IL TRIBUNALE DI MESSINA
– Sezione Lavoro -
in composizione monocratica, nella persona del Magistrato ordinario Dott.ssa Roberta Rando,
in funzione di Giudice del Lavoro, in esito al deposito di note scritte, sostitutive dell'udienza del 10.4.2025, ex art. 127 ter c.p.c. , ha emesso la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. 5290/2023 R.G.,
TRA
, nata a [...] il [...] Codice Fiscale Parte_1
, rappresentata e difesa ai fini del presente atto come da procura C.F._1
telematica allegata dagli avvocati Angela Maria Fasano e Stefania Fasano ed elettivamente domiciliata presso lo studio delle stesse in Palermo, nella Via Giacomo Cusmano, n. 28
E
, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dalla Controparte_1
dott.ssa Meliadò,
e di tutti i controinteressati contumaci
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
1. Esame dei fatti di causa.
L'oggetto del presente giudizio è rappresentato dall'accertamento del diritto a far valere, per le operazioni di mobilità interprovinciale dell'a.s. 2023/2024 il diritto di precedenza sugli altri docenti per assistenza al congiunto (madre) disabile grave.
Va inoltre accertata la legittimità dell'assegnazione provvisoria di altra docente sul posto indicato dalla ricorrente come prima preferenza, in quanto Comune viciniore alla persona disabile, ancorchè in posizione deteriore in graduatoria.
Parte ricorrente deduce nel, nel merito e anche in via cautelare, l'illegittimità dell'art. 13
CCNNI nella parte in cui consente di attribuire la preferenza al caregiver nella mobilità infraprovinciale solo qualora il grado di parentela sia di genitore, invocando a sostegno giurisprudenza di merito.
Il , costituendosi, ha eccepito di aver attribuito la sede, invocata dalla ricorrente, a CP_1
con provvedimento del 11.8.2023, ossia dopo che il posto si era reso scoperto Parte_2
a seguito della chiusura delle procedure di assegnazione provvisoria e che esse non erano più rinnovabili.
In merito, invece, al trasferimento interprovinciale l'ente scolastico oppone l'orientamento giurisprudenziale prevalente in merito alla legittimità della previsione dell'art. 13 CNNI.
Emesso il provvedimento cautelare di rigetto, le parti depositavano le note sostitutive dell'odierna udienza e la causa viene così decisa, richiamando e confermando le statuizioni dell'ordinanza interinale già resa.


