non esoneravano parte istante dall'onere di allegare e provare in concreto i fatti costituitivi della propria pretesa”; in quanto avrebbe dovuto accertare tramite c.t.u. l'illegittimità applicazione della commissione di massimo scoperto e di altre commissioni e spese non specificamente e validamente pattuite, tenuto conto che, fatti salvi più attuali conteggi a mezzo della espletanda CTU, parte appellante avrebbe già (vedi analisi tecnica allegata all'atto introduttivo in primo grado) quantificato una consistente differenza a sua favore variabile sia in dipendenza del tasso eventualmente applicato (al tasso convenzionale €. 52.398,72 – al tasso legale €. 161.572,60) che dell'eliminazione del gioco delle valute (ulteriore incremento a favore del “cliente” del 15% circa);


3. avrebbe rigettato la domanda di risarcimento del danno con motivazione del tutto erronea ed in evidente contrasto con la documentazione in atti;
ed infatti;

3.1. con la richiesta c.t.u. si potrebbe accertare la non rispondenza dei saldi via via riportati negli estratti conto ai conteggi reali e veritieri, siccome viziati dall'anatocismo, dall'applicazione di tassi ultra-legali non formalmente pattuiti, dall'addebito di c. m. s. prive di giustificazione causale, nonché da spese mai pattuite;
3.2. la banca, attraverso il vincolo tecnico-funzionale sussistente tra gli utilizzi per elasticità di cassa e quelli dei conti anticipi, avrebbe determinato in proprio favore una commistione di competenze (fra loro capitalizzate), impedendo di rendere liquido ed esigibile il saldo dei conti correnti principali, senza depurarlo delle competenze generate dalle operazioni di anticipo, determinanti nel calcolo del saldo contabile finale;

3.3. dall'esame degli estratti conto sarebbe risultato che la banca avrebbe sistematicamente
“girato” le competenze prodotte dai conti anticipi sul conto corrente ordinario in tal modo capitalizzandole ad un tasso diverso da quello indicato nello scalare dei conti anticipi, con conseguente attuazione di anatocismo nascosto ed applicazione di condizioni diverse da quelle indicate nell'estratto conto dei conti anticipi;
ciò che avrebbe comportato la violazione dell'art. 1284 C.C., impedendo al correntista di essere informato in tempo utile sul reale costo delle linee di credito;

3.4. la banca avrebbe causato danni incontestabili al cliente, che sarebbero in re ipsa per via dell'illegittima applicazione di interessi, competenze, spese e commissioni, che avrebbe fatto aumentare gli importi dei saldi debitori e avrebbe ridotto la liquidità a disposizione del correntista, limitando l'attività economica di quest'ultimo;
3.5. il cliente avrebbe subìto un ulteriore danno per la non corretta segnalazione alla centrale dei rischi di un importo di utilizzo dell'affidamento superiore a quello reale, con palese violazione dell'obbligo di correttezza e di buona fede anche nell'operare il recesso dall'affidamento;
3.6. il primo Giudice non avrebbe tenuto conto che la banca non avrebbe fornito alcuna comunicazione completa inerente allo svolgimento del rapporto, non sarebbe stata trasparente nelle concrete modalità di svolgimento dello stesso e non avrebbe avvisato i fideiussori, con ogni conseguenza di legge, anche inerente all'intervenuta decadenza della garanzia prestata;

3.7. “… si insiste – anche in questa sede – affinché, in riforma della sentenza impugnata, ovvero in revisione / riforma dell'ordinanza del 30/1/2020 resa dal Giudice di prime cure, già tempestivamente opposta unitamente alla successiva ordinanza del 12 – 15/1/2021, questa Ecc.ma Corte d'Appello Voglia, quale mezzo al fine, ammettere prova per testi, con il teste indicato Sig. responsabile Testimone_1 amministrativo della , siccome informato sui fatti di causa, e nello specifico, Parte_1 sugli articolati di prova indicati nelle memorie ex art. 183 C.P.C. n° 2, da intendersi anche in questa sede espressamente richiamati e ritrascritti, all'uopo per completezza contestandosi sia la paventata inconducenza delle circostanze articolate ai nn° 1,2,5 – in quanto finalizzate proprio ad accertare anche mediante prova testimoniale la sostanziale correttezza della condotta della società correntista in un contesto di normale operatività – nonché contestandosi la paventata genericità delle circostanze articolate ai nn° 3,4 e 6 – in quanto finalizzate proprio ad accertare anche le circostanze dell'intervenuta repentina revoca, senza alcun preavviso, dell'operatività degli affidamenti in conto, compromettendo così anche il regolare pagamento delle rate dei finanziamenti collaterali già erogati dal medesimo (che la società CP_4 correntista nell'ottobre del 2013 ha cautelativamente sospeso), determinato criticità nei rapporti con terzi fornitori ed esplicato generali gravi effetti economici negativi sull'attività commerciale della società correntista, fortemente penalizzata nella sua corretta operatività, così come l'intervenuta brutale ed inaspettata revoca dei fidi, con conseguente segnalazione a sistema …”;
3.8. Il Tribunale avrebbe dovuto effettuare una quantificazione del danno in via equitativa, sussistendo nella specie i presupposti previsti per tale valutazione, e cioè la certezza dell'an, ovvero l'esistenza del danno – il quale sarebbe in re ipsa per il semplice esito dell'accertamento negativo – e l'incertezza del quantum, cioè l'impossibilità o l'estrema difficoltà di fornire la prova dell'effettiva entità del danno sulla base di elementi oggettivi;



4. avrebbe errato anche nella parte in cui è dato leggersi: “non è fondata la deduzione attorea in ordine alla nullità dei rapporti di mutuo per difetto di causa per essere stata la somma erogata impiegata per ripianare l'esposizione debitoria sul conto corrente ordinario, con l'effetto che si sarebbe verificata solo una parziale traditio delle somme mutuate”;
e ciò considerato che:
4.1. la somma concessa a mutuo, accreditata sul conto corrente della società, sarebbe inevitabilmente servita per abbattere l'esposizione di tale conto, essenzialmente derivata dall'applicazione di interessi usurari, anatocismo, tassi ultra-legali non pattuiti per iscritto, c.m.s. prive di giustificazione causale e spese non pattuite;

4.2. la società mutuataria avrebbe ricevuto solo un beneficio parziale dall'erogazione del mutuo, dal momento che il saldo negativo del c/c ordinario sarebbe stato inferiore rispetto a quanto indicato dalla banca (che in base ai calcoli parziali a suo tempo eseguiti dal CTP, sarebbero stati inferiori di una cifra attorno ad €. 40.000 circa) e sarebbe stato inficiato da tutti gli addebiti illegittimi, essendo perciò il mutuo medesimo da ritenersi parzialmente nullo, in quanto carente in parte dell'oggetto;

4.3. “… si ritiene opportuno rilevare come il Giudice di prime cure abbia errato anche nel ritenere ed affermare che “… l'inserimento nelle clausole contrattuali relative al tasso di interesse, quale parametro variabile, dell'Euribor soddisfa le esigenze di determinatezza richieste ai fini della validità delle clausole” l''applicazione dell'EURIBOR ad un mese per la determinazione del tasso di riferimento non sembra rispondere agli obblighi contrattuali, esso, infatti, è determinato ed influenzato dai parametri stabiliti dagli stessi Istituti bancari, che sono quelli che beneficiano degli incrementi prodotti dall'indice. Per maggiore chiarezza occorre precisare che l'EURIBOR è un indice che rappresenta la rivelazione di una situazione di mercato… L'EURIBOR viene pubblicato tutti i giorni alle ore 11 da un Comitato di esperti (“Euribor Panel Steering Committee”) in base ai dati ricevuti dalle grandi banche, soprattutto europee. In LI partecipano a questo panel i seguenti Istituti: BNP Paribas (ex BNL), Unicredit, Intesa Sanpaolo, Monte dei Paschi di Siena. Ne consegue che le banche, nei fatti, fanno sottoscrivere al cliente mutui/finanziamenti legati al valore EURIBOR che più che essere un indicatore di mercato estraneo alle parti contraenti, si palesa come totalmente controllato dalle banche che lo modificano secondo le proprie volontà e le proprie esigenze, a discapito dell'ignaro cliente... Appare evidente il vantaggio indiscriminato per le banche. Queste, infatti, così facendo, scaricano integralmente sulla propria clientela il costo del proprio rischio di credito;
al fine di comprendere al meglio al portata basta analizzare l'andamento che questo indicatore ha avuto recentemente, quando in un solo giorno è aumentato del 15,35%..Non ultimo, appare ormai pacifico che i prodotti bancari e finanziari che facciano riferimento all'EURIBOR sono nulli per violazione della normativa antitrust (Legge n° 287/1990), la quale, ai sensi degli art.li 2-3, espressamente vieta le intese tra imprese (anche bancarie”)..;
4.4. “… nei contratti di finanziamento de quibus la predisposizione del piano di ammortamento è avvenuta secondo il cd. “metodo alla francese”, non rispondente certamente agli obblighi di legge e/o contrattuali. Esso, infatti, comporta la restituzione degli interessi con una proporzione più elevata in quanto contiene una formula di matematica attuariale, in dipendenza della quale l'interesse applicato è quello composto e non già quello semplice previsto dall'art. 821, comma 3 del codice civile. Invero, il tasso nominale espressamente pattuito nel contratto non può essere maggiorato nel piano di ammortamento, né si può mascherare tale artificioso incremento (nel piano di ammortamento), poiché il calcolo dell'interesse nel piano di ammortamento deve essere trasparente ed eseguito secondo regole matematiche dell'interesse semplice (Cfr. per tutte, Trib. Bari – Sez. Rutigliano, del 29/10/2008) …”;


5. avrebbe rigettato l'eccezione di invalidità (totale e/o parziale delle fideiussioni prestate), sostenendo che il contratto di fideiussione omnibus sarebbe stato conforme allo schema contrattuale proposto dell'ABI e sarebbe stato affetto da nullità per violazione della disciplina anticoncorrenziale;
ed invece:
5.1. la NC d'LI, con provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005, avrebbe disposto che i modelli ABI per le fideiussioni rilasciate a garanzia delle operazioni bancarie (come sarebbero quelle in esame) contenevano disposizioni in contrasto con la legge sulla concorrenza (L. 287/1990), in particolare con l'art. 2, comma 2, lett. a);
5.2. il modello ABI sarebbe stato contrario alla normativa antitrust che avrebbe previsto la nullità delle intese tra imprese che avrebbero impedito, ristretto o falsato in maniera costante la concorrenza all'interno del mercato nazionale;

di guisa, dalla nullità delle intese sarebbe derivata la nullità dei contratti di fideiussione, rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del processo, come confermato anche dalla Corte di cassazione con sentenza n. 7294 del 2017;
5.3. il primo decidente avrebbe dovuto dichiarare la nullità delle fideiussioni in oggetto, in quanto relative ad un credito futuro ed incerto, per violazione di una norma imperativa, in quanto non sarebbe stata indicata la misura massima del credito garantito, ponendosi in contrasto con il disposto dell'art. 1938 C.C.; fermo restando che, anche prima della modifica di quest'ultima norma, l'inesistenza di un importo massimo garantito, determinato o determinabile, avrebbe comportato la nullità per violazione degli artt. 1346 e 1418 C.C.;
5.4. la banca avrebbe violato l'art. 1956 C.C., perché in primo momento avrebbe continuato a concedere credito alla debitrice principale, rendendo più difficile il soddisfacimento del credito, senza chiedere ai fideiussori la specifica autorizzazione indicata dalla norma a pena di estinzione della garanzia e liberazione del garante;
in seguito, lo stesso istituto di credito avrebbe reso addirittura indisponibile l'affidamento pur senza una sua formale revoca (ed ancora una volta all'insaputa dei fideiussori);
5.5. i fideiussori, avendo “suppostamente” prestato garanzia per l'adempimento delle obbligazioni della società correntista verso la banca, avrebbero avuto interesse a far accertare la nullità dei contratti, e in caso di esito favorevole, a vedersi riconosciuti i pagamenti indebitamente effettuati o a verificare l'esistenza di una esposizione debitoria della società garantita, rideterminata secondo condizioni corrette;

5.6. “... Con specifico riferimento, infine, all'importo della fideiussione asseritamente prestata dai Sigg.ri non ci si può esimere dal rilevare e ribadire anche in questa sede come la stessa si Parte_4 palesi oggettivamente sproporzionata rispetto agli affidamenti tempo per tempo concessi;
Ha certamente errato il Giudice di prime cure a non valutare tale sproporzione: a) è stato indotto a Parte_1 rilasciare una fideiussione di €. 650.000,00 il 9/8/2003; di €. 650000,00 il 7/9/2006; di €. 1.225.000,00 il 24/1/2007; ed ancora di €. 635.519,00 il 31/5/2010; di €. 430.962,00 il 25/6/2012; di €.257.778,00 il 29/1/2013, oltre ancora alle garanzie rilasciate a corredo dei finanziamenti. b) è stata Parte_2 indotta a rilasciare una fideiussione di €. 650.000,00 il 9/8/2003; di €. 650000,00 il 7/9/2006; di €. 1.225.000,00 il 24/1/2007; ed ancora di €. 635.519,00 il 31/5/2010; di €. 430.962,00 il 25/6/2012; di
€.257.778,00 il 29/1/2013, oltre ancora alle garanzie rilasciate a corredo dei finanziamenti ...”;

5.7. “… Allorquando il Giudice afferma che “….in ossequio al generale principio in tema di onere probatorio, il fideiussore che chieda la liberazione della garanzia prestata invocando l'applicazione dell'art. 1956 C.C. ha l'onere di provare, ai sensi dell'art. 2697 C.C., l'esistenza degli elementi richiesti a tal fine, e cioè che, successivamente alla prestazione della fideiussione per obbligazioni future, il creditore, senza la sua autorizzazione, abbia fatto credito al terzo pur essendo consapevole dell'intervenuto peggioramento delle sue condizioni economiche…”, sembra che non abbia ben chiara la dinamica degli accadimenti ricostruiti in corso di causa e, comunque non contestati, ovvero, la dedotta circostanza che nel gennaio del 2013 la banca ha concesso alla società appellante una apertura straordinaria/extra di fido, salvo poi a distanza di qualche settimana, rendere del tutto indisponibile l'intero affidamento senza alcuna comunicazione di revoca e/o sospensione. Di tutte queste attività, che evidentemente palesavano l'acquisita consapevolezza della banca di un intervenuto peggioramento delle condizioni economiche ben prima della concessione dell'extra fido temporaneo, non è MAI stata data alcuna informazione ai garanti...”;
e concludevano chiedendo in accoglimento dell'appello, previa inibitoria nonché l'ammissione dei mezzi di prova rinnovatamente invocati, ed in riforma della pronuncia impugnata, l'accoglimento dei petita tutti di prime cure in partis quibus, con vittoria di spese e competenze d'entrambi i gradi del giudizio.
*
L'appellato istituto di credito si costituiva con atto depositato (in modalità telematica) in data 8.3.2022 e, deducendo ex adverso:
preliminarmente, in rito, l'inammissibilità dell'impugnazione ex art. 342 C.P.C.;
e, nel merito:
sub 1., che:
“… Nel caso di specie, invece, gli attori hanno chiesto rideterminarsi l'intera esposizione facente capo alla società
attraverso il ricalcolo del saldo del c/c e la rielaborazione dei Parte_1 piani di ammortamento dei prestiti, onde ottenere la restituzione e/o la condanna (nel caso in cui dovesse risultare un credito in proprio favore) delle somme (in ipotesi) indebitamente percepite dalla NC (v. domande rubricate sub 13) e 14) dell'atto di citazione). L'azione pertanto non può in alcun modo qualificarsi come azione di mero accertamento negativo, volta a ottenere la dichiarazione di nullità delle clausole contrattuali. Trattasi, invece con ogni evidenza, di un'azione di ripetizione dell'indebito (tale qualificata anche da controparte), e non può che ribadirsi come in costanza di rapporto è possibile far luogo esclusivamente ad un accertamento della legittimità delle clausole, senza che sia possibile successivamente condannare la banca alla ripetizione di eventuali indebiti riscontrati. Ed invero, secondo la giurisprudenza maggioritaria, l'azione di ripetizione dell'indebito per pagamenti eseguiti dal correntista in virtù di annotazioni in conto illegittimamente eseguite dalla banca può essere esercitata solo una volta estinto il conto corrente. Soltanto in questo momento, infatti, il correntista è chiamato a saldare alla banca l'eventuale passività esposta dal conto corrente: chiuso il conto e la relativa apertura di credito su di esso concessa, il saldo negativo diviene un vero e proprio debito che, esatto dalla banca, il correntista deve pagare portando il conto al cd. "saldo 0″... La mera annotazione in conto di una posta di interessi assunti come illegittimamente addebitati non si risolve, per ciò stesso, in un pagamento, presupposto indispensabile per l'azione di ripetizione ex art. 2033 C.C. In mancanza di atti di pagamento, l'azione di ripetizione dell'indebito, non può trovare accoglimento, perché inammissibile ...”;
sub 2., che:
- l'azione di accertamento negativo sarebbe del tutto infondata e priva di riscontro probatorio;
ed infatti il primo giudice avrebbe rettamente affermato che:

“... il correntista che intenda far valere il carattere indebito di alcune poste passive – assumendo che esse siano il portato dell'applicazione di interessi non dovuti o di clausole nulle – ha lo specifico onere di produrre non solo il contratto costituente il titolo del rapporto dedotto in giudizio, ma anche degli estratti conto periodici dalla data di avvio del rapporto. In tema, la giurisprudenza di legittimità ha avuto modo di evidenziare che l'onere della prova grava sul correntista attore non solo quando lo stesso agisca per ottenere la ripetizione di somme indebitamente pretese dalla NC, ma anche nel caso in cui il medesimo correntista promuova un'azione di accertamento negativo. La Suprema Corte ha argomentato che: “[…] qualora l'attore proponga domanda di accertamento negativo del diritto del convenuto e quest'ultimo non si limiti a chiedere il rigetto della pretesa avversaria ma proponga domanda riconvenzionale per conseguire il credito negato dalla controparte, ambedue le parti hanno l'onere di provare le rispettive contrapposte pretese. (Cass. 3374/07; Cass. 12963/05; Cass. 7282/97; Cass.). In tal senso è stato altresì ritenuto che l'onere probatorio gravante, a norma dell'art. 2697 C.C., su chi intende far valere in giudizio un diritto, ovvero su chi eccepisce la modifica o l'estinzione del diritto da altri vantato, non subisce deroga neanche quando abbia ad oggetto "fatti negativi", in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude né inverte il relativo onere, gravando esso pur sempre sulla parte che fa valere il diritto di cui il fatto, pur se negativo, ha carattere costitutivo;
tuttavia, in tal caso la relativa prova può esser data mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario, od anche mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo. (Cass. 23229/04; Cass. 9099/12). […] Dunque, nel caso di specie il principio applicabile è che chi esperisce una azione di accertamento negativo deve fornire la prova della fondatezza della propria domanda. […]” (Cass. Civ., sez. I, 07/05/2015, n. 9201). Dunque, il principio applicabile è che chi esperisce un'azione di accertamento negativo deve fornire la prova della fondatezza della propria domanda ...”;
- il Tribunale avrebbe altresì correttamente rigettato l'istanza di consulenza tecnica d'ufficio, perché meramente esplorativa (cfr. Cass. n. 3130 del 2011 e Cass. n. 2802 del 2000), e la richiesta di esibizione ex art. 210 C.P.C., tenuto conto che la banca aveva prodotto tutti i contratti relativi ai rapporti dedotti in giudizio, nonché tutte le proposte di modifica unilaterale, e che la richiesta di estratti conto ex art. 119 TUB, formulata dalle parti attrici in data 16.10.2013, avrebbe ad oggetto il trimestre dall'1 aprile 2002 al 30 giugno 2002 ricadente nel periodo antecedente al decennio;
a tal proposito sarebbe condivisibile l'argomentazione del primo decidente che avrebbe ritenuto:
“... in merito, poi, alla pretesa della consegna di documenti anteriore al decennio precedente la richiesta, deve essere condiviso l'orientamento espresso dai tribunali di merito (Trib. Verona, sez. III, 30.08.2017 n. 2089; Trib Grosseto, 17.06.2020 n. 386), secondo il quale il mancato reperimento della documentazione richiesta configura un'impossibilità della prestazione avente ad oggetto la consegna, dal momento che la limitazione entro il termine decennale prevista dall'art. 119 T.U.B. corrisponde ad un principio generale (art. 2220 C.C.) e l'espresso riferimento alla documentazione contabile non può implicare, per i contratti, un obbligo di conservazione a tempo indefinito, ivi non previsto. Ciò premesso e passando all'esame della fattispecie concreta, gli attori chiedevano, per quanto qui di interesse, di accertare il saldo di conto corrente con riferimento a tutta la durata del rapporto dedotto in giudizio, epurandolo dagli addebiti non dovuti ...”;
CP_
- “...Quanto, infine, alla lamentata [mancanza di] sottoscrizione dei contratti da parte della , si rimanda al costante e consolidato orientamento giurisprudenziale che esprime il seguente principio di diritto: “in materia di contratti bancari, la omessa sottoscrizione del documento da parte dell'istituto di credito non determina la nullità del contratto per difetto della forma scritta, prevista dal D. Lgs. n. 385 del 1993, art. 117, comma 3. Il requisito formale, infatti, non deve essere inteso in senso strutturale, bensì funzionale, in quanto posto a garanzia della più ampia conoscenza, da parte del cliente, del contratto predisposto dalla banca, la cui mancata sottoscrizione è dunque priva di rilievo, in presenza di comportamenti concludenti dell'istituto di;
credito idonei a dimostrare la sua volontà di avvalersi di quel contratto (Cassazione civile, Sez. VI–I, ordinanza n.30016 del 31.12.2020) ...”;

- in merito all'illegittima capitalizzazione trimestrale degli interessi e all'anatocismo nascosto: la banca non avrebbe mai assunto alcun comportamento illegittimo, né nei confronti della debitrice principale né nei confronti dei garanti per fideiussione, dal momento che gli interessi maturati sul conto corrente, intestato alla Pt_1 Parte_1 Parte_1
e dalla stessa intrattenuti presso la Succursale di Milazzo della NC convenuta, sarebbero stati determinati e conteggiati secondo quanto previsto dall'art. 7 del contratto stesso, ottemperando alla normativa vigente ratione temporis, nei limiti di quanto previsto dalla legge n.108/96.
La banca avrebbe fornito la prova di tutte le variazioni del contratto di c/c intervenute nel corso del rapporto depositando, unitamente alla memoria 183 n.2 del 28.10.2015, anche tutte le comunicazioni inviate al correntista.
I contratti e le fideiussioni sottoscritti nel corso del tempo sarebbero stati consegnati agli attori in data 31.1.2014, a fronte di un'esplicita richiesta formulata ex art. 119 TUB.
L'art 25 Decreto Legislativo n.342 del 4.8.1999 avrebbe aggiunto il comma 2 all' art. 120 T.U.B., rendendo legittimo il sistema di capitalizzazione trimestrale e con la delibera CICR del 9 febbraio
2000 sarebbe stata eliminata la doppia velocità della capitalizzazione, venendo applicata in tutti i contratti la capitalizzazione trimestrale degli interessi attivi e passivi;

- circa la commissione di massimo scoperto:
“... La validità di tale pattuizione non può essere revocata in dubbio sotto il profilo della sua giustificazione causale né, tantomeno, con riferimento alla modalità di calcolo con cui è stata determinata. Al riguardo, è opportuno rilevare che le finalità economico-giuridiche e la natura di detta commissione sono ben diverse dalla pattuizione sugli interessi. A tale scopo intervengono le istruzioni della NC d'LI per la rilevazione del tasso effettivo globale medio ai sensi della legge sull'usura ove si afferma che la commissione di massimo scoperto «nella tecnica bancaria viene definita come il corrispettivo pagato dal cliente per compensare l'intermediario dell'onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell'utilizzo dello scoperto di conto. Tale compenso […] viene applicato allorché il saldo del cliente risulti a debito per oltre un determinato numero di giorni – viene calcolato sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento» È evidente, quindi, che le commissioni di massimo scoperto non rappresentano un interesse in sé o un'addizionale dell'interesse da corrispondersi alla NC bensì un onere che l'utente bancario deve sopportare a fronte di un uso del credito caratterizzato da rapidità di approvvigionamento di fondi e da elevati rischi di perdita economica, rappresentando altresì un costo collegato all'erogazione del credito stesso … È difatti in assoluta coerenza con l'intero impianto normativo dettato in materia dai DD.LL. n. 185/2008 e 78/2009 intendere la funzione ontologica della Commissione di Massimo Scoperto connessa alla remunerazione per la NC dell'obbligo assunto di tenere sempre a disposizione del cliente una certa somma di denaro, per un certo periodo di tempo, indipendentemente dal suo utilizzo. Peraltro, attesa la natura remunerativa autonoma della commissione di massimo scoperto, il calcolo su base trimestrale della stessa non può ritenersi di per sé vietato, in quanto estraneo al fenomeno anatocistico che si riferisce esclusivamente agli interessi...”;
- sulla antergazione e postergazione delle valute: il motivo sarebbe inammissibile perché le contestazioni circa il sistema di determinazione delle valute ed il sistema di calcolo degli oneri e spese sarebbero state del tutto generiche;
l'appellante non avrebbe dimostrato come l'addebito asseritamente illegittimo si sarebbe discostato dai criteri pattuiti per regolare le operazioni di accredito e di addebito, con le valute indicate nei documenti contabili e negli estratti conto periodicamente inviati al correntista;

sub 3., che:
“... anche in relazione a tale istanza, la deducente non può esimersi dal rilevarne l'assoluta inammissibilità ed infondatezza, dipendente, oltre che dalla palese inaccoglibilità delle altre richieste, anche dalla evidente genericità della domanda e dal mancato assolvimento dell'onere di provare se e quali danni abbiano prodotto le condotte assertivamente illegittime della NC, onere evidentemente non assolto n corso di causa...”;
sub 4., che:
“… il tasso Euribor è stato introdotto ed approvato espressamente dal nostro legislatore con il D.M. del 23.12.1998 ed è un indice determinato ed oggettivamente determinabile, la cui quantificazione viene stabilita sulla scorta di dati oggettivi. Nel 2013, come meglio verrà chiarito più avanti, la Commissione Europa ha sanzionato alcuni istituti di credito che con le loro condotte avrebbero determinato l'alterazione di detto indice al fine di trarne un vantaggio. È evidente che, ai fini del presente giudizio, non potrà essere riconosciuta efficacia alcuna, diretta o indiretta, alla decisione della Commissione Europea sopra richiamata per due ordini di ragione. Innanzitutto, la decisione della Commissione Europea circa l'intesa anticoncorrenziale effettuata dalla Banche attiene al periodo (2005-2008) in cui è stata accertata, per l'appunto, la manipolazione dei tassi, mentre il finanziamento in questione è del 2017! Inoltre, a ben vedere, la Commissione Europea, con la pronunzia del 4.12.13 ha accertato che le banche incaricate di comunicare i dati necessari alla determinazione del tasso Euribor hanno tenuto sul mercato una condotta attiva causalmente connessa e conseguente ad una comune concertazione, finalizzata all'alterazione dei tassi, così integrando la fattispecie dell'accordo illecito di cui agli artt. 101 TFUE e 53 Accordo EEA. A detta della Commissione le condotte illecite sono state attuate “per consentire alle banche facenti parte dell'intesa” di trarre profitti indebiti dall'alterazione delle diverse operazioni indicizzate secondo il parametro Euribor. Tale accertamento ha perciò comportato la sanzione della condotta osservata da questi istituti di credito (nello specifico: Barclays, Société Générale, Deutsche Bank, The Royal Bank of Scottish) ed ha evidentemente efficacia solo nei loro confronti a conferma di quanto sopra: “la decisione non stabilisce alcuna responsabilità delle parti non coinvolte nel Da tale sanzione deriverebbe, a dire di controparte, il succedaneo corollario che il tasso Euribor violerebbe la normativa antitrust prevista dal nostro ordinamento perché frutto di “intese gli accordi e/o le pratiche concordate tra imprese”. È evidente che le considerazioni superficialmente sollevate da controparte relative ad un'asserita violazione dell'art. 2 della L. n. 287/1990 (normativa Antitrust) siano del tutto infondate, imprecise e comunque fuori luogo atteso che la
è evidentemente estranea alla condotta sanzionata dalla Commissione Europea, non Controparte_3 avendo contribuito né alla realizzazione di una intesa anticoncorrenziale tra imprese né alla turbativa della libertà di concorrenza … L'automatica pretesa di illegittimità del riferimento all'Euribor per violazione dell'art. 2 della legge 10.10.1990 n. 287 deve ritenersi pertanto totalmente infondata, come di recente affermato in modo chiaro dal Tribunale di Torino con sentenza del 27.4.2016 ...”;
sub 5., che: l'argomentazione di controparte secondo cui la banca avrebbe “abusato” della garanzia prestata dai fideiussori, concedendo credito al debitore principale, pur conoscendone le difficoltà economiche e, quindi, una qualche rilevante inidoneità dal punto di vista del “merito creditizio”, violando l'art. 1956 C.C. non sarebbe condivisibile: sia perché l'art. 1956 C.C. sarebbe stato derogato dalle parti nell'art. 5 della lettera fideiussoria;
sia perché il fideiussore avrebbe dovuto dimostrare che, successivamente alla prestazione della fideiussione per le obbligazioni future, il creditore, senza autorizzazione, avrebbe concesso credito al terzo, pur essendo consapevole dell'intervenuto peggioramento delle condizioni economiche;

concludeva chiedendo il rigetto dell'impugnazione e la condanna dell'appellante al pagamento di spese e competenze del grado.
*

Differita l'udienza del 18.3.2022 dapprima al 16.0.2022 e, poi, previa surroga dell'originario relatore, al 17.3.2023, ivi, in esito ad ordinanza che rigettava la richiesta di richiesta di sospensione della provvisoria esecuzione della sentenza impugnata, le parti erano rimesse dapprima all'udienza collegiale del 1.4.2024 per la precisazione delle conclusioni e, poi, previa sostituzione del relatore, a quella del 15.04.2024 (che aveva luogo secondo il rito della trattazione scritta ex art. 127 ter C.P.C.).
Alla suddetta udienza, il precedente relatore, considerato che, in qualità di giudice aggregato, era anche difensore della in altro Distretto di Corte d'Appello, Controparte_3 rinviava la causa per la precisazione delle conclusioni all'udienza del 4.11.2024 davanti a Collegio in diversa composizione.
Ivi, dopo la sostituzione del suddetto relatore, senza alcuna ulteriore attività, in ragione delle note di trattazione depositate dalle parti nelle date del 28.10.2024 e del 30.10.2024, la causa veniva posta in decisione, con l'assegnazione dei termini di rito ai sensi dell'art. 190 C.P.C. per il deposito di comparse conclusionali e memorie di replica (in scadenza al 23.1.2025).
*
In sede di comparse conclusionali e di memorie di replica:

mentre la difesa delle parti appellanti (con atto depositato in modalità telematica in data 27.12.204) rilevava ancora che:

“... Ritenuta la eccepita nullità parziale ed intervenuta decadenza delle garanzie fideiussorie asseritamente rilasciate dagli appellanti in favore della società correntista. Il principio di diritto al riguardo più volte affermato in giurisprudenza (Cfr. per tutte Cassazione, Sez. III, Sent. del 16 ottobre 2017 n° 24296), nello specifico, rileva che, il preteso creditore, per far salvi i suoi diritti nei confronti dei fideiussori, avrebbe dovuto agire giudizialmente nei confronti della società correntista in ragione di proprie pretese creditorie entro il termine di sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione ex art. 1957, primo comma, C.C. CP_ Per essere più chiari, nel caso di specie , avendo esercitato la facoltà di scelta che è propria delle obbligazioni solidali, ed avendo così deciso di NON promuovere giudizialmente alcuna “istanza”, azione e/o domanda di pagamento, sia nei confronti della società correntista che nei confronti dei fideiussori, nel termine semestrale previsto dallo stesso art. 1957 C.C.., ha sostanzialmente rinunciato ad agire nei confronti dei garanti (nelle forme ordinarie). La sentenza a Sezioni Unite della Cassazione del 30 dicembre 2021 n° 41994 ha definitivamente plasmato il quadro normativo/giurisprudenziale di riferimento dell'eccezione sollevata/motivo di appello, affermando la nullità di qualsivoglia clausola derogatrice della disciplina legale dettata dall'art. 1957 C.C., ove presente, con conseguente intervenuta decadenza delle obbligazioni fideiussorie rilasciate dagli odierni appellanti. Tale dedotta circostanza è certamente rilevabile d'ufficio in ogni stato e fase del giudizio. La sentenza di primo grado avrebbe dovuto, quantomeno, affermare tale avvenuta decadenza/invalidità/nullità. Nell'affermato presupposto che questa Ecc.ma Corte d'Appello riterrà affermare, dunque, la nullità di alcune clausole, e tra queste la clausola che deroga all'art. 1957 C.C. e che, pertanto, debba applicarsi il termine semestrale previsto dal detto art. 1957 C.C., si reitera in questa sede l'eccezione di decadenza dall'azione nei confronti dei fideiussori. L'intenzione del Legislatore al riguardo, così come la giurisprudenza costante, sembra abbastanza chiara. L'art. 1957 C.C. dispone che “… il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell'obbligazione principale, purché il creditore abbia proposto le sue istanze contro il debitore entro sei mesi e le abbia continuate con diligenza”. Il creditore che non attiva tempestivamente gli strumenti di recupero del proprio credito nei confronti del debitore principale decade, pertanto, dal diritto di pretendere l'adempimento dal fideiussore... L'istanza del creditore deve essere necessariamente “giudiziale”, e cioè il ricorso ad un mezzo di tutela processuale, volto ad ottenere, in via di cognizione
o esecutivamente, secondo le forme e nei modi di legge, l'accertamento ed il soddisfacimento delle pretese del creditore (Cfr. Cass. n° 2898/1976), indipendentemente dal loro esito (Cfr. Cass. nn° 1724/2016, 6823/2001, 203/1997 e 6604/1994). Non costituisce pertanto valida “istanza” ex art. 1957 C.C., la notifica di un atto stragiudiziale (Cass. n. 283/1997) e neppure il precetto notificato dal creditore ma non seguito dall'esecuzione (Cass. n. 1724/2016). La giurisprudenza non ha ritenuto sufficiente neppure il deposito di una istanza di fallimento, essendo una mera sollecitazione dell'apertura di una procedura concorsuale che non concretizza l'esercizio di un diritto finalizzato al suo effettivo soddisfacimento (Cfr. Cass. Sent. n° 8723/1994). Non costituisce pertanto valida “istanza” ex art. 1957 C.C., la notifica di un atto stragiudiziale (Cass. n. 283/1997) e neppure il precetto notificato dal creditore ma non seguito dall'esecuzione (Cass. n. 1724/2016). La giurisprudenza non ha ritenuto sufficiente neppure il deposito di una istanza di fallimento, essendo una mera sollecitazione dell'apertura di una procedura concorsuale che non concretizza l'esercizio di un diritto finalizzato al suo effettivo soddisfacimento (Cfr. Cass. Sent. n° 8723/1994). L'art. 1957 C.C. dispone che dopo che il creditore abbia proposto le sue istanze contro il debitore, le debba altresì continuare con diligenza (art. 1957, 1° comma, C.C.). Il creditore deve, cioè, non solo iniziare l'azione giudiziale ma deve averla anche diligentemente coltivata, sino al compimento degli atti esecutivi necessari per la realizzazione dell'obbligazione garantita dal fideiussore. Le istanze non dovranno essere però abbandonate immotivatamente dal creditore, in quanto altrimenti il fideiussore avrà nuovamente diritto di eccepire al creditore la decadenza di cui all'art. 1957 C.C. Se la banca avesse voluto mantenere la propria garanzia fideiussoria avrebbe dovuto attivarsi per tempo con un giudizio monitorio! Il creditore, per far salvi i suoi diritti nei confronti dei fideiussori, avrebbe potuto / dovuto agire giudizialmente nei loro confronti, unitamente alla società correntista, purché le istanze ex art. 1957, primo comma, C.C., fossero state proposte entro il termine di sei mesi decorrente, quanto meno, dalla data della prima lettera di diffida e messa in mora. Per essere più chiari, nel caso di specie, avendo la banca esercitato la facoltà di scelta che è propria delle obbligazioni solidali, ed avendo così deciso di non promuovere le sue “istanze”, ha sostanzialmente “rinunciato” ad agire, sempre nel medesimo termine previsto dallo stesso art. 1957 C.C.., nei confronti dei garanti (nelle forme ordinarie)”;

di contro, parte appellata con atto depositato in modalità telematica in data 30.12.2024) insisteva rinnovatamente ex adverso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Per la disamina (nelle loro plurime articolazioni) della quaestio sub 1. e di quelle successive fino a 2.15., gioverà premettere in fatto quanto appresso:
a) (a tenore della citazione introduttiva di prime cure e dei successivi scritti difensivi delle parti odierne appellanti):
a.1) la società di aveva intrattenuto diversi Parte_1 Parte_1 rapporti con la filiale di Milazzo di tutti garantiti in via fideiussoria personalmente dai CP_9 menzionati in epigrafe e;
e segnatamente: Parte_1 Parte_2 1) Il conto corrente n. 525796 [a detta delle stesse, acceso prima del 1998 ma per tabulas risultante convenuto in data 24.9.1996 (come può evincersi dalle allegazioni e dalla produzione dell'istituto di credito di cui si dirà)], cd. “ordinario” – di qui in avanti,
“principale” – con contestuale apertura di credito;
2) un secondo conto corrente esso pure formalmente ordinario, ma successivamente
“trasformato” in conto anticipi, recante il n. 1339341, avente natura non autonoma, bensì accessoria, rispetto al rapporto sub 1), si dà costituirne mera integrazione contabile
[il dato è rimasto inter partes incontestato]; conto acceso a far data dal 2.10.2003 (per come dedotto dagli appellanti); 3) un “primo” mutuo chirografario n. 66606150063, stipulato in data 24.1.2007, con finalità di mutuo solutorio (per ripianare le passività medio tempore maturate nei rapporti sub 1) e sub 2); 4) un “secondo” mutuo chirografario n. 66601201843, stipulato (per le medesime finalità) in data 31.5.2010.
a.2) la citazione di prime cure lamentava in proposito – invocando anche il risarcimento del danno che da tanto sarebbe derivato ai clienti attori – il malgoverno da parte dell'istituto di credito, deducendo (quale fonte delle illiceità contrattuali asseritamente consumate dallo stesso con difetto di correttezza e buona fede abusando della propria posizione “dominante”):
sia dei rapporti sub 1) e sub 2), per:
a.2.1)
l'assenza di “… valido e chiaro strumento contrattuale al sorgere dei rapporti …” a.2.2) le pratiche:
- dell'anatocismo (anche in forma “nascosta”, per l'avvenuta appostazione nel c/corrente principale delle poste debitorie emergenti nel conto anticipi con impiego del tasso per interessi debitori del primo anziché del secondo);
- dell'utilizzazione per gli interessi passivi di tassi ultralegali;

- dell'imposizione – quali costi aggiuntivi – della c.m.s. in modo indeterminato e di spese ulteriori con svariata causale (gestione, istruttoria, infratrimestralità, scritturazione, ovvero “commissioni” et similia) senza clausole legittimanti;