2. Esame delle questioni giuridiche sottese alla fattispecie.
In merito all'eccepita illegittimità dell'art. 13 CCNI deve darsi continuità a quanto argomentato recentemente dalla Suprema Corte con la sentenza n. 35105/2022, che aderendo all'orientamento espresso in fattispecie analoga da Cass. n. 585/2016 (che ha ritenuto legittima la previsione di un'analoga regolazione del diritto di precedenza dettata dal contratto collettivo decentrato 31.5.2002 per la mobilità dei dipendenti dei conservatori pubblici) nonché con i principi affermati, più in generale, da Cass. S.U. n. 7945/2008, Cass. n. 7120/2018, Cass. n.
6150/2019, Cass. n. 20243/2020, ha escluso che la L. n. 104 del 1992, art. 33, comma 5, attribuisca al dipendente che assiste la persona affetta da handicap grave un diritto soggettivo assoluto ed illimitato, perché l'inciso "ove possibile" evoca un necessario bilanciamento di interessi, tutti costituzionalmente protetti (in questo senso fra le tante più recenti anche Cass.
n. 22885/2021).
La suddetta pronuncia, richiamando i principi già enunciati da Cass. n. 4677/2021, che non ha ravvisato l'eccepita nullità per contrasto con norma imperativa di legge del c.c.. del quale qui si discute e, richiamate anche le esigenze funzionali di buon andamento della Pubblica
Amministrazione, valorizzate dall'art. 97 Cost., comma 2, ha sottolineato che l'esclusione nelle operazioni di mobilità interprovinciale (non in quelle infraprovinciale e di assegnazione provvisoria) della precedenza in favore del figlio che assiste genitore disabile, non può essere isolatamente considerata, ma va valutata nell'ambito della complessiva disciplina dettata
2 dall'art. 13, in considerazione dell'intreccio delle diverse misure ivi previste, che, unitariamente apprezzate, realizzano il bilanciamento di interessi evocato già da Cass. S.U. n. 7945/2008.
La Suprema Corte ha poi ulteriormente specificato che il principio enunciato da Cass.
4677/2021 non può essere contrastato evocando il D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 601, non decisivo ai fini di causa, né facendo leva su un concetto riduttivo di "esigenze della Pubblica
Amministrazione", restringendone l'ambito alla sola scelta discrezionale sulla necessità o meno di provvedere alla copertura del posto vacante.
Quanto al primo aspetto, la pronuncia richiamata ha rilevato che l'art. 601 del T.U., intitolato
"tutela dei soggetti portatori di handicap", al comma 1, richiama espressamente la L. n. 104 del 1992, artt. 21 e 33, ed al comma 2 aggiunge "le predette norme comportano la precedenza all'atto della nomina in ruolo, dell'assunzione come non di ruolo e in sede di mobilità".
I due commi della disposizione vanno, pertanto, coordinati tra loro e ciò porta ad escludere che la precedenza di cui al comma 2 possa essere intesa in termini assoluti, giacché il rinvio operato alla L. n. 104 del 1992, art. 33, implica anche il richiamo del comma 5, che, attribuendo il diritto di precedenza "ove possibile", consente l'apprezzamento ed il bilanciamento degli opposti interessi delle parti del rapporto di impiego.
Il D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 601, quindi, detta per il personale della scuola una disciplina che
è priva di carattere di specialità, nel senso che non differenzia né accentua la tutela della disabilità rispetto a quella generale che vale nei rapporti privati e negli altri comparti dell'impiego pubblico.
Ciò detto va osservato che, come già evidenziato da Cass. n. 4677/2021, l'art. 13 del C.C.N.I., che disciplina i diritti di precedenza, nel complesso articolato opera una graduazione fra i diversi titoli (la disposizione contrattuale si riferisce, infatti, a tutti i titoli di precedenza e ad alcuni di essi attribuisce carattere assoluto) e tiene conto della distinzione fra mobilità territoriale e mobilità professionale nonché, all'interno della prima, fra spostamenti infra ed extra provinciali e fra mutamenti definitivi e provvisori della sede di assegnazione, stabilendo anche, sempre a tutela della disabilità, punteggi aggiuntivi da riconoscere al dipendente che assiste l'invalido, punteggi che nelle operazioni ordinarie si risolvono in una precedenza, seppure non assoluta, a parità di titoli e di anzianità.
La richiamata disciplina, dunque, garantisce un bilanciamento degli interessi che vengono in rilievo nelle organizzazioni complesse ed articolate sull'intero territorio nazionale, in relazione
3 alle quali si rende necessario contemperare le esigenze del singolo dipendente, con quelle, egualmente meritevoli di tutela, di altri titolari di diritti di precedenza.
In quelle organizzazioni, inoltre, l'esercizio di diritti riconosciuti in termini non assoluti deve essere sì assicurato, ma con modalità che non mortifichino oltre misura le operazioni ordinarie di trasferimento, la cui disciplina è anch'essa frutto del contemperamento di opposte esigenze, perché finalizzata a garantire un'adeguata copertura di tutti gli ambiti territoriali, salvaguardando al tempo stesso le aspettative di riavvicinamento al nucleo familiare dei dipendenti assegnati ad altre sedi.
Ribadito che la tutela della disabilità va contemperata con quella degli altri interessi di rilievo costituzionale, va detto che l'art. 97 Cost., impone alle Pubbliche Amministrazioni di organizzare i propri uffici nel rispetto, non del solo principio di efficienza, ma anche di quelli di imparzialità e trasparenza, che si risolvono, sul piano civilistico, nella necessità di agire secondo correttezza e buona fede.
Nelle organizzazioni complesse, pertanto, l'amministrazione, a fronte del potenziale conflitto fra più aspiranti al medesimo bene, è tenuta ad adottare criteri predeterminati e trasparenti che tengano conto degli interessi, tutti meritevoli di tutela, dei dipendenti interessati alla mobilità, criteri che, ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 40, (nelle diverse versioni succedutesi nel tempo), possono essere oggetto di contrattazione collettiva, che rappresenta la sede di elezione per il componimento del conflitto fra esigenze contrapposte, in ragione del ruolo svolto dalle organizzazioni sindacali che rappresentano l'intera categoria dei dipendenti interessati alle operazioni di mobilità.