- dell'antergazione dell'addebito per le voci passive e della postergazione dell'accredito per le voci attive, lucrandone l'effetto indebito d'incremento del debito (per interessi e c.m.s.); a.2.3) una comunicazione tra banca e clienti mai “… veramente completa, chiara ed esaustiva …”; a.2.4) il deficit di concertazione e trasparenza nella conduzione dei rapporti, con riferimento al successivo mutamento in itinere delle condizioni economiche originarie;

tanto che:
a.3) con perizia di parte, lo studio aveva rilevato – fino al 31.3.2013 – dalla disamina degli CP_8 estratti conto sia del c/corrente principale sia del c/anticipi (comunque nelle loro risultanze meglio valutabili in sede di c.t.u.), una rilevante discrepanza tra il dovuto quale contabilizzato dalla banca e quello effettivamente tale (come risultante dall'epurazione da esso prospettata delle poste, ivi indicate, asseritamente illegittime); ed in specifico sarebbero emersi: a.3.1) la pratica della capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi, sebbene non pattuita (e quindi illegittima);
a.3.2) l'appostazione a debito della c.m.s. senza specificazione né della periodicità né della base di calcolo ma del solo tasso ad essa relativo;

a.3.3)
l'appostazione con valuta fittizia;
a.3.4)
l'unilateralità dell'esercizio dello ius variandi;
sia dei rapporti sub 3) e sub 4), per i quali sarebbero ulteriormente emersi:
a.3.5)
l'applicazione d'un tasso variabile indicizzato EURIBOR non previsto ex contractu; a.3.6)
l'avvenuta traditio rei solo parziale (ed in minus) rispetto al pattuito, a causa della contabilizzazione d'un passivo sovradimensionato in quanto fatto lievitare indebitamente dalle illegittimità retro stigmatizzate, come provato sub a.3);
con necessità di loro rimodulazione ai tassi legali;

sia, infine, dei rapporti fideiussori (per specifiche doglianze, di cui si dirà più avanti);
a.4) il petitum invocato (in sostanziale rivisitazione dei saldi tutti pretesi dalla banca) era così articolato:
a.4.1) declaratoria di mancanza di contratti scritti e conseguente nullità ex art. 117 TUB dei rapporti dedotti in giudizio;
ovvero:
a.4.2) declaratoria di nullità delle clausole tutte sub a.3., tanto nel c/corrente principale quanto nel c/anticipi, o perché non pattuite per iscritto o perché prive di specifica pattuizione legittimante o perché insufficientemente determinative delle condizioni economiche in questione, o perché prive di causa ovvero perché inducenti sperequazione non giustificabile tra le parti;

a.4.3) rilievo dell'usurarietà dei tassi praticati in concreto (sebbene tale illegittimità non fosse stata denunciata nella causa petendi);
a.4.4) rideterminazione del saldo finale, previo accertamento e declaratoria della non debenza d'ogni posta risultata illegittima;

a.4.5) condanna della banca alla rifusione d'ogni somma indebitamente ritenuta, sia nei c/correnti sia nei mutui ed al risarcimento (nella misura di giustizia) dei danni da tanto derivati, nonché al pagamento delle somme eventualmente risultanti sub a.4.4) a credito delle parti attrici;

a.4.6) declaratoria di nullità delle fideiussioni;

a.5) quale mezzo al fine, le parti attrici instavano per l'ammissione di ordine d'esibizione ex art. 210 C.P.C. a carico della controparte nonché di c.t.u. contabile;

b) secondo quanto è dato apprendere dalla perizia dello studio del dott. Persona_1 nel testo datato 24.6.2013 – unico documento prodotto, a sostanziare e suffragare le tesi delle parti attrici – (dell'ulteriore nota di c.t.p. del 24.3.2105, prodotta successivamente alla costituzione di parte convenuta, si dirà appresso):
b.1) difettava il contratto donde il c/corrente principale, che risultava tuttavia comunque anteriore al 1998 e ancora in essere;
il c/anticipi era stato chiuso nel giugno del 2010;
b.2) in virtù delle due schede contrattuali rese disponibili al c.t.p. dalle parti attrici – asseritamente, queste avevano riferito di non aver memoria d'aver mai sottoscritto i contratti d'apertura di credito relativi al c/corrente principale e al c/anticipi né di possederne copia – nonché degli estratti conto sia del c/corrente principale (dal 1.1.1999 al 31.3.2013) sia del c/anticipi (dal 2.10.2003 al 30.6.2010) da costui vagliati [detti documenti, si osserva, non erano allegati alla relazione in argomento], si dava evidenza, a detta del sottoscrivente, di:
- difetto di sottoscrizione da parte della banca (donde l'assenza di un contratto scritto per l'occorso);
- indebita applicazione d'interessi (attesa la nullità dei contratti de quibus) sia nel c/corrente principale (da azzerarsi in toto) sia nel c/anticipi (da ridimensionarsi al tasso legale);
- avvenuta capitalizzazione trimestrale delle competenze;

- impiego nel c/principale per le poste debitorie rivenienti dal c/anticipi di tassi diversi da quelli in esso previsti (con ricalcolo del saldo finale, previa loro rettifica a pro' del cliente, in ammontare attivo di euro 12.122,85);
- in generale, indicazione in percentuale dei soli tassi debitori e senza specificazione di eventuale capitalizzazione infrannuale;

- indicazione in percentuale del tasso debitore per c.m.s., senza ulteriore integrazione e/o specificazione (quanto ai criteri della relativa operatività), con conseguente epurabilità della voce per complessivi euro 12.238,26;
- mediante il ricorso al cd. gioco delle valute, amplificazione indebita del passivo a carico del cliente [non era chiarito, però, come e quando dette asserite indebite antergazione e postergazione avrebbero avuto luogo];
b.3) la rielaborazione operata epurando le appostazioni avvenute in pregiudizio del cliente conduceva alla liquidazione, in luogo d'un saldo negativo e quindi di dare (di euro 39.756,18), d'un saldo attivo di avere (di euro 12.642,54 ovvero, se applicati interessi nella sola misura legale, di ben euro 121.816,42);
b.4) in allegato era quindi aggiunta una scheda riepilogativa dei trimestri in cui era stato anche riscontrato il superamento dei tassi soglia in tema di usura (v. p. 15 del documento in questione, in cui tuttavia si rileva che il rapporto per il quale tale elaborazione aveva avuto luogo era solo quello del cd. c/anticipi);
c) (secondo quanto si trae dalla produzione integrativa della citazione d'appello, confermativa delle acquisizioni di cui alla memoria di primo termine di prime cure):
c.1) con missive in data 8.8.2003, ad avviso di questa Corte qualificabili come lettere-contratto – non recando previsione di dissenso al riguardo – la società debitrice principale dava riscontro alla banca d'aver preso atto dell'avvenuta “apertura” in pari data sia di un conto corrente “ordinario” sia di un conto anticipi, entrambi “allo scoperto” (il primo, fino ad euro 520.000; il secondo fino ad euro 1.339.441) con fido fino a euro 250.000, con validità “a revoca”, alle seguenti condizioni:
(c/ordinario) tasso creditore: 0.50%; tasso debitore: 7,25%; capitalizzazione degli interessi sia creditori sia debitori trimestrale;
c.m.s. trimestrale intrafido allo 0,250%, extrafido allo 0,375; tasso debitore extrafido e moratorio: 8,75%; spese previste (e d'importo predeterminato): tenuta conto (mensile); singola operazione;
invio comunicazioni;
estinzione; con specificazione della decorrenza della valuta su prelievi e versamenti (in questo caso, da uno e fino a tre giorni);
(c/anticipi) idem;

c.2) erano prodotti gli estratti conto del c/anticipi, solo dal 30.9.2007 al 31.12.2009;
c.3) erano prodotti gli estratti conto del c/ordinario;
c.4) erano prodotti documenti di sintesi, riepilogativi delle condizioni economiche praticate sia nel c/principale sia in uno dei due mutui (id est, il rapporto n. 066 601 020 1843);
d) con la comparsa di costituzione, la banca replicava che:
d.1) il c/corrente ordinario era stato aperto in data 24.9.1996 ed era tutt'ora in essere;
parimenti in essere erano i rapporti a questo connessi, id est i due mutui contratti a fini di rientro dell'esposizione debitoria maturata medio tempore;
d.2) il detto c/corrente era con fido ed aveva, a tenore della stessa c.t.p. delle controparti, saldo negativo, donde la certezza di versamenti solo ripristinatori (e non anche solutori) sul medesimo;
di qui, l'inammissibilità del petitum di ripetizione d'indebito formulato;

d.3) la banca aveva consegnato in data 31.1.2014 copia della documentazione richiesta alle parti attrici, donde la carenza d'interesse rispetto all'ordine d'esibizione invocato;

e) (come si trae dalla produzione di prime cure di parte appellata):
e.1) con lettera-contratto in data 24.9.1996, la società debitrice principale dava riscontro all'istituto di credito dell'avvenuta accensione – da presumersi, in pari data – di:
c/corrente ordinario “allo scoperto” con fido fino a lire 500 milioni (quello sub 1), alle seguenti condizioni: tasso creditore: 5,50%; tasso debitore per apertura di credito: 11% intrafido (13,50 extrafido); capitalizzazione degli interessi sia creditori sia debitori annuale;
c.m.s. trimestrale intrafido allo 0,125%, extrafido allo 0,250%; spese previste (e d'importo predeterminato): istruttoria fido;
tenuta conto (trimestrale); singola operazione;
costo assegno;
invio comunicazioni;
con specificazione della decorrenza della valuta su prelievi e versamenti (in questo caso, da uno e fino a due giorni);
contestuale apertura di credito sul medesimo, alle seguenti condizioni: tasso debitore 18,75%; tasso interesse moratorio: 19,50%; spese previste (e d'importo predeterminato): istruttoria pratica;
commissione per singolo effetto, in piazza e fuori piazza;
commissioni incasso presso PPTT;
invio comunicazioni;
invio effetti;
commissioni per insoluti, richiamati, protestati;
con specificazione della data di valuta per accrediti, addebiti, insoluti, richiamati, protestati, a vista o a scadenza (in piazza e fuori piazza)
e.2) con scheda/missiva in data 16.2.1999, la società debitrice principale dava riscontro all'istituto di credito dell'avvenuta accensione – da presumersi, in pari data – di:
altro c/corrente ordinario, con fido utilizzabile fino a lire 400 milioni (verosimilmente -ma la circostanza è rimasta priva di sia riscontro sia di contestazione dalle parti attrici – quello poi trasformato in c/anticipi), alle seguenti condizioni: tasso creditore: 0,25%; tasso debitore per apertura di credito: 13% intrafido (14 extrafido); capitalizzazione degli interessi sia creditori sia debitori annuale;
c.m.s. trimestrale intrafido allo 0,50%, extrafido allo 0,60%; spese previste (e d'importo predeterminato): tenuta conto (mensile); singola operazione;
invio comunicazioni;
costo assegno;
con specificazione della decorrenza della valuta su prelievi e versamenti (in questo caso, da uno e fino a sette giorni);
e.3) n. 15 proposte di modifica unilaterale – da presumersi, in difetto d'allegazione e prova contrarie, assentite dal cliente – di cui:
n. 11 per il c/corrente ordinario sub 1) (tra l'11.8.2008 ed il 28.2.2013); n. 4 per il c/anticipi sub 2) (tra il 30.9.2006 ed il 26.5.2009);
f) con missiva del 24.3.2015 del c.t.p. delle parti allora attrici, in riscontro alla superiore produzione dell'istituto di credito, si rilevava che:
- i contratti in essere risultavano privi di sottoscrizione da parte della banca;

- v'era indicazione in percentuale dei soli tassi debitori e senza specificazione di eventuale capitalizzazione infrannuale;

- v'era indicazione in percentuale del tasso debitore per c.m.s., senza ulteriore integrazione e/o specificazione (quanto ai criteri della relativa operatività);
g) con gli scritti difensivi successivi, le parti allora attrici assumevano: g.1) con la memoria cd. di primo termine:
in punto d'ammissibilità del petitum di ripetizione d'indebito azionato:
dapprima, che:
“… il rapporto regolante l'apertura di credito deve intendersi già definitivamente cessato/revocato in conseguenza del fatto che la banca non ha più permesso la normale operatività sul rapporto affidato. Nello specifico, la odierna società attrice già dalla metà del 2013 non è più nelle condizioni di poter utilizzare liberamente la scopertura a suo tempo concessa. Peraltro, già da prima che venisse avviata l'azione era stata privata della normale operatività in quanto ritenuta una “posizione a rischio”. Insomma, l'azione proposta, così come la spiegata domanda di ripetizione dell'indebito, deve inquadrarsi nell'ambito del rapporto di apertura di credito che, benché il rapporto di conto corrente risulti ancora in essere, deve intendersi da questo distinto, siccome avente vita autonoma con separati momenti di apertura e chiusura …”;
con apparente limitazione in parte qua, pertanto, del petitum dalla banca contestato in toto;
nel corpo dello stesso scritto difensivo, più avanti, che:
“… l'azione di accertamento negativo, così come quella di ripetizione, sono strettamente collegate alla proposta domanda /eccezione di nullità (oltre che in generale dei contratti di conto corrente e/o apertura di credito, delle clausole che prevedono la capitalizzazione, la c.m.s., costi e spese di tenuta conto, calcolo della valuta ecc …), che ne costituisce un antecedente logico/giuridico; un accertamento del mero diritto, volto alla ricostruzione dell'effettivo saldo del conto (con riferimento a tutti i rapporti intercorsi), ritenuto imprescrittibile come tutte le azioni di accertamento, comporta un'operazione di epurazione degli addebiti illegittimi e il ricalcolo di interessi e competenze al fine di determinare il saldo attuale sviluppando ex novo tutti i conteggi a mezzo della disponenda CTU, di cui anche in questa sede si reitera richiesta di ammissione. All'esito, dunque, si arriverà a determinare l'eventuale sussistenza di un residuo debito della società correntista o, diversamente, in che misura vi sia un credito della stessa, con l'ovvia conseguenza che la banca sia tenuta a corrispondere detta somma … maggiorata di interessi legali e rivalutazione, oltre al pagamento di una somma, valutata in via equitativa, a titolo di risarcimento per i motivi spiegati in atti …”;
con palese conferma dell'attualità dell'interesse alla statuizione anche sulla ripetizione d'indebito in caso d'accertamento di saldo positivo a sé favorevole;

g.2) quanto all'avvenuta produzione da parte propria di documentazione esaustiva ai fini del decidere, che:
“… la perizia redatta dallo studio Professionale Cincotta e prodotta a corredo dell'atto introduttivo ha analizzato i documenti (scalari e riepilogo competenze) dall'1/1/1999 (tutti versati in atti) …”;
mentre, in realtà e a ben vedere, sin d'ora si ribadisce che la sola produzione disponibile nell'incarto processuale era (ed è) quella retro illustrata analiticamente;

ed ancora:
“… indipendentemente dalla circostanza che la causa sia stata instaurata dal “supposto” debitore, la prova deve comunque gravare sempre sul titolare del diritto di cui si chiede l'accertamento … i documenti di sintesi non sono idonei a sanare la nullità ed inefficacia delle originarie convenzioni …”;
“… La banca convenuta afferma in comparsa che la società correntista avrebbe approvato specificamente per iscritto la clausola che prevede la pari periodicità (trimestrale) di capitalizzazione degli interessi sia debitori che creditori e ciò in conformità alla delibera CICR del 2000, per cui la capitalizzazione, sempre a dire della banca, non sarebbe contra legem. L'assunto non è condivisibile … anche perché la condizione di reciprocità non risulta soddisfatta quando, come nel caso di specie, gli interessi passivi per il cliente risultano effettivamente diversi per effetto dell'anatocismo, mentre quelli attivi sempre per il cliente non sembrano risentire per nulla dell'effetto della capitalizzazione trimestrale …”;
“… i rapporti si sono sostanziati sin dall'inizio in aperture di credito, in quanto la società attrice ha sempre attinto capitali di esclusiva proprietà della banca, ne consegue che i tassi debitori e creditori convenuti in occasione della apertura dei conti non possono essere applicati perché riferiti a conti correnti di corrispondenza e non alle aperture di credito …”;
“… la banca non ha nemmeno fornito la prova, ritenuta indispensabile ai fini della prova costitutiva del “supposto” diritto di credito, dell'avvenuta comunicazione al cliente/correntista, preventivamente al giudizio, di tutti i singoli estratti conto analitici …”;
“… la mancata previsione del criterio di calcolo, in assenza di criteri integrativi del contratto che siano validamente richiamati nel contratto stesso, lascia tutto al potere unilaterale della banca, e comporta l'assoluta indeterminatezza della clausola e, dunque, la nullità della stessa ex artt. 1346 e 1419 comma 1 C.C. …”;
“… L'assenza di valida convenzione scritta relativa al contratto di conto corrente principale, la mancanza/inesistenza di valida causale dell'addebito, e-o la indeterminatezza dei presupposti, della misura e delle modalità di calcolo, rendono analogamente illegittimi tutti gli importi addebitati e capitalizzati per spese di tenuta conto e di operazione effettuati dalla banca in danno di parte attrice. L'esame degli estratti conto, oggetto di una richiesta CTU, consentirà di individuare tali costi, indicati con le più varie denominazioni, da spese di scritturazione a spese di invio estratto conto, assicurazione, ecc.; tali somme dovranno essere scorporate dai saldi dei conti intrattenuti dall'attrice. A tal fine, atteso il mancato riscontro alla richiesta di documentazione formalizzato dalla correntista, odierna società attrice, si reitera la richiesta di esibizione e/o produzione ex art. 210 c.p.c. già formulata nell'atto introduttivo …”;
g.4) con produzione avvenuta in sede di deposito della memoria difensiva del 30.10.2015, la difesa delle parti allora attrici rendeva disponibili:
g.4.1) 18 documenti di sintesi relativi al c/corrente principale, relativamente a periodo compreso tra il 1.3.2004 ed il 2.8.2013;
15 documenti di sintesi relativi al c/anticipi, per il periodo dal 31.3.2004 al 1.6.2010; 2 documenti di sintesi relativi al mutuo n. 066 606 015 0063, tra il 1.6.2009 ed il 5.7.2010;
4 documenti di sintesi relativi al mutuo n. 066 601 020 1843, tra il 24.6.2010 ed il 4.7.2013; in proposito, si rileva, detti documenti soltanto riepilogavano e censivano le condizioni economiche relative e loro variazioni successive;

g.4.2) gli estratti del c/anticipi (già versati nell'occasione richiamata sub c.2) con decorrenza dal 30.9.2007) per il periodo dal 31.12.2007 al 31.12.2009;
mentre in proposito dovrà avvisarsi fin d'ora che non v'è però traccia nel fascicolo processuale:
- né del carteggio;

- né delle schede riepilogative;

asseritamente allegati alle relazioni dello studio , ossia, come dall'atto CP_8
d'impugnazione:
“… a) Conteggio inerente il conto anticipi n° 1339341 dei trimestri nei quali è stato rilevato il superamento del tasso soglia e/o differenze tra tassi convenzionali e legali, con esplicito richiamo al tasso soglia tempo per tempo vigente, con una differenza a credito accertata / quantificata in €. 12.122,85; b) Scheda di calcolo con il riconteggio dei rapporti intrattenuti sul c/c 525796 – per tutto il periodo supportato dagli estratti conto versati in atti, che epurati dalle irregolarità riscontrate hanno dato una differenza a credito accertata / quantificata in €. 12.642,54 avere;
differenza che, utilizzando il ricalcolo al tasso legale, hanno portato il saldo del conto corrente ad €. 121.816,42 avere (ovvero una differenza a favore del cliente, tenuto conto del saldo debitore riportato dalla banca alla data del 31/3/2013, di
€. 161.572,60) …);
sono invece disponibili gli estratti conto ed allegati del c/ordinario, id est:
“… tutti gli estratti c/c ordinario n° 525796 con scalari e riepilogo competenze dall'1/1/1999 al 31/3/2013 …”;
dato che detta documentazione ultima è presente nell'incarto di lite in forma cartacea;

h) il g.i. ha disatteso la richiesta di c.t.u. (oggi reiterata) con ordinanza del 30.1.2020;
i) anche la richiesta istruttoria di prova per testi disattesa dall'ordinanza del g.i. del 30.1.2020 era reiterata in sede di precisazione delle conclusioni di prime cure ed è stata nuovamente formulata (sia pure con richiamo per rinvio) nelle conclusioni dell'atto d'impugnazione.
*
Ciò rilevato in fatto, con il motivo di gravame sub 1. gli appellanti si dolgono del fatto che il Giudice a quo avrebbe dichiarato inammissibile la domanda di ripetizione d'indebito, accogliendo l'eccezione mossa dall'istituto di credito per essere stata l'azione proposta asseritamente prima della chiusura del rapporto contestato, da intendersi invece sub 1.2. costituito dall'endiadi di quelli sub 1) e sub 2) e quindi suscettibile di ripetizione d'indebito quanto meno per l'avvenuta cessazione del c/anticipi. La difesa ha dedotto ancora, sub 1.2., contraddittoriamente rispetto a precedente arguizione, che anche il c/principale sarebbe stato chiuso, ma, a fronte della contraria obiezione di parte appellata, nel difetto di prova di riscontro detto assunto delle parti appellanti va in limine ritenuto infondato.
Ora, in parte qua si legge nella sentenza in riesame quanto appresso:
“… parte attrice non contestava detta circostanza, confermando che il contratto di conto corrente risultava ancora in essere al momento della domanda, mentre deduceva che il rapporto regolante l'apertura di credito, da intendersi rapporto distinto da quello di conto corrente, era già sostanzialmente cessato/revocato in conseguenza del fatto che la banca non ne permetteva più la normale operatività. Deve ritenersi, quindi, pacifico - per stessa ammissione di parte attrice - che il conto corrente n. 525796 ed il conseguente rapporto tra correntista ed istituto bancario convenuto fossero ancora in essere al momento della notifica dell'atto introduttivo del presente giudizio …”;
il che resta allo stato ineccepibile: ed ancora:
“… Con riguardo, poi, al rapporto n. 1139341 parte attrice allegava in citazione la funzionalità di esso come conto anticipi, circostanza questa confermata dalla produzione, da parte della banca convenuta, del relativo contratto dell'8.8.2003. Come è noto, il conto anticipi è accessorio rispetto al conto corrente ordinario: le rimesse annotate sui conti anticipi non hanno natura solutoria, costituendo tali conti una mera evidenza contabile dei finanziamenti per anticipazioni su CP_ crediti concessi dalla al cliente, ove vengono annotati in "dare" le anticipazioni erogate al correntista ed in "avere" l'esito positivo della riscossione del credito, sottostante agli effetti commerciali presentati dal cliente;
il rapporto tra la banca e il cliente viene rappresentato, invece, esclusivamente dal saldo del conto corrente ordinario, ove affluiscono tutte le somme portate dai titoli, dalle ricevute bancarie e dalle fatture presentate per l'incasso, somme che possono essere considerate pagamenti nei limiti in cui abbiano contribuito a ridurre lo scoperto del conto ordinario (cfr. Cass. Civ., sez. I, 16/03/2018, n. 6575). Il funzionamento sopra sinteticamente delineato comporta un collegamento negoziale tra il conto anticipi e il conto corrente di corrispondenza, al punto che può ritenersi che unica sia l'operazione economica di finanziamento e unico sia il rapporto creditizio in essere. È smentita, quindi, la dedotta autonomia del conto anticipi. Tanto ciò vero che la stessa parte attrice con riguardo al conto anticipi non deduceva la sua chiusura quanto piuttosto la sua sostanziale non operatività. Certo è che, stante il collegamento tra i due rapporti, non è predicabile un'azione di ripetizione con esclusivo riferimento al solo rapporto accessorio. Ciò posto, avuto riguardo alle domande articolate in atti, gli attori chiedevano, previo accertamento della nullità di clausole contrattuali, di rideterminare il saldo del rapporto di conto corrente, con condanna dell' convenuto CP_4 alla restituzione delle somme indebitamente versate dalla correntista. La domanda di ripetizione di indebito ex art. 2033 C.C., essendo il rapporto di conto corrente ancora aperto al momento della domanda non poteva essere proposta. Al riguardo, si osserva che - in applicazione dei noti principi affermati da Cass. Civ., Sez. Un. n. 24418/2010 e condivisi in modo pacifico dalla giurisprudenza di merito - l'azione di ripetizione di indebito non è proponibile dal correntista fin quando non sia avvenuta la chiusura dei conti in relazione ai quali ha agito in giudizio, non potendosi configurare, sino ad allora, dei pagamenti aventi natura solutoria di cui chiedere la restituzione (a meno che, ovviamente, non si dimostri che sono stati effettuati, nel corso del rapporto, pagamenti di tale natura: ipotesi non ricorrente nella specie)
…”.
Il motivo di gravame sub 1.1. è infondato.
È ius receptum, per consolidato insegnamento della Suprema Corte, che l'azione di ripetizione ex art. 2033 C.C. per i pagamenti eseguiti dal correntista può essere proposta utilmente da costui solo quando viene estinto il rapporto di conto corrente, perché solo da quel momento il credito, asseritamente vantato, diventa esigibile. Ed invero, la Suprema Corte (ex multis, v. Cass. civ., nn.: 7697/2023; 6707/2024; nonché, antea, Cass. civ., n. 789/2013 e Cass. Civ., SS.UU., n. 24418/2010) ha avuto modo di sostenere – con indirizzo costante – che:
«.. L'annotazione in conto di una posta di interessi illegittimamente addebitati dalla banca al correntista comporta un incremento del debito dello stesso correntista, o una riduzione dei credito di cui egli ancora dispone, ma in nessun modo si risolve in un pagamento, nel senso che non vi corrisponde alcuna attività solutoria nei termini sopra indicati in favore della banca;
con la conseguenza che il correntista potrà agire per far dichiarare la nullità del titolo su cui quell'addebito si basa (allo scopo eventualmente di recuperare una maggiore disponibilità di credito, nei limiti del fido accordatogli), ma non potrà agire por la ripetizione di un pagamento che, in quanto tale, da parte sua non ha ancora avuto luogo. Di pagamento, nella descritta situazione, potrà dunque parlarsi soltanto dopo che, conclusosi il rapporto di apertura di credito in conto corrente, la banca abbia esatto dal correntista la restituzione del saldo finale, nel computo del quale risultino compresi interessi non dovuti e, perciò, da restituire se corrisposti dal cliente all'atto della chiusura del conto ...»;
con l'opportuna integrazione (cfr. Cass. Sez. I, ordinanza n. 13586 del 16/5/2024) – adesivamente sottolineata, seppur senza citazione di precedenti di legittimità, dalla motivazione surriferita del Giudice a quo – per cui:
«… in tema di operazioni bancarie regolate in conto corrente, il correntista può esercitare l'azione di ripetizione dell'indebito ex art. 2033 C.C. anche in costanza di rapporto (c.d. "conto aperto"), se avente ad oggetto versamenti di natura solutoria, ma in tal caso ha diritto unicamente al saldo del conto, eventualmente rettificato nelle poste illegittimamente annotate, sicché l'azione di indebito da parte sua, che in presenza di rimesse solutorie si rende proponibile anche se il conto non sia stato ancora chiuso, si risolve solo nella determinazione di un saldo purgato delle annotazioni illegittime, senza alcuna sanzione restitutoria in danno della banca;
infatti solo a conto chiuso, venuta meno la indisponibilità dei singoli crediti, di cui all'art. 1823, comma 1, C.C., l'azione di indebito può determinare l'obbligo per la banca di rimborsare le somme illegittimamente incamerate …».
Ora, ad avviso di questo Collegio: - con riferimento al conto corrente ordinario n. 525796:
il primo Giudice, ha condivisibilmente dichiarato inammissibile la domanda di ripetizione in origine promossa (perché le parti interessate non hanno mai provato che il contratto di conto corrente de quo non risultasse ancora in essere al momento della domanda, né hanno provato l'intervenuta chiusura, in data antecedente alla proposizione della citata domanda, del medesimo rapporto ovvero del conto anticipi n.1139341, anche a fronte dell'eccezione proposta dalla banca che, sin dal suo primo atto difensivo, ha dedotto la perdurante pendenza di entrambi i rapporti contrattuali de quibus (donde l'inammissibilità dell'azione restitutoria connessa pure incoata);
- né può persuadere l'argomentazione delle parti appellanti, là dove opinano che la domanda di ripetizione sarebbe stata ritualmente proposta, perché il rapporto bancario di conto corrente di corrispondenza sarebbe definitivamente cessato nelle more del giudizio – circostanza che sarebbe stata (astrattamente) sufficiente per far ritenere ammissibile l'azione di ripetizione (v. sul punto, Cass. civ., n. 15797/2018) – dovendosi dare atto che esse non hanno dimostrato la chiusura del rapporto di cui trattasi neppure in corso di causa;

- circa il c/anticipi n. 1339341, gioverà poi puntualizzare (così Cass. 20/6/2011, n. 13449) che:
«… Nella prassi bancaria, invero, possono costituirsi, in capo al medesimo cliente, sia un ordinario conto corrente di corrispondenza, sia un diverso conto transitorio ad esso collegato, denominato frequentemente come "conto anticipi su effetti salvo buon fine", od altre espressioni analoghe, in esecuzione di un'operazione di anticipazione di effetti. I diversi conti possono presentarsi, dunque, come avvinti da nessi funzionali reciproci, oppure come del tutto indipendenti. Nel primo caso, il saldo passivo del cd. conto per anticipo fatture non esprime una posizione debitoria autonoma e separabile, rispetto al saldo del conto corrente di corrispondenza, onde non si giustifica la pretesa creditoria di nessuna delle parti del rapporto, ove fondata su di uno solo di detti conti: ciò, in particolare, quanto alla pretesa della CP_ di esigere il saldo passivo concernente il predetto conto anticipi, indipendentemente dal conto corrente ordinario cui accede. Al contrario, la ricostruzione del saldo dare-avere tra le parti necessariamente attiene al complessivo rapporto. Come questa Corte ha già avuto occasione di osservare, infatti, sovente i conti in questione non sono normalmente operativi, ma rappresentano una mera "evidenza contabile" dei finanziamenti per CP_ anticipazioni su crediti concessi dalla al cliente. Si è, così, rilevato come su di essi, in sostanza, l'istituto annota in "dare" al correntista l'importo di dette anticipazioni, di volta in volta erogate in occasione della presentazione di effetti, o della cd. carta commerciale, importo che riannota in "avere", una volta che abbia provveduto a riscuotere il credito sottostante in virtù del mandato all'incasso usualmente conferitogli;
onde, poi, dopo l'annotazione del rientro delle somme anticipate, il cliente può dunque tornare ad usufruire di nuove anticipazioni, sino al limite CP_ dell'affidamento concessogli. In tale situazione, il rapporto di debito-credito fra la e il correntista è rappresentato, in ogni momento, dal saldo del conto corrente ordinario, sul quale le anticipazioni affluiscono mediante "giroconto" ...»;
e (con Cass. Sez. I, ordinanza n. 14321 del 5/5/2022):
«… Nella prassi bancaria, a seconda di come le parti abbiano deciso di regolare i loro rapporti, il "conto anticipi" può costituire un conto separato e a sé stante rispetto ai conti correnti di corrispondenza intestati allo stesso cliente, ovvero connotarsi come un conto transitorio, normalmente non operativo, collegato agli altri conti dello stesso cliente, avente la funzione di dare evidenza contabile alle anticipazioni su crediti concesse e riportate nei conti correnti di corrispondenza mediante operazioni di giroconto. Nel primo caso, il saldo a debito del "conto anticipi" rappresenta effettivamente il capitale anticipato e non rimborsato, quale posizione giuridicamente distinta rispetto al saldo (a credito o a debito) degli altri conti dello stesso cliente. Nel secondo caso, invece, il saldo a debito del "conto anticipi" è giuridicamente inscindibile dal saldo dei conti correnti di corrispondenza, cui è collegato, poiché necessita della ricostruzione dei rapporti dare-avere risultanti da questi ultimi. Ne consegue che, quando è presente un "conto anticipi", il giudice di merito, per determinare correttamente le somme a debito o a credito del correntista, deve prima accertare la natura di tale conto, procedendo a conteggiare separatamente il saldo in esso riportato solo nel caso in cui ne riscontri l'autonomia dagli altri conti …»;
dunque, il conto anticipi può costituire oggetto di un'autonoma azione giudiziaria da parte del correntista solo se e quando la linea di credito per anticipazioni sia del tutto autonoma.
Nel caso di specie, è pacifico (e riconosciuto dagli stessi appellanti) che il predetto conto anticipi sussistesse, quanto meno come rapporto di fatto, e presentasse una connessione stabile e funzionale con il conto corrente ordinario, cosicché non risultava (né risulta) indipendente, bensì avvinto da un reciproco ed inscindibile nesso funzionale al primo.
Di guisa, deve ritenersi che il conto anticipi de quo non poteva (e non può) costituire oggetto di un'autonoma azione di ripetizione;
tra l'altro, anche se lo si volesse ritenesse estinto prima della proposizione della domanda di ripetizione (il segnalato difetto d'operatività dopo il 2010 di detto rapporto non è stato smentito dalla banca resistente), non potrebbe, comunque, costituire oggetto autonomo di tale domanda, la cui esperibilità ed ammissibilità è infatti comunque subordinata all'avvenuta chiusura del conto corrente ordinario, cui il conto anticipi de quo era collegato.
Da quanto sopra deriva la conferma della sentenza di primo grado circa l'inammissibilità dell'azione di ripetizione proposta con riferimento sia al conto corrente ordinario n. 525797 sia al conto anticipi n. 1339341.
*
Già detto del deficit di produzione asseritamente presente – secondo l'allegazione sub 2.1. – nell'incarto processuale;

con i motivi d'appello sub 2.2, sub 2.3. e sub 2.4., gli appellanti sostengono in primis che:
- del conto anticipi n. 1339341 non sarebbe stata sottoscritta, alla sua apertura, alcuna scheda negoziale;

ed ulteriormente che:
- non sarebbe stata documentata l'avvenuta sottoscrizione anche da parte del funzionario della banca: né del contratto di conto corrente principale, e del relativo contratto di apertura del credito, n. 525796; né del contratto di apertura del credito dell'8.8.2023 a valere sul conto corrente n. 525796; né, ancora, del contratto di apertura di credito dell'8.8.2003 a valere sul conto anticipi n,
1339341 (collegato al rapporto principale);
donde la conferma della nullità, tra l'altro tempestivamente eccepita (si v. retro sub a.4.1) e sub a.4.2), di tali supposte fonti negoziali dei superiori rapporti di lite.
Lamentano, inoltre, che il primo Giudice avrebbe erroneamente rigettato nel merito la concorrente domanda di accertamento negativo – seguente alla declaranda nullità dei contratti e rapporti de quibus – in ragione della convinzione (infondata) che gli stessi non avrebbero fornito quanto a ciò indispensabile, sin dall'avvio del rapporto, in quanto l'onere della prova relativa sarebbe stato, diversamente da quanto opinato dal decidente, a carico della banca convenuta.
Il motivo di gravame, nella superiore sua articolazione, è parzialmente fondato.
La Corte osserva che, se è vero che l'azione di ripetizione dell'indebito non è proponibile durante la vigenza del rapporto contrattuale, è altrettanto vero – come peraltro riconosciuto pure dal Giudice a quo – che il cliente ha comunque la facoltà di esperire in sua costanza un'azione di accertamento negativo, al fine di far acclarare in giudizio, anche prima della chiusura del conto, la nullità o la validità delle clausole anatocistiche, nonché la legittimità o meno degli addebiti illegittimi eventualmente effettuati in proprio danno, ed al conseguente fine di ottenere una rettifica in suo favore dei rapporti di dare-avere rispetto al saldo come contabilizzato dall'istituto di credito, e quindi senza dover attendere necessariamente la cessazione del rapporto bancario contestato (cfr. Cass. Civ., n. 21646/2018; Cass. civ., SS.UU., n. 24418/2010; Cass. Civ., n. 798/2013).
Del resto, la stessa azione di ripetizione d'indebito presuppone, in ogni caso, e quindi
“comprende” nel suo contenuto essenziale l'accertamento dell'effettiva sussistenza e/o legittimità dell'obbligo che ha dato luogo ad un pagamento considerato indebito, cui seguirà un corollario di condanna al pagamento dello stesso indebito solo qualora la relativa somma sia divenuta esigibile (Cass. civ. n. 7696/2023).
Ciò implica che, se venga promossa una ripetizione d'indebito (come nel caso in riesame) a conto
“affidato” ed ancora “aperto” e, dunque, inammissibile nel petitum condannatorio, il petitum d'accertamento negativo che in essa sia comunque stato postulato – il quale invece è pienamente, come tale, ammissibile – non può che essere regolamentato in tema di onere della prova relativa dal medesimo regolamento che inerisce la ripetizione d'indebito.
Questa Corte ha già avuto modo di rilevare che:
“… In linea di principio, secondo l'insegnamento giurisprudenziale maggioritario della Suprema Corte, grava su colui che agisce per far valere l'illegittimità del praticato anatocismo, dell'applicazione di interessi passivi ultra-legali, della commissione di massimo scoperto, di altre spese e costi aggiuntivi e quant'altro la prova dell'inesistenza di accordi tra le parti che abbiano legittimato tale operato dell'istituto di credito, anche se trattasi di prova negativa. È stato affermato, segnatamente, che nei rapporti di c/corrente bancario, il cliente che agisca per ottenere la restituzione delle somme indebitamente versate in presenza di clausole nulle ha l'onere di provare l'inesistenza della causa giustificativa dei pagamenti effettuati mediante la produzione del contratto che contiene siffatte clausole, senza poter invocare il principio di vicinanza della prova al fine di spostare detto onere in capo alla banca, tenuto conto che tale principio non trova applicazione quando ciascuna delle parti, almeno di regola, acquisisce la disponibilità del documento al momento della sua sottoscrizione (v. Cass. civ. nn. 33009/2019; 11543/2019; 7501/2012; 3387/2001; 2334/1998). Non è sufficiente, secondo tale indirizzo, fornire la prova dell'avvenuto pagamento o, il che è lo stesso, dell'avvenuta appostazione in conto delle voci pretesamente illegittime – per la quale basterebbe effettivamente la produzione in giudizio degli estratti conto – sull'assunto che sarebbe la legge a vietarne la corresponsione: al contrario – puntualizza il Giudice della nomofilachia – è proprio la legge a consentire alle parti, sia per gli interessi anatocistici che per quelli ultra-legali e per la c.m.s., di pattuirne il pagamento (o l'appostazione) in particolari situazioni. L'art. 1283 C.C., ad esempio, pur vietando in linea di principio che gli interessi scaduti producano a loro volta ulteriori interessi, lo consente tuttavia “per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza”; allo stesso modo l'art. 120 T.U.B. ammette, a determinate condizioni specifiche (per le quali si rimanda al testo della disposizione), la stipulazione di clausole anatocistiche. L'art. 1284 C.C. e l'art. 117 T.U.B. consentono poi la pattuizione di interessi a tasso superiore a quello legale, pur se con l'osservanza di determinati requisiti di forma e di sostanza (per i quali si rimanda parimenti al testo delle due disposizioni normative). Sono ammesse altresì clausole convenzionali di pattuizione della c.m.s., quanto meno sino all'anno 2011, purché osservanti, anche in tal caso, determinati requisiti di forma e sostanza, e, particolarmente, purché la commissione sia determinata o facilmente determinabile ex ante (ossia, al momento dell'adesione alla clausola relativa) dal cliente. In questo contesto, nel quale è il legislatore stesso ad ammettere a certe condizioni che le parti pattuiscano l'applicazione di interessi anatocistici, ultra-legali e la c.m.s., ripetesi, è a carico di colui che agisce la prova (negativa) dell'inesistenza di tali accordi tra le parti, senza poter invocare il principio di vicinanza della prova al fine di spostare detto onere in capo alla banca, tenuto conto che siffatto principio non trova applicazione quando ciascuna delle parti, almeno di regola, acquisisce la disponibilità del documento al momento della sua sottoscrizione (v. Cass. Civ. nn. 1550/2022; 6480/2021; 33009/2019; 11543/2019; 30713/2018; 24948/2017). Questa regola di carattere generale opera sempre qualora si tratti di un contratto pacificamente concluso per iscritto tra le parti: assunta, infatti, l'esistenza del contratto scritto di c/corrente, l'attore che alleghi la mancata valida pattuizione dell'interesse anatocistico, dell'interesse debitore ultra-legale e della c.m.s., è, appunto, onerato di dar prova dell'assenza della causa debendi, principalmente attraverso la produzione in giudizio del documento contrattuale. Con tale scritto, difatti, il correntista può dimostrare la mancanza, nel contratto, della pattuizione degli interessi anatocistici, ultra-legali e quant'altro o la nullità di detta pattuizione. Posto ciò in linea generale, giova nondimeno notare come l'esposto principio probatorio si presti ad essere modulato diversamente nell'ipotesi in cui non sia pacifica l'esistenza di un contratto scritto tra le parti, ma anzi l'attore ne abbia evidenziato la mancanza … in tal caso: «… è possibile che quest'ultima allegazione sia incontroversa tra le parti, e allora il giudice deve dare senz'altro atto dell'integrale nullità del negozio e, quindi, anche dell'assenza di clausole che giustifichino l'applicazione degli interessi ultra-legali e della commissione di massimo scoperto. Ma è possibile, pure, che la domanda basata sul mancato perfezionamento del contratto nella forma scritta sia contrastata dalla banca (che quindi sostenga la valida conclusione, in quella forma, del negozio): e in tale seconda ipotesi non può gravarsi il correntista, attore in giudizio, della prova negativa della documentazione dell'accordo, incombendo semmai alla banca convenuta di darne positivo riscontro …» (v. Cass. civ., n. 6480/2021) …”.
Nel caso in riesame ricorre la seconda delle due ultime ipotesi:
- la all'allegazione attorea secondo la quale i rapporti di c/corrente oggetto di giudizio CP_1 sarebbero stati instaurati in mancanza di un regolare contratto in forma scritta, in violazione dell'art. 117 TUB, ha replicato che, invece, le condizioni e le clausole applicate al rapporto intrattenuto con la società attrice sono state espressamente convenute;
sicché, alla luce dei principi giurisprudenziali all'uopo illustrati, sarebbe stato preciso onere dell'istituto di credito produrre in giudizio i contratti de quibus, in quanto asseritamente sottoscritti dalle parti all'accensione dei due rapporti in questione;
ed al riguardo, si osserva (come chiarito sub e.1), sub e.2) e sub e.3):
- la ha prodotto sia il c/corrente principale, sia quello poi asseritamente trasformato in CP_1
c/anticipi.
Ora, secondo ulteriori principi giurisprudenziali consolidati, incombe comunque sul correntista l'onere di fornire la prova quanto meno (ossia, per l'accoglibilità del petitum d'accertamento negativo) della mancanza di causa debendi (v. Cass. civ., n. 7501/2012; Cass. civ., n. 3387/2001;
Cass. civ., n. 2334/1998); ed invero (cfr. Cass. civ. n. 33009/2019):
«… nei rapporti di conto corrente bancario, il cliente che agisca per ottenere la restituzione delle somme indebitamente versate in presenza di clausole nulle, ha l'onere di provare l'inesistenza della causa giustificativa dei pagamenti effettuati mediante la produzione del contratto che contiene siffatte clausole, senza poter invocare il principio di vicinanza della prova al fine di spostare detto onere in capo alla banca, tenuto conto che tale principio non trova applicazione quando ciascuna delle parti, almeno di regola, acquisisce la disponibilità del documento al momento della sua sottoscrizione …»;
ed ancora, con opportune puntualizzazioni successive, s'è aggiunto:
dalla Sez. I, ordinanza n. 1550 del 19/1/2022, che: «… la produzione del contratto posto a base del rapporto bancario è a tal fine: per un verso non indispensabile e per altro verso neppure sufficiente. Non è sufficiente perché, anche qualora sia stato esibito il contratto, resta possibile che l'accordo sugli interessi sia stato stipulato con un atto diverso e successivo;
e non è neppure indispensabile, perché anche altri mezzi di prova, quali le presunzioni, unitamente agli argomenti di prova ricavabili dal comportamento processuale della controparte, ai sensi dell'art. 116, comma 2, C.P.C., nonché, al limite, il giuramento, possono valere allo scopo di dimostrare l'assenza dei fatti costitutivi del debito dell'attore …»;
dalla successiva ordinanza n. 35979 del 7/12/2022, che detta prova esige in ogni caso dal correntista:
«… [il] deposito degli estratti periodici di tale conto corrente, riferiti all'intera durata del rapporto, con la conseguenza che, qualora egli depositi solo alcuni di essi, da un lato non adempie a detto onere per la parte di rapporto non documentata e, dall'altro, tale omissione non costituisce fatto impediente il sollecitato accertamento giudiziale del dare e dell'avere fra le parti, a partire dal primo saldo dal cliente documentalmente riscontrato …».
Ciò posto in diritto, è da considerare che nel caso di lite:
- le parti odierne appellanti non producevano i contratti impugnati, limitandosi a chiedere di ordinare ex art. 210 C.P.C. alla banca la produzione dei contratti di conto corrente ordinario n. 525796, del conto anticipi n. 1339341 e di tutti gli estratti conto degli stessi dall'inizio sino alla cessazione del rapporto;