La L. n. 104 del 1992, art. 33, nel riconoscere il diritto di precedenza "ove possibile", non limita il bilanciamento alle sole esigenze organizzative intese in senso stretto e riferite unicamente all'opportunità o meno di coprire una sede vacante, bensì legittima l'apprezzamento degli altri interessi dei quali il datore di lavoro si deve fare interprete e, pertanto, lascia spazio a graduazioni della precedenza, comunque riconosciuta, che tengano conto anche del legame esistente con la persona affetta da disabilità e che valorizzino, secondo un criterio di normalità, il ruolo che l'aspirante al trasferimento svolge nel nucleo familiare.
Non è pertanto, configurabile l'eccepita nullità delle clausole della contrattazione collettiva che vengono in rilievo, perché la tutela della disabilità è comunque complessivamente garantita
4 dalla previsione di punteggi aggiuntivi e della precedenza nelle operazioni di assegnazione provvisoria e di trasferimento infraprovinciale.
Va pertanto ritenuto che la domanda di riconoscimento della precedenza quale figlio, referente unico di disabile nei trasferimenti interprovinciali non può essere accolta, anche aderendo, ex art. 118 disp.att.c.p.c. all'orientamento adottato dalla Corte di merito del distretto.
Con la sentenza n. 530 del 2023 la Corte di Appello di Messina ha statuito che: “Per parlare di discriminazione (in tal senso basti leggere l'art. 2 n° 1 della CE 2000/78) si deve essere di fronte ad un comportamento arbitrario basato su distinzioni di religione, convinzioni personali, handicap o età. Nel caso di specie la distinzione operata dalla contrattazione collettiva è basata su un dato diverso, cioè sul grado di parentela con la persona da assistere, e non risulta affatto arbitraria ma è il risultato di una ponderazione di situazioni tutte costituzionalmente protette.
Va inoltre rammentato che perché possa prospettarsi una violazione del principio di parità è indispensabile che il legislatore disciplini (o consenta che siano disciplinate) in modo diverso situazioni sovrapponibili. Orbene, il vincolo che lega un figlio al genitore non è da un punto di vista strettamente giuridico assimilabile a quello un genitore verso il figlio o di un coniuge verso l'altro coniuge poiché caratterizzato da obblighi meno stringenti in considerazione del diverso ruolo esercitato dal primo nell'ambito del nucleo familiare. Parimenti alcuna violazione dei principi espressi dalla Carta di Nizza è configurabile, atteso il fatto che quella attuata dall'amministrazione scolastica non è una forma di discriminazione categoriale, tanto che in sede di mobilità infraprovinciale è garantita la precedenza assoluta al dipendente con genitore disabile grave, bensì una distinzione, fra situazioni solo in parte comparabili, offrendo differenti gradi di protezione al fine di salvaguardare altri valori di rango costituzionale e di assicurare una soluzione che tenga conto anche delle esigenze organizzative dell'amministrazione, per di più nel caso di specie già preventivamente scrutinate attraverso la contrattazione sindacale.
Neppure coglie nel segno il richiamo alla sentenza CGUE 18 luglio 2008 C-3003/06
“Coleman” che riguarda il diverso caso in cui il datore di lavoro operi una vera e propria discriminazione diretta fra un dipendente con figlio disabile ed altro non in situazione analoga garantendo a quest'ultimo un trattamento più favorevole.”
Infine con riferimento alla asserita violazione dell'art. 470 d.lgs 1994 n. 297 si richiama la condivisa sentenza del Tar Lazio n. 13742 del 2020 secondo cui “Ciò premesso, si ritiene, in
5 ogni caso, la questione proposta non fondata nel merito. L'art. 470 non pone una chiara regola precettiva idonea a incidere sulla validità del decreto impugnato. Nel dettaglio, la disposizione attribuisce uno specifico compito ai contratti collettivi rappresentato dalla definizione dei tempi e delle modalità per il superamento della ripartizione tra posti riservati alla mobilità da fuori provincia e quelli riservati alle immissioni in ruolo, in modo che queste ultime siano effettuate sui posti residui che rimangono vacanti e disponibili dopo il completamento delle operazioni relative alla mobilità professionale e territoriale in ciascun anno scolastico. La disposizione, pertanto, non stabilisce una priorità assoluta e necessaria, ma conferisce alla contrattazione collettiva l'individuazione dei tempi e delle modalità per il superamento della ripartizione tra posti riservati alla mobilità da fuori provincia e quelli riservati alle immissioni in ruolo. D'altro canto anche il riferimento ai posti che rimangono vacanti dopo il completamento delle operazioni relative alla mobilità professionale e territoriale in ciascun anno scolastico non si traduce in un obbligo per l'amministrazione di destinare la totalità dei posti alla mobilità, anche in considerazione della pluralità di esigenze connesse alla mobilità che possono anche essere collegate all'esigenza di non lasciare vacanti alcuni specifici posti.
Al tempo stesso, l'art. 30, comma 2 bis, d.lgs. n. 165 del 2001, se è vero che indica la regola del previo esperimento della mobilità rispetto alla introduzione di una nuova procedura concorsuale, non precisa che la totalità dei posti vacanti e disponibili devono essere destinati alla mobilità né ne indica specifica percentuali, lasciando all'amministrazione – rectius alla contrattazione collettiva nel caso di specie – le modalità con cui contemperare i diversi interessi pubblici sottesi a tale attività”.
Con riferimento, infine, alle doglianze sulla procedura di assegnazione provvisoria, sono da condividersi le prospettazioni dell'ente resistente il quale ha documentalmente dimostrato che l'attribuzione del posto alla docente è avvenuto dopo la chiusura della fase predetta. Pt_2
Concedere la possibilità che, una volta chiuse le operazioni di assegnazione, esse vengano riedite, nel caso si liberassero nuovi posti, anche qualora tale esigenza si manifesti in conseguenza della procedura, determinerebbe un vulnus nelle esigenze di certezza che deve orientare ogni fase concorsuale, oltre che cagionare un'illecita disparità di trattamento tra gli aspiranti.
Va infine osservato che alla ricorrente è stata comunque assegnata una sede sita nel Comune di Messina quindi la vicinanza al disabile è stata garantita.
6 Il ricorso è pertanto respinto.
La controvertibilità delle questioni trattate, alla luce dei contrasti giurisprudenziali in materia, giustificano la compensazione integrale delle spese di lite di entrambe le fasi.

p.q.m.

- dichiara la contumacia dei controinteressati;

- rigetta il ricorso;

- compensa le spese di lite.
Così deciso in Messina il 11.4.2025
Il Giudice
Dott.ssa Roberta Rando
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