- è tuttavia avvenuta, a loro iniziativa, la produzione:
delle lettere-contratto recanti aperture di credito dell'agosto del 2003 retro richiamate;
di cospicui documenti di sintesi della prevalente parte dei rapporti de quibus; degli estratti conto sia del c/corrente principale sia del c/anticipi (in entrambi i casi, con una significativa limitazione del periodo di loro svolgimento documentato rispetto alla finale durata da comprovarsi);
- l'istituto di credito, in parte surrogandosi nell'onere probatorio di cui si tratta alle controparti, comunque ha prodotto taluni dei contratti originari (mutui e fideiussioni) e diversi atti di variazione unilaterale delle condizioni relative ai due c/correnti contestati (peraltro, solo tra il 2008 ed il 2013 per il c/principale e tra il 2006 e il 2009 per il c/anticipi); e consta, in proposito, che:
il c/anticipi sarebbe nato in data [...], con forma di c/ordinario, poi mutata (in epoca tuttavia rimasta imprecisata) in quella di c/anticipi; a detta delle parti appellanti, detto c/anticipi avrebbe avuto operatività dopo il 2.10.2023;
i documenti di sintesi prodotti illustrano solo (e non integralmente) il periodo successivo al 31.3.2004.
Ferme dette lacune, risulta inoltre evidente, in base alla lettura degli scritti difensivi ed alla limitata produzione di loro corredo di cui s'è detto retro, che gli allora attori, pur avendo indicato
(anche con segnalazione di indirizzi ed orientamenti giurisprudenziali) sufficientemente il contenuto delle proprie doglianze ed il fondamento in astratto delle medesime – in materia di capitalizzazione trimestrale degli interessi (sub a.3.1.), di commissione di massimo scoperto (sub a.3.2.), di gestione scorretta della valuta (sub a.3.3.) e di illegittima applicazione d'interessi usurari (sub a.4.2.) – non hanno tuttavia formulato specifiche contestazioni in ordine a singole poste passive dei conti a loro dire indebitamente operate e pertanto da espungere contabilmente nella rielaborazione dei rapporti in argomento. Più segnatamente, si osserva, non sono stati indicati:
- sub a.4.2., il periodo, gli importi o le voci rispetto ai quali vi sarebbe stata l'applicazione di interessi usurari;
ed in proposito, si rammenti che in materia di superamento del tasso usurario il preteso debitore che intenda dimostrare il superamento del tasso soglia è tenuto (così Cass. Sez. III, ordinanza n. 26525 dell'11/10/2024):
«… a indicare il tipo contrattuale, la clausola negoziale contenente il tasso contestato, i tassi effettivamente applicati, l'eventuale qualità di consumatore, la misura del T.E.G.M. nel periodo considerato, nonché gli ulteriori elementi previsti nel decreto ministeriale di riferimento …»;
- sub a.3.1., gli importi o le voci rispetto ai quali vi sarebbe stata l'applicazione di interessi anatocistici (per i periodi segnalato, s'è dedotta l'avvenuta pratica: d'una capitalizzazione trimestrale non pattuita, ma non da quando e fino a quando;
della girocontazione sul c/principale delle competenze a debito del c/anticipi, con levitazione del passivo da interessi debitori per anatocismo nascosto, anche in tal caso senza specificare da quando e fino a quando e senza provare che non vi fosse alcuno strumento contrattuale a disciplinarla);
- sub a.

3.2. e sub a.3.3., di spese e commissioni non dovute e ulteriori addebiti illegittimi, ma non è stata chiarita l'incidenza in concreto di tali rilievi sui rapporti effettivamente intrattenuti con la banca (e le schede contrattuali prodotte danno invece riscontro di loro articolati previsione e regolamento).
Vero è poi che l'allegazione è stata integrata con plurimi rinvii alle relazioni (ed allegati) rivenienti dallo studio;
ma vero è pure che in esse s'è in specifico denunciato con CP_8 apparente fondamento, alla luce della produzione della documentazione contrattuale disponibile, solo – sub b.2) e sub a.3.2.) – il difetto di puntualizzazione, quanto alla c.m.s., dei criteri d'applicazione di tale voce debitoria, donde l'indeterminatezza (e, quindi, nullità) della debenza ad essa relativa.
Sul punto, si rammenti che da ultimo (Sez. I, ordinanza n. 1373 del 15/1/2024) la Corte di cassazione ha ben puntualizzato che:
«… In tema di conto corrente bancario, non è nulla la clausola contrattuale che individui la commissione di massimo scoperto mediante la sola specificazione del tasso percentuale, senza alcun riferimento alla periodicità di calcolo, qualora detta periodicità sia comunque determinabile facendo corretto uso delle regole di interpretazione del contratto, avuto riguardo, in particolare, alla necessità di tener conto delle altre previsioni negoziali e di una interpretazione del testo compiuta secondo buona fede e in modo da valorizzare la comune volontà delle parti …»;
e detta periodicità era stata nel caso di lite, per tabulas, individuata per gli interessi passivi;

e tuttavia, si avvisa fin d'ora, la mancata previsione nei contratti prodotti dell'indispensabile elemento dell'individuazione della base di calcolo su cui contabilizzare tale componente di costo rende palese la fondatezza della censura mossa dalle parti allora attrici e odierne appellanti al riguardo della nullità della c.m.s. praticata dedotta sub a.3.2).
Nessun'altra delle censure ivi espresse, insomma, è stata illustrata compiutamente ovvero corredata da riscontro immediatamente verificabile. Si aggiunga, quanto all'asserita nullità dei contratti, che non colgono nel segno le argomentazioni relative al contratto di conto corrente n. 525796 (cd. principale), ed al relativo contratto di apertura del credito, al conto anticipi n. 1339341, nonché ai contratti di apertura del credito dell'8.8.2003 a valere sul conto corrente n. 525796 e al contratto di apertura di credito dell'8.8.2003 a valere sul conto anticipi n. 1339341 (quello collegato al rapporto principale).
L'allegazione in questione è stata operata per la prima volta solo nella memoria di cui all'art. 183 comma 6, n. 1 C.P.C. risultando pertanto tardiva. Di conseguenza, risultano infondati gli assunti degli appellanti secondo cui la contestazione sarebbe stata correttamente formulata da parte attrice nelle memorie ex art. 183 C.P.C., a seguito della produzione documentale della banca in sede di costituzione in giudizio. È, infatti, noto che la memoria di cui all'art. 183, comma 6, n. 1, C.P.C. consente all'attore di precisare e modificare le domande già proposte, mentre nella specie non era stata avanzata in citazione alcuna domanda specifica, relativamente alle poi dedotte nullità di contratto.
Circa il contratto di conto anticipi n. 1339341, non merita poi accoglimento la tesi secondo cui, non risultando esser stata sottoscritta, alla sua apertura, alcuna scheda negoziale che ne governasse consensualmente il corso, il relativo rapporto sarebbe inficiato da nullità.
Se è vero, per un verso, che da parte della banca è stata fatta produzione – nei termini sub e) – del solo contratto asseritamente “padre” di questo, ma non anche della segnalata vicenda di sua trasformazione in c/anticipi; per altro verso, da ciò soltanto non può ricavarsi conferma del deficit di un regolamento consensuale di detto rapporto, atteso che le stesse parti appellanti hanno dedotto che il c/anticipi sarebbe “sorto” nell'ottobre del 2003 e la produzione dei documenti di sintesi ad esso relativi, pur datata a decorrere dal successivo 31.3.2004, recante altresì in estratto le condizioni generali di contratto applicabili, nonché dell'apertura di credito che l'avrebbe riguardato, dà conferma quanto meno di un comportamento concludente adesivo da parte delle stesse:
- o alla “trasformazione” (vicenda riferita dalla banca) della natura del c/ordinario del 1999 o quanto meno alla sua conduzione come c/anticipi dall'ottobre del 2003;
trasformazion e che, se operata solo sul piano contabile (come non dedotto ma neppure smentito) e quindi con conferma del vigente suo regolamento, salve successive modifiche, non avrebbe necessitato di forma scritta ad substantiam per continuare a vigere tra le parti;

- o all'avvenuta sua insorgenza nell'autunno del 2003, secondo un regolamento che, tuttavia, sarebbe stato onere della parte interessata a denunciarne l'illegittimità e farne conseguire l'invalidazione – id est, la società correntista – allegare nel suo contenuto e far riscontrare come latore di violazione di norme imperative in suo pregiudizio;
il che non è avvenuto (essendosi ciò solo affermato, come in tema di asserita girocontazione delle competenze relative sul c/principale con addebito d'interessi a condizioni diverse da quelle previste per il c/anticipi, cui pure gli appellanti hanno fatto ampiamente richiamo).
In merito al conto corrente principale ed al relativo contratto di apertura del credito, n. 525796, al contratto di apertura del credito dell'8.8.2023 a valere sul conto corrente n. 525796 e al contestuale contratto di apertura di credito a valere sul conto anticipi n. 1339341 (collegato al rapporto principale) trova poi applicazione – di contro alle tesi delle parti appellanti sub 2.6. e sub f) – il principio di diritto sancito in sede di legittimità: dapprima, in tema di intermediazione finanziaria, secondo cui: «… il requisito della forma scritta del contratto-quadro, posto a pena di nullità (azionabile dal solo cliente) dall'art. 23 del d.lgs. n. 58 del 1998, va inteso non in senso strutturale, ma funzionale, avuto riguardo alla finalità di protezione dell'investitore assunta dalla norma, sicché tale requisito deve ritenersi rispettato ove il contratto sia redatto per iscritto e ne sia consegnata una copia al cliente, ed è sufficiente che vi sia la sottoscrizione di quest'ultimo, e non anche quella dell'intermediario, il cui consenso ben può desumersi alla stregua di comportamenti concludenti dallo stesso tenuti …»;

poi, successivamente, esteso dallo stesso giudice nomofilattico, anche alla materia dei contratti bancari.
In proposito va precisato che le considerazioni svolte dalla Suprema Corte, sebbene riferite alle previsioni dell'art. 23 T.U.F., valgono anche per i contratti disciplinati dall'art. 117 T.U.B., tenuto conto della sostanziale identità di disciplina e di ratio delle norme in questione. Ed infatti, sia l'art. 23 T.U.F. che l'art. 117 T.U.B., nella parte in cui prevedono che il contratto (con il contenuto minimo pur prescritto dal Legislatore) debba essere redatto per iscritto a pena di nullità, e che una copia dello stesso debba essere consegnata al cliente, sono volte ad assicurare che il cliente – parte normalmente non predisponente, oltre che priva delle conoscenze ed informazioni in possesso dell'operatore professionale – presti un consenso consapevole, avendo a disposizione tutte le informazioni rilevanti ai fini dell'apprezzamento delle condizioni del rapporto, degli obblighi reciproci e degli impegni assunti;
non a caso, del resto, tanto nel T.U.F. che nel T.U.B. la nullità del contratto per difetto di forma è contemplata come nullità relativa e di protezione, potendo essere fatta valere solo dal cliente e non dalla NC,
e potendo essere rilevata d'ufficio dal Giudice solo a beneficio e nell'interesse del medesimo cliente. La Suprema Corte ha sostenuto, quindi, con sentenza n. 14243/2018 che:
«… In tema di contratti bancari, il requisito della forma scritta previsto dall'art. 117, comma 1, T.U.B., deve essere inteso in senso funzionale, avuto riguardo alla finalità di protezione del cliente assunta dalla norma, potendo, pertanto, ritenersi rispettato ove il contratto sia redatto per iscritto e ne sia consegnata una copia al cliente, da questi sottoscritta, senza che sia necessaria anche la sottoscrizione della banca, il cui consenso ben può desumersi alla stregua dei comportamenti concludenti dalla stessa tenuti …».
Nel caso di specie, dunque, non essendo contestato – ed essendo, comunque, inferibile dagli atti – che i contratti in oggetto sono stati debitamente sottoscritti, con firme non disconosciute, dal legale rappresentante della società correntista, non può che escludersi in radice la nullità lamentata dagli appellanti.
*
Riassuntivamente, vanno pertanto disattese ut supra le censure vertenti:
- la nullità dei contratti di c/corrente “principale” ed “anticipi”, di apertura di credito nonché di mutuo e di fideiussione, per difetto di forma scritta sub 2.6. e sub f), sub a.4.1) e sub a.4.6);
- l'invalidità e/o nullità per indeterminatezza delle clausole relative a: spese e costi aggiuntivi, sub a.3.3); gioco delle valute, sub a.3.4); interessi usurari, sub a.4.3).
*
Venendo ora alle quaestiones vexatae sub a.3.1) ed a.4.4), rileva il Collegio che: - la documentazione dei contratti presente – quella sub e.1), sub e.2) e sub e.3) – è stata fornita dalla banca;

- gli estratti conto prodotti dalle parti allora attrici vertono (in misura incompleta) il cd. c/anticipi mentre, per il c/corrente “principale”, sono stati resi disponibili (ancorché solo dal
1.1.1999) unitamente ai documenti di sintesi sub g.4.1) (anche questi, temporalmente circoscritti).
Tenuto conto che, ai sensi dell'art. 2697 C.C., spettava agli attori allegare in modo puntuale i fatti costitutivi dell'asserita illegittimità degli addebiti per capitalizzazione ed anatocismo (anche nascosto), fornendo i necessari elementi di riferimento in fatto e in diritto, a sostegno della propria pretesa, e individuando e rappresentando il più compiutamente possibile la causa petendi, attraverso precise denunce fattuali e giuridiche;
ed a titolo esemplificativo, si richiama il costante indirizzo di legittimità per cui in tema di capitalizzazione con anatocismo (cfr., Sez. I, ordinanza n. 26867 del 16/10/2024):
«… In tema di conto corrente bancario, il cliente che agisca per la ripetizione dell'indebito conseguente ad anatocismo, ove non vengano in questione le ipotesi di capitalizzazione specificamente contemplate dall'art. 1283 C.C., non è tenuto a dare dimostrazione delle condizioni pattuite con la banca [solo] con riguardo al periodo anteriore a quello di vigenza della delibera CICR 9 febbraio 2000 poiché, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 425 del 2000, siffatte clausole sono disciplinate dalla normativa precedentemente in vigore, che non consente alcuna capitalizzazione, posto che le pattuizioni anatocistiche basate su un uso negoziale, anziché su un uso normativo, sono da considerare nulle per violazione del predetto art. 1283 C.C. …»;
sicché solo una volta che sia stato assolto tale onere, spetterà alla controparte allegare e provare i fatti modificativi o estintivi del diritto fatto valere;

il primo Giudice, ad avviso di questa Corte:
I. dapprima, ha giustamente sostenuto che:
“… la giurisprudenza di legittimità ha avuto modo di evidenziare che l'onere della prova grava sul correntista attore non solo quando lo stesso agisca per ottenere la ripetizione di somme indebitamente pretese dalla NC, ma anche nel caso in cui il medesimo correntista promuova un'azione di accertamento negativo. La Suprema Corte ha argomentato che: “[…] qualora l'attore proponga domanda di accertamento negativo del diritto del convenuto e quest'ultimo non si limiti a chiedere il rigetto della pretesa avversaria ma proponga domanda riconvenzionale per conseguire il credito negato dalla controparte, ambedue le parti hanno l'onere di provare le rispettive contrapposte pretese.(Cass. 3374/07; Cass. 12963/05; Cass. 7282/97; Cass.). In tal senso è stato altresì ritenuto che l'onere probatorio gravante, a norma dell'art. 2697 C.C., su chi intende far valere in giudizio un diritto, ovvero su chi eccepisce la modifica o l'estinzione del diritto da altri vantato, non subisce deroga neanche quando abbia ad oggetto "fatti negativi", in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude né inverte il relativo onere, gravando esso pur sempre sulla parte che fa valere il diritto di cui il fatto, pur se negativo, ha carattere costitutivo; tuttavia, in tal caso la relativa prova può esser data mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario, od anche mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo. (Cass. 23229/04; Cass. 9099/12). […] Dunque, nel caso di specie il principio applicabile è che chi esperisce una azione di accertamento negativo deve fornire la prova della fondatezza della propria domanda. […]” (Cass. Civ., sez. I, 07/05/2015, n. 9201). Dunque, il principio applicabile è che chi esperisce un'azione di accertamento negativo deve fornire la prova della fondatezza della propria domanda …”;
tanto più che, nel caso di lite, gli attori non solo avevano proposto una domanda di accertamento negativo ma avevano chiesto la condanna della banca al pagamento del proprio asserito credito da indebito, domanda che, anch'essa, ove ammissibile avrebbe dovuto essere provata dai medesimi;

e ciò con principio di diritto in seguito non disatteso: anche da ultimo, da Cass. Sez. III, ordinanza n. 9706 del 10/4/2024, la quale, pur in contesto apparentemente di segno contrario, ha, infatti, ribadito che:
«… è consolidato nella giurisprudenza di questa Corte il principio - affermato ad es. in materia di rapporto di lavoro (Cass. n. 22862/2010 e n. 16917/2012), di polizza fideiussoria (Cass. n. 26158/2014) e di contratto di somministrazione (Cass. n. 19154/2018; 297/2020; n. 15771/2022; 28984/2023) - per cui, in tema di riparto dell'onere della prova ai sensi dell'art. 2697 cod. civ., l'onere di provare i fatti costitutivi del diritto grava sempre su colui che si afferma titolare del diritto stesso ed intende farlo valere, ancorché sia convenuto in giudizio di accertamento negativo. Invero, anche nel caso di azione di accertamento negativo, le regole di distribuzione dell'onere della prova, di cui ai due commi dell'art. 2967 C.C., si fondano sul criterio di natura sostanziale relativo al tipo di efficacia dei fatti incidenti sul diritto oggetto del giudizio e sull'interesse delle parti.
In tal senso depone: a) lo stesso tenore letterale dell'art. 2697 C.C. (“Chi vuol far valere un diritto in giudizio ...”), che adotta come inderogabile punto di partenza che si agisca pur sempre per far valere un diritto (nel caso di accertamento negativo,
a non subire le conseguenze giuridiche dell'altrui pretesa) e non per negare un diritto altrui;
b) la necessità di non aggravare ingiustificatamente la posizione di soggetti indotti o praticamente costretti a promuovere un'azione di accertamento negativo dalle circostanze e specificamente da iniziative stragiudiziali o giudiziali della controparte: non di rado colui che agisce in via di accertamento negativo lo fa perché praticamente costretto dalla minaccia di attuazione, o anche da concreti atti di esercizio, del diritto vantato dalla controparte;
c) il rilievo che - al fine di escludere eventuali azioni di accertamento negativo che siano meramente vessatorie, emulative o comunque prive di oggettiva giustificazione – deve valere (non la regola sull'onere della prova, ma) la necessità d'un interesse ad agire concreto, attuale e giuridicamente apprezzabile (previsto dall'art. 100 c.p.c.) quale condizione dell'azione. D'altra parte, ove nelle azioni di accertamento negativo, si volesse dar rilievo alla posizione processuale delle parti: a) nell'ambito del medesimo processo e di un'unica questione di fatto, entrambe le parti potrebbero essere paradossalmente gravate del medesimo onus probandi nei casi in cui le posizioni processuali delle parti sono reciproche (come nel caso in cui alla domanda principale di accertamento negativo d'un dato diritto segua, in riconvenzionale, la richiesta di condannare l'attore ad eseguire la prestazione oggetto del rapporto dall'attore negato ovvero nel caso in cui due domande meramente dichiarative - una negativa, l'altra positiva – siano pressoché contestualmente esperite in via principale in separate sedi, con conseguente riunione dei giudizi o, se del caso, dichiarazione di litispendenza;
b) il soggetto passivo del rapporto sarebbe gravato dall'onere di provare fatti negativi: vero è che la prova di tali fatti è astrattamente possibile (mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario, od anche mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo: Cass. n. 14854/2013, n. 384/2007; n. 23229/2004 e n. 5427/2002), ma è altrettanto vero che in concreto non sempre è agevole;
c) svanirebbero i criteri elaborati dalla dottrina e dalla giurisprudenza ai fini della distinzione tra fatti costitutivi e fatti impeditivi, e, in particolare, quello secondo il quale è maggiormente ragionevole gravare dell'onere probatorio la parte a cui è più vicino il fatto da provare. Per le ragioni che precedono, va qui ribadito che i principi generali sull'onere della prova trovano applicazione indipendentemente dalla natura dell'azione esperita, con la conseguenza che, in caso di azione di accertamento negativo del credito, sono a carico del creditore le conseguenze della mancata dimostrazione degli elementi costitutivi della pretesa creditoria …»;
e la Sez. I, sentenza 11/4/2024, n. 9757, ha affermato che:
«… In tema di conto corrente bancario, ove al conto acceda un'apertura di credito, grava sul cliente che esperisce l'azione di ripetizione di interessi non dovuti l'onere di allegare e provare l'erronea applicazione del criterio di imputazione di cui all'art. 1194 C.C. (secondo cui ogni pagamento deve essere imputato prima agli interessi e poi al capitale) alle rimesse operate, in ragione della natura ripristinatoria delle stesse, trattandosi di fatto costitutivo della domanda di accertamento negativo del debito, con la conseguenza che non è configurabile un onere a carico della banca di dedurre e dimostrare quali rimesse abbiano carattere solutorio …»;
confermando che, fermi i rispettivi oneri di allegazione e prova, il cliente preteso debitore che agisca in accertamento negativo assumendo l'illegittimità e/o nullità di appostazioni a suo carico deve darne riscontro;
II. ha poi aggiunto che:
“… né è possibile supplire al prescritto onere probatorio a mezzo dell'ordine di esibizione ex art. 210 C.P.C., né tantomeno facendo ricorso ad una consulenza tecnico contabile, non potendo il Giudice accogliere richieste del tutto
“esplorative” (sul principio cfr. Cass. Civ., sez. III,24/05/2013, n. 12990; Cass. Civ. sez. VI, 08/02/2011, n. 3130) … il giudice, può infatti accertare d'ufficio la nullità inerente al contratto sulla base della documentazione e delle risultanze istruttorie fornite dalla parte cui incombeva il detto onere o comunque presenti in atti, ma non può esercitare d'ufficio attività istruttorie sopperendo al mancato assolvimento dell'onere relativo che fa capo ad una delle parti in relazione ai rapporti intercorsi con la controparte …”.
Ma, sul punto, si osserva in contrario rilievo che il principio di prova emergente dalla produzione acquisita era sufficiente a fondare la richiesta di detta c.t.u., atteso che:
- nei due contratti di c/corrente prodotti dalla banca – risalenti il primo al 1996 ed il secondo al 1999 – la clausola disciplinatrice del regime della capitalizzazione concordato inter partes (identica) dettava solo la previsione d'una periodicità annuale per gli interessi creditori e d'una trimestrale per quelli debitori;

- nessuna previsione di pari periodicità risulta, in virtù di modifiche successive;

- le prime modifiche concordate per adesione all'esercizio di ius variandi da parte dell'istituto di credito (che risalgono al settembre 2006) vertono solo i tassi;

- in sede di legittimità, è noto l'indirizzo (assolutamente costante, dopo Cass. Sez. I, sentenza n. 17150 del 17/8/2016 e fino all'ordinanza n. 26867 del 16/10/2024) per cui:
«… In tema di controversie relative ai rapporti tra la banca ed il cliente correntista, il quale lamenti la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi anatocistici maturati con riguardo ad un contratto di apertura di credito bancario regolato in conto corrente e negoziato dalle parti in data anteriore al 22 aprile 2000, il giudice, dichiarata la nullità della predetta clausola, per contrasto con il divieto di anatocismo stabilito dall'art. 1283 c.c., deve calcolare gli interessi a debito del correntista senza operare alcuna capitalizzazione …»;
sicché, in accoglimento del motivo di gravame a tanto relativo, non può che rilevarsi e dichiararsi la nullità per l'intero corso dei due rapporti in argomento dell'avvenuta capitalizzazione d'interessi, con rimessione delle parti al prosieguo – come da separata, contestuale ordinanza – per la determinazione corrispondente del saldo (di dare e/o di avere) dei medesimi alla data di proposizione della domanda giudiziale a mezzo di c.t.u.
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Circa le ulteriori censure sub 3., in tema di risarcimento di danni, opina la difesa delle parti appellanti che il primo Giudice: per un verso, non si sarebbe avveduto in proposito della fondatezza della doglianza in tema d'anatocismo nascosto, sebbene sistematicamente attuato in danno della società correntista;
per altro verso, avrebbe rigettato la domanda di risarcimento del danno anche da ciò derivato con motivazione del tutto erronea ed in evidente contrasto con la documentazione in atti;
lamenta, in specifico, che la banca avrebbe causato danni in re ipsa al cliente per via dell'illegittima applicazione di interessi, competenze, spese e commissioni e avrebbe causato un ulteriore danno per la non corretta segnalazione alla centrale dei rischi di un importo di utilizzo dell'affidamento superiore a quello reale, con palese violazione dell'obbligo di correttezza e di buona fede, anche nell'operare il recesso dall'affidamento. Il motivo non risulta meritevole di accoglimento.
Immune da censure è l'argomentazione del primo Giudice, laddove ha sostenuto:
“… Fermo il deficit in punto di allegazione sul pregiudizio concretamente causato dalla NC NU …”;
ed invero: pur dovendosi dare atto dell'avvenuta emersione in lite – come testé rilevato – dell'aver gli appellanti dato prova d'illegittimo operato da parte della ancorché limitatamente CP_1 all'applicazione di capitalizzazione degli interessi (quale potenziale requisito dell'azione risarcitoria, ossia d'un evento tendenzialmente idoneo come generatore dei pretesi danni); tenuto conto che i danni lamentati dagli appellanti non sono danni in re ipsa e che ogni danno patrimoniale e non patrimoniale, quale danno-conseguenza diverso e ulteriore rispetto al fatto illecito in sé, deve essere allegato e dimostrato nel suo sussistere (an debeatur) e nel suo ammontare (quantum debeatur); la Corte ritiene, che, come già opinato in primo grado, gli appellanti abbiano formulato – finanche nell'impugnazione –enunciazioni, oltre che generiche, sfornite di riscontri, non specificando in cosa sarebbero consistiti i danni-conseguenza in punto di an ma solo rinviando alle vicende della “riduzione di liquidità” e della non corretta segnalazione alla centrale dei rischi di un importo di utilizzo dell'affidamento superiore a quello reale. Da quanto sopra deriva il rigetto del suddetto motivo di gravame, anche perché la liquidazione non può avvenire neppure in via equitativa ex art. 1226 C.C., dal momento che vi sarebbe nel caso di specie totale incertezza sia sull'an e che sul quantum dei pretesi pregiudizi (e dei criteri a cui far riferimento per la relativa determinazione) da tanto in ipotesi derivati.
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Pure i motivi d'appello sub 4. non sono fondati.
Gli appellanti hanno dedotto che la sentenza sarebbe errata nella parte in cui è dato leggersi:
“... non è fondata la deduzione attorea in ordine alla nullità dei rapporti di mutuo per difetto di causa per essere stata la somma erogata impiegata per ripianare l'esposizione debitoria sul conto corrente ordinario, con l'effetto che si sarebbe verificata solo una parziale traditio delle somme mutuate ...”.
Lamentano poi l'esclusione in fatto, da parte del Tribunale, di una vicenda di traditio parziale della somma concessa a mutuo, ribadendo che essa, accreditata sul conto corrente della società, sarebbe inevitabilmente servita per abbattere l'esposizione di tale conto, essenzialmente derivata dall'applicazione di interessi usurari, anatocismo, tassi ultra-legali non pattuiti per iscritto, c.m.s. prive di giustificazione causale e spese non pattuite.
Sul punto, la sentenza di primo grado si è espressa nei seguenti termini:
“… ricorre un collegamento negoziale ove più contratti autonomi, ciascuno caratterizzato dalla propria causa, formano oggetto di stipulazioni coordinate, nell'intenzione delle parti, alla realizzazione di uno scopo pratico unitario, costituito, di norma, dall'agevolare la realizzazione della funzione economico-sociale di uno di essi. Dunque, le parti, nell'esercizio della loro autonomia contrattuale, possono dar vita, con uno o più atti, a diversi e distinti contratti che, pur conservando l'individualità propria di ciascun tipo negoziale e pur rimanendo sottoposti alla relativa disciplina, vengono tuttavia collegati tra loro in funzione del risultato concreto unitariamente perseguito. Pertanto, premesso che parte attrice non provava che parte della somma mutuata gli era stata addebitata a soddisfacimento del pregresso credito vantato dall'istituto bancario per il saldo debitorio maturato sul rapporto di conto corrente, in ogni caso ed in via assorbente va rilevato che i mutui chirografari ben potevano lecitamente assumere quale loro scopo quello di ripianare un'esistente esposizione debitoria, non sussistendo alcuna traditio solo parziale delle somme mutuate, al più impiegate dalla mutuataria nell'esercizio dell'autonomia contrattuale, con ciò comprovando l'avvenuta disponibilità giuridica dell'importo oggetto di mutuo ...”.
Fermo in diritto quanto enunciato da ultimo dalle SS.UU. nella sentenza n. 5841 del 5/3/2025, sulla piena legittimità in astratto e in concreto (di contro alla tesi sub 4.1.1.) del mutuo solutorio
– id est, la fattispecie in cui entrambi i contratti sub 3) e sub 4) vanno, per stessa ammissione delle parti appellanti, ad inquadrarsi – e cioè che:
«… 2. Un primo orientamento, tradizionale e prevalente (già affermato da Cass. Sez. 1, sentenza n. 5193 del 09/05/1991, Rv. 472085-01; Sez. 1, sentenza n. 11116 del 12/10/1992, Rv. 478874-01; Cass. Sez. 1, sentenza n. 1945 del 08/03/1999, Rv. 523924-01; più recentemente ribadito, con maggiore dovizia di argomenti, da Cass. Sez. 3, sentenza n. 23149 del 25/07/2022, Rv. 665427-01, a sua volta richiamata da Cass. n. 37654 del 30/11/2021, Rv. 663324-01; Cass. Sez. 3, ordinanza n. 724 del 18/01/2021; Cass. Sez. 1, ordinanza n. 16377 del 09/06/2023; n. 31560 del 2023; n. 5151 del 2024; n. 2779 del 2024), dà ad essi risposta positiva. Queste, in sintesi, le proposizioni che lo sostanziano:
─ il cosiddetto mutuo solutorio, stipulato per ripianare la pregressa esposizione debitoria del mutuatario verso il mutuante, non è nullo, in quanto non contrario né alla legge, né all'ordine pubblico;

─ l'accredito in conto corrente delle somme erogate è sufficiente a integrare la datio rei giuridica propria del mutuo;

─ il perfezionamento del contratto di mutuo, infatti, con la consequenziale nascita dell'obbligo di restituzione a carico del mutuatario, si verifica nel momento in cui la somma mutuata, ancorché non consegnata materialmente, sia posta nella disponibilità del mutuatario medesimo, non rilevando, a detto fine, che sia previsto l'obbligo di utilizzare quella somma a estinzione di altra posizione debitoria verso il mutuante (nello stesso senso: Cass. Sez. 3, ordinanza n. 37654 del 2021; n. 724 del 2021; n. 16377 del 2023, citt.);
─ l'effettività della traditio è in tal caso del resto dimostrata dal fatto che l'impiego per l'estinzione del debito già esistente produce l'effetto di purgare il patrimonio del mutuatario di una posta negativa;

─ il ripianamento delle passività costituisce, infatti, una delle possibili modalità di impiego della somma mutuata (il ricorso al credito come mezzo di ristrutturazione del debito essendo anzi previsto dall'ordinamento: artt. 182-bis e 182-quater l.f.) e dimostra che il mutuatario abbia potuto disporre della somma;

─ né un tale impiego può considerarsi di per sé illecito in quanto lesivo dei diritti o delle aspettative dei creditori dal momento che, a tutela di chi risulti danneggiato da tale atto negoziale, l'ordinamento appresta rimedi speciali e la sanzione dell'inefficacia (Cass. Sez. 1, ordinanza n. 4694 del 22/02/2021, Rv. 660570-01);
─ il mutuo solutorio non può quindi essere qualificato come una mera dilazione del termine di pagamento del debito preesistente oppure quale pactum de non petendo.

3. Un secondo orientamento, emerso in anni più recenti (Cass. Sez. 1, ordinanza n. 20896 del 05/08/2019, Rv. 655022- 01; v. anche Cass. Sez. 3, sentenza n. 7740 del 08/04/2020; Cass. Sez. 1, sentenza n. 1517 del 25/1/2021, Rv. 660370- 01), sostiene all'opposto che:
─ il mutuo solutorio configura un'operazione meramente contabile in dare e avere sul conto corrente, non inquadrabile nel mutuo ipotecario, il quale presuppone sempre l'avvenuta consegna del denaro dal mutuante al mutuatario;

─ esso provoca l'effetto sostanziale di dilatare le scadenze dei debiti pregressi con conseguente applicazione dell'art. 1231 C.C. che, infatti, fa espresso riferimento alle modificazioni accessorie dell'obbligazione le quali, come tali, non producono novazione.
─ determina dunque, di regola, i soli effetti del pactum de non petendo ad tempus, restando modificato soltanto il termine per l'adempimento, senza alcuna novazione dell'originaria obbligazione del correntista;
ciò in quanto manca l'animus novandi, posto che nei contratti di mutuo solutorio non si rintraccia in genere alcuna espressa e inequivoca volontà di estinguere l'obbligazione precedente;

─ il titolo esecutivo, azionabile dall'istituto di credito a fronte di un inadempimento del mutuatario, dovrà di conseguenza ritenersi costituito (esclusivamente) dal mutuo originario e non dalla successiva modificazione di quel rapporto;

─ sebbene per il perfezionamento del mutuo sia certamente sufficiente la dazione giuridica delle somme, che può avvenire anche mediante accredito in conto corrente, rimane necessario tuttavia che la traditio realizzi effettivamente il passaggio delle somme dal mutuante al mutuatario, comportando l'acquisizione della loro disponibilità da parte del mutuatario, acquisizione che non può ravvisarsi nel caso in cui la banca già creditrice con tali somme realizzi il ripianamento del precedente debito;

─ per quanto possa essere realizzata anche a mezzo di forme assai rarefatte, comunque la traditio deve, per essere tale, realizzare il passaggio delle somme dal mutuante al mutuatario: farle muovere, farle transitare dal patrimonio dell'uno al patrimonio dell'altro, cioè, così comportando, in particolare, un conseguente trasferimento della proprietà delle somme (art. 1814 C.C.), con la connessa, acquisita loro disponibilità ex art. 832 C.C. da parte del mutuatario;

─ perché possa dirsi sussistente tale disponibilità giuridica, occorre che il mutuante crei un titolo autonomo di disponibilità a favore del mutuatario, perché solo in tal modo la somma esce dal patrimonio del mutuante ed entra in quello del mutuatario, il quale ne può disporre non solo senza l'intermediazione del mutuante, ma anche invito mutuante;
─ senza il compimento di un simile passaggio e, precisamente, senza l'effettivo trasferimento della proprietà delle somme e la connessa, acquisita loro disponibilità, non potrebbe neppure ipotizzarsi, in ogni caso, la sussistenza dell'obbligo di restituzione che la parte finale della disposizione dell'art. 1813 C.C. pone in capo al mutuatario;

─ lungi dal realizzare spostamenti di danaro, trasferimenti patrimoniali e consegne, il «ripianamento» di un debito a mezzo di nuovo credito -che la banca già creditrice realizzi mediante accredito della somma su un conto corrente gravato di debito a carico del cliente viene propriamente a sostanziare un'operazione di natura contabile (salvo il caso in cui la posta a credito sia di montante superiore al debito del cliente in essere sul conto, per la parte del supero l'operazione ben potendo allora iscriversi nel contesto tipologico del contratto di mutuo);
─ l'intesa tra banca e cliente «esclude l'eventualità di consegna e trasferimento di proprietà delle somme»; la posta in dare produce una «automatica e immediata modifica del saldo ex art. 1852 C.C.»: ed il saldo, oltre ad impedire qualsiasi utilizzabilità della somma da parte del debitore, non elimina «la sostanza» del debito. IV. La soluzione del contrasto.

1. Il contrasto segnalato dalla ordinanza interlocutoria deve essere risolto dando continuità al primo orientamento. Queste le ragioni.

2. La questione posta si concentra, in buona sostanza, nella domanda se il c.d. mutuo solutorio ─ vale a dire, secondo un minimale approccio definitorio che può dirsi comunemente accettato, il mutuo seguito dalla contestuale o comunque immediata destinazione delle somme a ripianare debiti pregressi ─ possa oppure no effettivamente considerarsi un vero e proprio contratto di mutuo o se vada piuttosto diversamente qualificato e, nel primo caso, se possa anche considerarsi valido. Ai sensi dell'art. 1813 cod. civ. «il mutuo è il contratto col quale una parte consegna all'altra una determinata quantità di danaro o di altre cose fungibili, e l'altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità». Secondo l'opinione prevalente in dottrina e pacifica in giurisprudenza il mutuo è un contratto reale, che si perfeziona, cioè, con la consegna (traditio) della cosa data a mutuo (res), la quale però, per essere tale, deve essere idonea a consentire il conseguimento della «disponibilità giuridica» della res da parte del mutuatario, per effetto della creazione, da parte del mutuante, di un autonomo titolo di disponibilità, tale da determinare l'uscita della somma dal proprio patrimonio e l'acquisizione della medesima al patrimonio della controparte, a prescindere da ogni successiva manifestazione di volontà del mutuante.
Non è dunque necessaria la consegna materiale, ma è sufficiente che la res sia messa nella «disponibilità giuridica» del mutuatario, il che avviene quando il mutuante crea un autonomo titolo di disponibilità a favore del primo, fermo restando l'altro elemento costitutivo rappresentato dall'assunzione da parte del mutuatario dell'obbligazione ─ univoca, espressa ed incondizionata ─ di restituire il tantundem.

3. Proprio sul concetto di «disponibilità giuridica» delle somme erogate a titolo di mutuo si concentra, però, il problema giuridico da risolvere nel caso del mutuo solutorio. In particolare, è dall'immediata riappropriazione da parte della banca delle somme mutuate (carattere distintivo dell'operazione) che si origina il dubbio se possa dirsi realizzata la messa a disposizione della somma mutuata, presupposto indispensabile della stessa qualificazione dell'operazione alla stregua di mutuo.

4. La soluzione divaricata che ne danno gli opposti orientamenti nasce da un diverso modo di approccio alla questione. Il primo e prevalente indirizzo adotta un metodo di analisi logico-giuridica della fattispecie. Il secondo indirizzo sembra invece privilegiare un metodo empirico di analisi, legato al concreto atteggiarsi dell'operazione nella pratica e alla considerazione delle motivazioni che, di regola, ne stanno alla base. Dei due metodi è certamente da preferire il primo in quanto maggiormente in grado di ordinare gli elementi che caratterizzano la fattispecie secondo la sequenza fatto-norma-effetto, sequenza che non richiede necessariamente anche un distanziamento temporale, ma che deve essere apprezzabile sul piano logico siccome idonea a dare spiegazione ai fatti accertati secondo il paradigma normativo più appropriato ed esaustivo. Il secondo indirizzo appare, invece, condizionato dall'intento di negare copertura giuridica alla motivazioni spesso (ma non sempre né necessariamente) sottostanti all'operazione, in modo più efficace di quanto non consenta l'eventuale ricorso alle azioni revocatorie o di simulazione;
omette in tal modo però di considerare che un conto è la qualificazione (eventualmente, anche solo astratta) dell'operazione negoziale e, quindi, il giudizio sulla validità di quest'ultima, altra cosa è l'abuso che di un istituto le parti possono mettere concretamente in pratica.

5. Tornando dunque alla domanda posta al bivio tra i due orientamenti, la chiave di lettura che si è detto preferibile ne individua la risposta nella sua stessa formulazione: se, infatti, di riappropriazione si tratta per ciò stesso si postula che le somme siano prima transitate sul conto o, comunque, nella «disponibilità giuridica» del mutuatario. Tale nozione ha riguardo all'effetto giuridico rappresentato dal mutamento delle disponibilità economiche e finanziarie del mutuatario e del complessivo assetto delle stesse e non può dubitarsi che tale effetto si realizzi già in conseguenza e al momento dell'accredito.
6. È certo poi che l'accredito sul conto di per sé in altro non consiste, né potrebbe consistere, se non in una operazione contabile, ma nulla autorizza a svalutare tale nozione come sinonimo di operazione fittizia o apparente, valendo piuttosto a rappresentare semanticamente nel contesto considerato una reale vicenda economica e giuridica, in definitiva costituita dall'inserimento di una posta attiva in capo al correntista come tale idonea a comportare inevitabili mutamenti nei rapporti di dare avere con la banca mutuante. Non può dunque costituire argomento spendibile il rilievo che l'operazione si risolva in una annotazione contabile (come anche nella specie attestato dalla sua qualificazione in estratto conto come «operazione di giro»). Come è stato efficacemente rimarcato (Cass. n. 23149 del 2022, cit.), «sostenere che il mutuo solutorio esuli dalla
“natura tipologica” del contratto di mutuo, riducendosi ad una “partita contabile”, è affermazione che prova troppo: in epoca di moneta elettronica, infatti, qualsiasi solutio si riduce ad una "partita contabile", come ad es., il pagamento eseguito con carta di credito, carta di debito, carta revolving o PayPal». Tutti questi atti solutori si sostanziano in una mera annotazione contabile o, al limite, in una delegatio solvendi. È già stato, anzi, in tal senso del tutto condivisibilmente evidenziato che la progressiva dematerializzazione dei valori mobiliari e la loro sostituzione con annotazioni contabili, nonché la normativa antiriciclaggio e le altre misure tese a limitare l'uso di contante nelle transazioni commerciali, hanno accentuato l'utilizzo di strumenti alternativi al trasferimento di danaro (Cass. 03/12/2021, n. 38331).

7. Con l'accredito delle somme sul conto corrente, il contratto di mutuo è, dunque, da intendersi perfettamente concluso e la disponibilità giuridica della somma effettivamente conseguita;
e ciò a prescindere dal successivo (logicamente, anche se cronologicamente contestuale) impiego delle somme, la cui destinazione è manifestazione di un differente interesse che sorregge un atto ulteriore, autonomo benché ovviamente dipendente dal primo, in quanto proprio dal primo reso possibile.

8. Ben si comprende allora come il sintagma «mutuo solutorio» non definisca una figura contrattuale atipica, né diversa dal contratto tipico di mutuo. Esso ha piuttosto una valenza meramente descrittiva di un particolare utilizzo del mutuo. Non si tratta di un mutuo di scopo. Nel mutuo di scopo una parte si obbliga a fornire le risorse economiche necessarie per il conseguimento di una finalità legislativamente prevista (Cass. n. 943 del 2012) o convenzionalmente pattuita (Cass. n. 26770 del 2019; n. 15929 del 2018; n. 24699 del 2017) ad un'altra parte, la quale si impegna non solo a restituire l'importo ricevuto ma anche a svolgere le attività necessarie per il raggiungimento dello scopo, sicché l'impegno assunto dal mutuatario si inserisce nel sinallagma contrattuale assumendo rilevanza sotto il profilo causale. Tutto ciò non si verifica nel mutuo solutorio, nel quale l'utilizzo della somma non attiene al momento genetico del contratto di mutuo e non ne caratterizza la causa, ma, quale elemento logicamente successivo, si colloca interamente su di un piano ulteriore e distinto: ciò -come detto- non sempre né necessariamente in senso cronologico, ma certamente in senso logico e giuridico dal momento che proprio la disponibilità giuridica delle poste attive sul conto corrente consente l'imputazione giuridica ed economica dei movimenti contabili successivi.

9. Non è dunque possibile qualificare il mutuo solutorio come pactum de non petendo in ragione della pretesa mancanza di un effettivo spostamento di denaro, poiché tale spostamento invece vi è ed è anzi presupposto dell'operazione: l'accredito in conto corrente delle somme erogate non solo è sufficiente ad integrare la datio rei giuridica propria del mutuo, ma anzi proprio la possibilità di un loro impiego è condizione per estinguere il debito già esistente. Come ha evidenziato Cass. n. 23149 del 2022, componendosi il patrimonio di ogni soggetto di beni materiali, beni immateriali e crediti, chi usa il denaro ricevuto in mutuo per estinguere un debito verso il mutuante purga il proprio patrimonio di una posta negativa. Ne deriva, per converso, che se la consistenza del patrimonio del mutuatario risulta essere mutata, uno «spostamento di denaro» deve essersi necessariamente verificato. Peraltro, anche dal punto di vista pratico, l'opinione qui respinta manifesta la sua debolezza. Nella prassi, infatti, avviene spesso che l'operazione in esame sia accompagnata non solo, o non tanto, dalla concessione di una garanzia, quale l'ipoteca, ma da ulteriori modificazioni dell'originario rapporto. In particolare, vengono spesso modificati i tassi di interesse, le modalità di restituzione della somma mutuata (non solo le scadenze finali, ma anche la periodicità), gli accessori o altre garanzie personali. In tutti questi casi, appare evidente l'eccentricità dell'operazione, complessivamente intesa, rispetto ad un mero pactum de non petendo.
10. Non vi sono, inoltre, ragioni che possano giustificare una aprioristica stigmatizzazione dell'operazione in termini di nullità negoziale. La destinazione, ancorché immediata, delle somme mutuate ad estinzione di esposizioni pregresse, non presenta di per sé carattere di intrinseca illegittimità ─ salvo l'accertamento di peculiari condotte delittuose ridondante, sul piano negoziale, in un vizio di nullità (cfr. Cass. n. 26248 del 2024; n. 4376 del 2024; n. 16706 del 2020) ─ essendo anzi essa stessa espressione di un principio di ordine pubblico e risultando peraltro tipizzata dal legislatore per alcune figure di finanziamento [art. 2 l. 8 agosto 1977 n. 546; art. 43 d.l. 18 novembre 1966 n. 976 (convertito dalla l. 23 dicembre 1966, n. 1142); art. 16 r.d.l. 15 aprile 1926, n. 765]. 11. Ciò, certo, non esclude che, in concreto, il c.d. mutuo solutorio possa mascherare un atto in frode ai creditori o un mezzo anomalo di pagamento. Una tale finalizzazione dell'operazione rileva però sotto il profilo dell'inefficacia (revocatoria ordinaria o fallimentare), non dell'invalidità, non verificandosi alcuna violazione di norme imperative (Cass. n. 5034 del 2022; n. 3024 del 2020; n. 4202 del 2018). Gli atti negoziali pregiudizievoli nei confronti dei terzi (per abusiva erogazione del credito o in frode ai creditori) non sono illeciti né nulli, ferma restando la tutela risarcitoria nei casi di colpevole concorso dell'ente mutuante nel dissesto del cliente finanziato (cfr. Cass. Sez. U. n. 33719 del 2022; Cass. n. 20576 del 2010; n. 23158 del 2014; n. 11695 del 2018; n. 18610 e n. 24725 del 2021; n. 15844 del 2022). Se, dunque, è certamente vero che la concessione di un mutuo c.d. solutorio può, nel singolo caso, celare un atto in frode dei creditori o un mezzo anomalo di pagamento, è anche vero che ─ come già detto ─ un conto è la qualificazione (eventualmente, anche solo astratta) dell'operazione negoziale e, quindi, il giudizio sulla validità di quest'ultima, altra cosa è l'abuso che di un istituto le parti possono mettere concretamente in pratica al fine di ledere la par condicio creditorum. Quest'ultimo profilo trova il proprio compendio rimediale non già attraverso una tutela «reale» che elimini dalla realtà giuridica, attraverso la sanzione della nullità, il contratto, ma attraverso ulteriori strumenti garantiti dall'ordinamento, quali ad es., la revocabilità del pagamento ovvero l'inefficacia delle garanzie abusivamente concesse. In particolare, la stipulazione di un contratto di mutuo con la contestuale concessione d'ipoteca sui beni del mutuatario, ove non risulti destinata a procurare a quest'ultimo un'effettiva disponibilità, essendo egli già debitore in virtù di un rapporto obbligatorio non assistito da garanzia reale, è revocabile, in presenza dei relativi presupposti, in quanto diretta, per un verso, ad estinguere con mezzi anormali la precedente obbligazione e, per altro verso, a costituire una garanzia per il debito preesistente, dovendosi ravvisare il vantaggio conseguito dalla banca non già nella stipulazione del negozio in sé, ma nell'impiego dello stesso come mezzo per la ristrutturazione di un passivo almeno in parte diverso (v. in questo senso, Cass. Sez. 1, ordinanza n. 4694 del 22/02/2021, Rv. 660570-01). 12. Né, ove si tratti di mutuo fondiario, la sua finalizzazione al ripianamento di debiti pregressi può configurare causa di nullità del contratto per mancanza di causa o la sua risoluzione per inadempimento. Anche per il mutuo fondiario (il quale si caratterizza per la concessione da parte degli istituti di credito di un finanziamento a medio e lungo termine garantito da ipoteca di primo grado su un bene immobile, con un limite di finanziabilità fissato all'80% del valore degli immobili offerti in garanzia: art. 38 T.U.B.) è pacifica l'opinione ─ e va qui ribadito ─ che lo scopo del finanziamento esuli dalla causa del contratto, rappresentata, al contrario, dall'immediata disponibilità di denaro, a fronte della concessione di una garanzia immobiliare ipotecaria, e dall'obbligo di restituzione della somma erogata. Si esclude, dunque, che il mutuo fondiario sia un mutuo di scopo «poiché nessuna delle norme da cui è regolato impone una specifica destinazione del finanziamento concesso né vincola il mutuatario al conseguimento di una determinata finalità e l'istituto mutuante al controllo dell'utilizzazione della somma erogata, ma si qualifica nella specificità in funzione della possibilità di prestazione, da parte del mutuatario che sia proprietario di immobili rustici o urbani, di garanzia ipotecaria» (Cass. n. 9838 del 2021; n. 1517 del 2021; n. 724 del 2021; n. 10117 del 2021; n. 20552 del 2020; n. 3024 del 2020; n. 4792 del 2012; n. 9511 del 2007).
Ne deriva che è pure da escludere che l'eventuale indicazione nel contratto di mutuo di una destinazione delle somme diversa da quella in concreto realizzata possa comportare l'applicazione dei rimedi della nullità (Cass. n. 26770 del
2019; n. 25793 del 2015) o della risoluzione del contratto (Cass. n. 1517 del 2021).
13. Né infine può dirsi che la previsione già nel contratto di mutuo ordinario di una destinazione della somma mutuata al ripianamento di debiti determini di per sé una modifica del tipo contrattuale, costituendo essa una semplice esteriorizzazione dei motivi del negozio. Allo stesso modo, la conoscenza da parte della banca della necessità del mutuatario di estinguere pregresse passività non rende lo scopo comune. La disciplina del mutuo ordinario di cui agli artt. 1813 ss. C.C. non attribuisce, infatti, alcun rilievo causale alla destinazione della somma mutuata (Cass. n. 8382 del 2022). Nella conclusione di un contratto di mutuo, gli scopi soggettivi che alimentano la volontà delle parti rimangono al di fuori della struttura del contratto, contrariamente a quanto avviene nel mutuo di scopo. L'utilizzo concreto delle somme da parte del mutuatario risulta in definitiva giuridicamente irrilevante, e, quindi, inidoneo tanto ad inficiare la validità del contratto sotto il profilo della causa, quanto ad influire sul sinallagma contrattuale.
14. Il precedente di Cass. n. 12007 del 2024 evocato in memoria dai ricorrenti riguarda il distinto tema del mutuo con pattuizione accessoria di costituzione della somma mutuata in deposito irregolare, il cui svincolo risulta condizionato a quanto pattuito tra le parti;
diversamente da quanto sostenuto dai ricorrenti, non prospetta soluzioni in contrasto con quelle qui accolte con riferimento al mutuo solutorio, ma anzi si muove lungo linee argomentative del tutto coerenti. La negazione, in quel precedente, che il mutuo con quelle particolari caratteristiche possa costituire valido titolo costitutivo non discende dal mero fatto della riappropriazione delle somme, in capo alla banca, subito dopo l'accredito delle somme date a mutuo sul conto corrente del mutuatario, quanto piuttosto dal fatto che, in quel caso, quella riappropriazione non costituisce effetto (o strumento) di ripianamento di pregresse esposizioni debitorie (che se vi sono rimangono), bensì della costituzione di un deposito cauzionale in virtù di una clausola interpretata, in quella occasione, dalla Terza Sezione come volta a subordinare ad una condizione sospensiva l'effettiva erogazione delle somme date a mutuo (v. sent. cit., pagg. 8 – 12). Si osserva infatti espressamente in tale precedente come, nel caso esaminato, occorresse dare rilievo ad un complesso di pattuizioni che andavano «al di là della mera esistenza di un contratto di mutuo (reale e non meramente obbligatorio) regolarmente perfezionatosi», per stabilire se da esse «risultasse o meno una obbligazione attuale di pagamento di una somma di danaro a carico della debitrice intimata» (sent. cit., pag. 12, par. 2.5). La questione in relazione alla quale è stato disposto dal Tribunale di Siracusa rinvio pregiudiziale ex art. 363-bis cod. proc. civ. all'odierna udienza separatamente trattato da queste Sezioni Unite attiene per l'appunto a tale secondo momento del complesso regolamento contrattuale ivi considerato e non interferisce in alcun modo sulla diversa questione qui in esame, la cui soluzione semmai, per certi versi, presuppone. 15. Discende dalle superiori considerazioni la risposta, positiva, da dare al secondo quesito. Posto che la destinazione delle somme mutuate al ripianamento di pregresse esposizioni, ancorché immediato e realizzato attraverso una mera operazione contabile c.d. «di giro», non toglie, ma anzi presuppone, che il mutuo si sia perfezionato (con l'accredito delle somme sul conto corrente), ne discende che il contratto medesimo, nella ricorrenza dei requisiti di cui all'art. 474 c.p.c., costituisce valido titolo esecutivo. V. Il terzo quesito posto dall'ordinanza interlocutoria.

1. Come s'è detto, l'ordinanza interlocutoria ─ oltre a domandare la risoluzione del contrasto di giurisprudenza di cui s'è detto ─ chiede «anche» se sia corretto ritenere che il ripianamento delle precedenti passività soddisfi il requisito della disponibilità giuridica della somma a favore del mutuatario, nel caso in cui tale ripianamento sia eseguito dalla banca «autonomamente e immediatamente con operazione di giroconto secondo quanto lamentano i ricorrenti». I ricorrenti, oltre a richiamare in proprio favore l'orientamento minoritario di cui s'è detto circa la (in)validità del mutuo solutorio, insistono anche (con il primo e il settimo motivo e poi ancora in memoria) sul fatto che non vi fu alcuna disposizione data dalla correntista alla banca circa l'impiego delle somme mutuate per il ripianamento delle pregresse esposizioni, né alcun accordo in tal senso: su questo presupposto il quesito in sostanza chiede se le soluzioni sopra accolte sul tema del mutuo solutorio debbano valere anche nella ipotesi della mancanza di un effettivo consenso del mutuatario alla destinazione delle somme al ripianamento dei debiti pregressi.

2. Va subito sottolineato che la mancanza di un tale consenso del mutuatario è prospettata nell'ordinanza interlocutoria solo in via ipotetica, dal momento che la sentenza impugnata muove dalla opposta ricognizione fattuale, vale a dire dal presupposto che un tale consenso nella specie vi sia stato, asseritamente ricavandolo dalla documentazione acquisita. La prospettazione ipotetica non ha però valore meramente teorico, dal momento che, come detto, tale presupposto fattuale è oggetto di specifica censura nel primo e nel settimo motivo, in relazione al cui esame la risposta da dare al quesito può dunque anche assumere rilievo pratico ai fini della decisione.

3. Ciò precisato, appare evidente che la risposta al quesito discende de plano dalle considerazioni sopra svolte intorno al concetto di «disponibilità giuridica» e alla valenza di elemento costitutivo del contratto di mutuo attribuibile all'accredito delle somme su conto corrente. Come si è detto, tale accredito determina di per sé un effetto non solo contabile ma anche, indissolubilmente, economico e giuridico venendo a costituire posta attiva del patrimonio dell'intestatario del conto, da quella appostazione derivando sempre e comunque un mutamento della complessiva situazione debitoria/creditoria del mutuatario. È in ciò che si realizza e si esaurisce quella disponibilità giuridica che è necessaria ma anche sufficiente perché possa dirsi perfezionato il contratto di mutuo. L'atto dispositivo ─ vale a dire l'utilizzo delle somme logicamente anche se non cronologicamente successivo ─ è elemento esterno alla fattispecie legale del contratto di mutuo e non ne condiziona, dunque, il perfezionamento. È pertanto certamente vero che la disposizione operata dal mutuatario presuppone (e quindi di per sé dimostra) l'acquisita disponibilità giuridica, ma non è vero anche il contrario, che cioè ove pure si dimostri che quella disposizione non provenga dal mutuatario, per ciò stesso si dovrebbe anche escludere che la disponibilità giuridica non fosse stata in precedenza acquisita. La movimentazione in uscita di somme dal conto corrente bancario operata in assenza di disposizioni in tal senso dell'intestatario è condotta illecita aggredibile, se del caso, dall'interessato, in sé e per sé, con i rimedi restitutori e/o risarcitori appropriati (fermo restando che di contro occorrerebbe anche considerare il venir meno dell'effetto estintivo delle pregresse esposizioni e l'insorgere dell'obbligo di restituire comunque le somme messe a disposizione), ma resta pur sempre fatto distinto dal mutuo e dalla erogazione delle somme che lo ha perfezionato attraverso l'accredito; l'eventuale illiceità di quell'atto non può valere a elidere la realtà effettuale del fatto che lo precede, vale a dire l'accredito e la disponibilità giuridica delle somme che con esso si determina.
4. È appena il caso di precisare al riguardo che da tale ipotesi va comunque tenuta distinta quella dell'accredito delle somme mutuate su conto corrente già debitore nei confronti della banca mutuante. In tal caso l'estinzione o la riduzione del saldo debitorio sono effetti algebrici della erogazione delle somme su conto corrente debitore e lo è allo stesso modo il risultato, ex art. 1852 cod. civ., della «materiale» disponibilità da parte del mutuatario solo di quella parte delle somme mutuate eventualmente eccedenti il precedente saldo passivo. Ciò però non esclude né la effettiva traditio delle somme (dal momento che la disponibilità «giuridica» delle somme è proprio ciò che ha consentito l'estinzione o la riduzione del precedente saldo debitore), né la riferibilità di quella destinazione solutoria al mutuatario, questa essendo coessenziale alla accettazione, al momento della stipula del mutuo, del suo regolamento su conto corrente che il mutuatario, essendone anche l'intestatario, ben sapeva o doveva sapere essere in passivo. VI. Principi di diritto Le considerazioni sopra svolte possono riassumersi nei seguenti principi di diritto: «Il perfezionamento del contratto di mutuo, con la conseguente nascita dell'obbligo di restituzione a carico del mutuatario, si verifica nel momento in cui la somma mutuata, ancorché non consegnata materialmente, sia posta nella disponibilità giuridica del mutuatario medesimo, attraverso l'accredito su conto corrente, non rilevando in contrario che le somme stesse siano immediatamente destinate a ripianare pregresse esposizioni debitorie nei confronti della banca mutuante, costituendo tale destinazione frutto di atti dispositivi comunque distinti ed estranei alla fattispecie contrattuale. Anche ove si verifichi tale destinazione, il contratto di mutuo (c.d. mutuo solutorio), in presenza dei requisiti previsti dall'art. 474 cod. proc. civ., costituisce valido titolo esecutivo» …»;
sebbene l'argomentazione del primo Giudice non sia condivisibile, là dove ha sostenuto (stante il parziale accoglimento della domanda di accertamento negativo) doversi in toto negare, nel caso di specie, il fondamento della tesi degli attori, odierni appellanti, secondo la quale, con il finanziamento in oggetto sarebbe stata coperta, sia pure in parte, una somma illegittimamente appostata sul conto corrente;
deve comunque darsi atto che la liquidità non assorbita dal ripiano delle pendenze debitorie effettivamente legittime sarebbe stata disponibile per il cliente correntista, il mutuo realizzando comunque in parte la sua funzione solutoria.
Quanto alle ulteriori articolazioni della censura in riesame, si osserva:
circa l'applicazione dell'Euribor quale criterio per la determinazione del tasso di interesse (sub 4.1.2. e 4.1.3.), che:
- il tasso cd. Euribor, introdotto con il D.M. del 23.12.1998, è un indice medio, calcolato sulla base del comportamento adottato dalle principali banche europee e internazionali in relazione, e determinabile sulla base di dati oggettivi;

- il tasso applicato al mutuatario non è costituito soltanto da Euribor, ma anche da un indice di spread, sicché, non si può sostenere che il tasso Euribor derivi da un accordo di cartello per
“fissare direttamente o indirettamente i prezzi”, vietato dall'art. 2 della L.n. 287/1990;
- la decisione della Commissione Europea del 4.12.2013, che ha sanzionato alcune banche per aver manipolato l'indice EURIBOR (e altri tassi di interesse) tra il 29 settembre 2005 e il 30 maggio 2008 e per aver violato l'articolo 101 del trattato UE e l'articolo 53 dell'accordo SEE, si è rivolta ad una cerchia di soggetti, tra i quali non rientra la , che Controparte_3
è rimasta estranea alla condotta sanzionata dalla Commissione, non contribuendo alla realizzazione di una intesa anticoncorrenziale tra imprese;

e, ciò posto, tenuto conto che è necessario in ogni caso fornire la prova (da parte del mutuatario) dell'esistenza dell'accordo restrittivo, dell'illiceità dello stesso, della partecipazione della banca convenuta all'intesa anticoncorrenziale, e che, nella specie, i mutuatari non hanno provato la partecipazione della NC all'intesa in questione, né l'esistenza di accordi tra le banche interessate dirette a influenzare la determinazione del tasso attraverso la modifica concordata del tasso di deposito da ciascuna di esse applicato nei rapporti con altri istituti di credito, deve escludersi la nullità parziale del contratto di mutuo anche con riferimento alla seconda articolazione della censura prospettata;
circa le osservazioni critiche in ordine alla legittimità intrinseca o funzionale del cd. ammortamento alla francese (di cui si è stigmatizzato sub 4.1.4. il rilievo non solo in linea generale, ma come indice di conferma della volontà contrattualmente scorretta della banca nel caso di lite di porre la controparte in condizioni di svantaggio non meritevoli di tutela), che:
come ben di recente riconosciuto in sede di legittimità (da Cass. Sez. I, ordinanza n. 7832 del
19.3.2025, in conferma di SS.UU., sentenza n. 15130 del 29/5/2024): «… In tema di mutuo bancario con piano di ammortamento alla francese standardizzato a tasso variabile, non si determina alcuna capitalizzazione degli interessi perché la quota di interessi di ogni rata viene egualmente calcolata, come nel mutuo a tasso fisso, sul debito residuo del periodo precedente, costituito dalla quota capitale ancora dovuta, detratto l'importo già pagato in linea capitale con le rate precedenti, né vi è alcuna violazione degli obblighi di trasparenza contrattuale, laddove il piano di ammortamento riporti la chiara e inequivoca indicazione dell'importo erogato, della durata del prestito, del tasso di interesse nominale (TAN) ed effettivo (TAEG), della periodicità (numero e composizione) delle rate di rimborso con la loro ripartizione per quote di capitale e di interessi, dovendo pertanto escludersi la nullità del contratto per indeterminatezza o indeterminabilità dell'oggetto, potendo il contraente rappresentarsi quale sarà la somma finale da restituire per interessi sulla base dei parametri noti al momento della pattuizione, dovendo considerarsi che il piano di ammortamento di un mutuo a tasso variabile, per sua natura, non può che essere indicativo, recando una mera ipotesi proiettiva dell'ammontare finale dell'importo da restituire …»;
sicché, in difetto di deduzioni in fatto potenzialmente inducenti a diverso avviso, anche tale profilo di doglianza va disatteso.
*

Con il rilievo sub 5. gli appellanti lamentano la nullità dei contratti di fideiussione e, in particolare, delle clausole contrattuali relative in quanto costituenti richiamo di quelle presenti nello schema tipo di condizioni generali di contratto, elaborato dall'ABI e già ritenuto in contrasto con l'art. 2, co.

2. Lett. a). l.287/1990.
Deducono, inoltre, che il Giudice avrebbe dovuto dichiarare la nullità delle fideiussioni per violazione di una norma imperativa, in quanto:
- non sarebbe stata indicata la misura massima del credito garantito, ponendosi in contrasto con il disposto dell'art. 1938 C.C.;
- la banca avrebbe violato l'art. 1956 C.C. concedendo ulteriore credito alla società garantita, pur ben conoscendo l'aggravarsi della situazione economica.
Il motivo, in entrambe le sue articolazioni, è infondato.
Circa la prima argomentazione, riguardante la nullità delle clausole derogative della disciplina di cui all'art. 1977 C.C. e di quelle fissate dal modello standard predisposto dall'ABI, gioverà, in primis, dare atto che l'eccezione è stata formulata solo nella comparsa conclusionale di prime cure (depositata il 15.3.2021), e dunque, tardivamente.
È vero che la nullità delle clausole contrattuali è questione rilevabile in ogni stato e grado del processo, anche d'ufficio, ma è anche vero che è pacifico in giurisprudenza il principio secondo il quale le nullità negoziali, che non siano state rilevate d'ufficio in primo grado, sono suscettibili di tale rilievo in grado di appello o in cassazione a condizione che i relativi fatti costituivi siano stati ritualmente allegati dalle parti. Ne deriva che, quando i fatti costitutivi della dedotta nullità negoziale non risultano allegati in toto dalla parte che l'invoca successivamente, il giudice non può procedere d'ufficio a tali accertamenti, dal momento che la rilevabilità officiosa della nullità è circoscritta alla sola valutazione in iure di fatti già allegati.
Orbene, la Suprema Corte, con sentenza n. 20713/2023, ha avuto modo di precisare, in merito alla contrarietà alla normativa antitrust di un contratto di fideiussione omnibus posto a valle di intese anticoncorrenziali, che correttamente il giudice di merito aveva ritenuto precluso il rilievo officioso della nullità in appello, per non avere la parte interessata, nell'ambito del giudizio di primo grado, dedotto la conformità delle clausole contrattuali al modello ABI, né il modello medesimo;
precisando, inoltre, che la parte avrebbe dovuto produrre il provvedimento della NC d'LI e il modello ABI cui lo stesso faceva asseritamente riferimento, al fine di provare la conformità al predetto modello delle clausole contrattuali del contratto di fideiussione ritenuto nullo (cfr. anche Cass. civ. nn. 863/2025; 416/2025; 30383/2024).
Nel caso di specie, gli appellanti, che hanno dedotto l'eccezione solo in sede di comparsa conclusionale, reiterandola poi in appello, non hanno mai fornito alcun riscontro del fondamento specifico della dedotta eccezione di nullità , né hanno prodotto in atti il provvedimento della NC d'LI n. 55/2005 (che peraltro riguarda le sole fideiussioni omnibus), né il modello ABI ai quali gli atti di fideiussione in oggetto sarebbero conformi, limitandosi a generiche contestazioni e richiami a massime giurisprudenziali.
Ad ogni modo, pur non condividendo la tesi del Tribunale, secondo il quale la sanzione di nullità prevista dalla legge 287/1990 si applicherebbe esclusivamente alle intese tra imprese (cd. “a monte”) restrittive della libertà come individuate dall'art. 2 della stessa legge, essendo invece principio pacifico che tale nullità, una volta accertata, può estendersi anche agli atti “a valle”, quali le fideiussioni stipulate in attesa di un'intesa illecita, deve, comunque, essere rigettata l'eccezione di nullità delle clausole contrattuali, perché nel caso di specie, non risulta provata l'effettiva integrazione ed incidenza, in concreto, della nullità delle clausole conformi al modello ABI.
L'interesse dei fideiussori appellanti ad ottenere, se del caso, la declaratoria di nullità -anche solo parziale – delle fideiussioni, in quanto atti “ a valle” dell'intesa illecita risulta strettamente correlato alla disciplina di cui all'art. 1957 C.C., avendo gli appellanti sul punto sottolineato che:
“… nell'affermato presupposto che questa Ecc.ma Corte d'Appello riterrà affermare, dunque, la nullità di alcune clausole, e tra queste la clausola che deroga all'art. 1957 C.C. e che, pertanto, debba applicarsi il termine semestrale previsto dal detto art. 1957 C.C., si reitera in questa sede l'eccezione di decadenza dall'azione nei confronti dei fideiussori. L'intenzione del Legislatore al riguardo, così come la giurisprudenza costante, sembra abbastanza chiara (…) …”.

Ciò detto, la Corte non può non rilevare come gli attori non abbiano sollevato nel giudizio di primo grado nei termini previsti dalle relative preclusioni processuali, l'eccezione di decadenza della banca dal diritto di agire nei confronti dei fideiussori ai sensi dell'art. 1957 C.C., che, come è noto, costituisce eccezione in senso stretto (cfr. Cass. Civ. nn. 1851/2025; 8023/2024), non rilevabile d'ufficio, essendone loro perciò oggi precluso il relativo rilievo.
Ad abundantiam, va, precisato, che anche nell'ipotesi in cui si accogliesse la tesi della nullità delle clausole fideiussorie, si tratterebbe comunque di una nullità parziale, dal momento che la Corte di cassazione ha più volte ribadito che la nullità può estendersi all'intero contratto solo qualora la parte interessata dimostri l'inscindibile connessione tra la clausola nulla ed il restante contenuto negoziale, ai sensi del primo comma dell'art. 1419 C.C.; prova che, nel caso di specie,
è del tutto assente.
In merito all'eccepita violazione dell'art. 1938 C.C. e dell'art. 1956 C.C., il primo giudice ha poi avuto modo di sostenere che:
“… Una particolare tipologia di fideiussione è costituita dalla c.d. fideiussione omnibus prevista dall'art. 1938 C.C. ai sensi del quale: "la fideiussione può essere prestata anche per un'obbligazione condizionale o futura, con la previsione in quest'ultimo caso, dell'importo massimo garantito". La fideiussione omnibus, quindi, si differenzia dalla fideiussione ordinaria per il fatto che la garanzia non è limitata a un certo debito, ma garantisce il pagamento di tutti i debiti assunti o che si assumeranno con la banca, per qualsiasi operazione bancaria, presente o futura. Il legislatore proprio per l'aleatorietà che caratterizza la fideiussione omnibus ha sancito quale condizione necessaria per la sua validità la determinazione di un tetto massimo garantito. Dai rapporti in atti, peraltro prodotti in giudizio dalla NC convenuta e non da parte attrice che ne era onerata, emergeva che , in proprio, e si costituivano, con successivi atti, fideiussori della Parte_1 Parte_2 società ” per l'adempimento delle obbligazioni assunte dalla predetta Parte_5 società verso la dipendenti da operazioni bancarie di qualunque natura, sempre Controparte_3 con la previsione di un importo massimo garantito. Parimenti infondata è l'eccezione di nullità delle garanzie per violazione dell'art. 1956 C.C. per avere la convenuta concesso ulteriore credito alla società garantita pur conoscendo l'aggravarsi della sua situazione economica e senza alcuna specifica autorizzazione da parte dei fideiussori. In ossequio al generale principio in tema di onere probatorio, il fideiussore che chieda la liberazione della garanzia prestata invocando l'applicazione dell'art. 1956 C.C. ha l'onere di provare, ai sensi dell'art. 2697 C.C., l'esistenza degli elementi richiesti a tal fine, e cioè che, successivamente alla prestazione della fideiussione per obbligazioni future, il creditore, senza la sua autorizzazione, abbia fatto credito al terzo pur essendo consapevole dell'intervenuto peggioramento delle sue condizioni economiche (cfr. Cass. Civ., sez. I, 17/11/2016, n. 23422). Nel caso in esame, i garanti non dimostravano né un intervenuto peggioramento delle condizioni economiche della debitrice principale rispetto al momento della concessione della garanzia, né che la banca convenuta fosse consapevole dell'ipotetico detto peggioramento. Si deve, inoltre, considerare che dall'esame delle fideiussioni in atti si prevedeva sempre l'obbligo del garante di informarsi presso il soggetto debitore delle condizioni patrimoniali del debitore e dello svolgimento dei rapporti con la NC. Inoltre, va osservato che l'onere del creditore di richiedere l'autorizzazione del fideiussore prima di far credito assolve alla finalità di consentire a questo di sottrarsi, negando l'autorizzazione, all'adempimento di un'obbligazione divenuta, senza sua colpa, più gravosa;
tale onere non sussiste allorché nella stessa persona coesistano le qualità di fideiussore e di legale rappresentante della società debitrice principale, giacché, in tale ipotesi, la richiesta di credito da parte della persona obbligatasi a garantirlo comporta di per sé la preventiva autorizzazione del fideiussore alla concessione del credito. Peraltro, quantomeno con riguardo a , socio accomandatario della società debitrice e Parte_1 suo rappresentante legale, sussisteva una presunzione di conoscenza dell'andamento dei rapporti bancari e della situazione patrimoniale della società …”. Parte_5
La Corte rileva che, a fronte di una motivazione siffattamente articolata e puntuale da parte del Giudice a quo, gli appellanti si sono limitati a ribadire in maniera generica quanto già sostenuto nell'atto di citazione introduttivo (cfr. pp. 20-21), senza formulare deduzioni specifiche e tali da sollecitare un effettivo riesame critico dell'iter logico-argomentativo, seguito dal Tribunale a fondamento della decisione impugnata.
Pertanto, l'appello va disatteso anche in parte qua.
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Attesa l'indole necessariamente parziale della presente pronuncia, il regolamento delle spese di lite va rimesso al definitivo.


P. Q. M.


La Corte di Appello di Messina, Prima Sezione Civile, come sopra composta: uditi i procuratori delle parti;
disattesa ogni contraria istanza, difesa e/o eccezione;
non definitivamente pronunciando sull'appello proposto avverso la sentenza n. 875 emessa dal
Tribunale di Messina– Seconda Sezione Civile–Ufficio del Giudice Unico in data 26.7.2021 nel procedimento iscritto al n. 1742/2013 RGAC, da:
in persona del legale rappresentante Parte_1 pro tempore; ; Parte_1 ; Parte_2 nei confronti di: in persona del legale rappresentante pro Controparte_1 tempore; così provvede:
1) in parziale accoglimento dell'appello, dichiara nei sensi in motivazione chiariti la nullità delle clausole dispositive della capitalizzazione degli interessi e della debenza di commissione di massimo scoperto relativamente ai contratti bancari correnti inter partes di cui ai nn. 1) e 2) della premessa;

2) conferma nel resto l'impugnata sentenza;

3) rimette le parti al prosieguo, per l'espletamento di c.t.u., come da separata e contestuale ordinanza;

4) spese al definitivo.
Così deciso nella camera di consiglio (da remoto) della Prima Sezione Civile, in data 1.7.2025
Il Presidente estensore (dott. Augusto SABATINI)