N.94/2023 R.G.A.
RE PU BBLICA ITALIAN^A
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
CORTE DI APPELLO DI MESSINA
Sezione I Civile
La Corte di Appello di Messina, Prima Sezione Civile, riunita in camera di consiglio e composta dai magistrati:
1) Dott. Augusto Sabatini Presidente
Consigliere rel. 2) Dott. Marisa Salvo
Consigliere 3) Maria Giuseppa Scolaro
ha emesso la seguente
SENTENZA
nella causa civile in grado di appello iscritta al n. 94/2023 R. G. cont., posta in decisione in data 28.10.2024
vertente tra
Parte_1 c.f. P.IVA 1 avente causa da Parte 2
,
[...] in persona del procuratore speciale dott. P^arte ³ n^ata a ^Mantova ⁱl ¹¹/⁷/⁶1 ^c.^f.
C.^F. ¹ ) in servizio presso il Team procedimenti ricorrenti con ruolo di deliberante con funzione legale e, come tale, munita dei necessari poteri di rappresentanza ai sensi della procura speciale ai rogiti del dott. Persona 1 notaio in Pt 1 in data 15/6/21 repertorio n. 40124 raccolta n. 20466 registrata in Pt 1 il 15/6/21 al n. 3600 rappresentata e difesa dall'Avv. Vincenzo Miloro cf.
C.F. 2 avente fax n. 090-679072 e indirizzo PEC Email_1 presso il cui studio in Messina Via Garibaldi 114 è elettivamente domiciliato come da procura rilasciata su foglio separato in calce all'atto di appello
Appellante
P.IVA 2 in persona del legale rappresentante pro c.f. Controparte 1
CP_2e c.f.tempore C.F. 4 CP_1 c.f. C.F. 3 elettivamente domiciliata in Palermo Piazza Giuseppe Verdi n. 6 presso lo studio dell'Valentina
Matta, che la rappresenta e difende giusta procura rilasciata su foglio separato e allegato alla comparsa di costituzione e che dichiara di voler ricevere le comunicazioni e notificazioni relative al presente procedimento all'indirizzo pec Email_2

Appellata
Oggetto: appello avverso la sentenza n. 1263/2022 emessa dal GOT del Tribunale di Barcellona
Pozzo di Gotto sez. distaccata di Lipari e pubblicata in data 27.10.2022
Conclusioni dei procuratori delle parti:
Per parte appellante: 1.= In via preliminare, ritenuti sussistenti i gravi e fondati motivi di cui all'art. 283 cpc, disporre la sospensione della efficacia esecutiva della sentenza impugnata. 2. ^Ritenere ^e
-
dichiarare ammissibile il presente atto di appello contro la sentenza del Tribunale civile di Barcellona
PG sez. distaccata di Lipari n. 1263/22 depositata il 27/10/22 non notificata. 3.= Ritenere e dichiarare, in riforma della sentenza impugnata per i motivi esposti sub 1), estinti in tutto o in parte per intervenuta prescrizione i diritti di credito per indebito oggettivo reclamati dalla società appellata con l'atto introduttivo relativamente alle operazioni di addebito operate dalla banca in condizioni di conto scoperto senza fido e/o extra-fido. 4.= Ritenere e dichiarare, in riforma della sentenza impugnata per i motivi esposti sub 2), che nessuna violazione dell'art. 1284 cc è ravvisabile per la mancata produzione del contratto di c/c n.1900003 riconducibile alla società appellata. 5.= Ritenere
e dichiarare, in riforma della sentenza impugnata per i motivi esposti sub 3) che nessuna violazione dell'art. 1283 cc è ravvisabile nei rapporti bancari in contestazione. 6.= In ogni caso ritenere e dichiarare, per i motivi esposti sub 4) in riforma della sentenza di primo grado, che la banca non ha mai superato le soglie antiusura. 7.= In ogni caso, sempre in riforma della sentenza di primo grado, ritenere e dichiarare non dovuta alcuna somma a titolo di indebito sui conti correnti dedotti in giudizio.

8. In via istruttoria, come mezzo al fine ed ove ritenuto opportuno, disporre il rinnovo
-
della CTU. 9.= In riforma della sentenza di primo grado condannare gli appellati al pagamento delle spese di entrambi i gradi del giudizio. Con salvezza di ogni altro diritto ed azioni"
Per parte appellata: PRELIMINARMENTE: RIGETTARE la richiesta di sospensione dell'efficacia esecutiva della sentenza di primo grado, in virtù di tutto quanto sopra dedotto ed eccepito
RIGETTARE la richiesta di rinnovo della CTU perchè inammissibile e infondata in fatto ed in diritto;

NEL MERITO: a) dichiarare inammissibile e comunque rigettare perché destituito di fondamento giuridico e fattuale, l'appello proposto dall'istituto bancario avverso la sentenza n 1263/2022 del
Tribunale di Barcellona PG sez. distaccata di Lipari e, per l'effetto confermare la sentenza di primo grado;
b) Ritenere e dichiarare inammissibile il motivo di appello sub 1 in quanto costituisce domanda nuova, per i motivi sopra esposti c) Ritenere e dichiarare, comunque, fondati tutti i motivi di cui alla citazione accolti in primo grado e riproposti in questa sede ai sensi dell'art.346 c.p.c. e, per l'effetto, confermare la sentenza di primo grado d) In subordine, Ritenere e dichiarare, in ogni caso, che i motivi di cui all'appello sub 2 e 3 riguardano esclusivamente il rapporto n. 1900003 e non già l'altro rapporto per il quale era presente agli atti il contratto, conseguentemente confermare parzialmente la sentenza riguardo al rapporto di conto corrente n. 1102021, e) Con vittoria di spese, competenze ed onorari da distrarsi in favore del sottoscritto difensore anticipatario che dichiara di non avere percepito compensi.."
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione ritualmente notificato, CP 1 conveniva in giudizio
[...] e, premesso di aver intrattenuto rapporti di c/c presso la filiale di Lipari della Controparte_3 poi acquistata dalla Controparte_5 esponeva: Controparte_4 - che, dall'esame sull'andamento dei rapporti, era emersa la variazione, da parte della Pt 1 dei tassi di interesse applicati;

-che la misura dei tassi era superiore a quella prevista dalla L. 208/96;
-che la banca aveva adottato la capitalizzazione trimestrale degli interessi;

-che i tassi applicati erano frutto dell'applicazione della clausola uso piazza;

-che, secondo i risultati della perizia di parte, la società era creditrice della banca.
Chiedeva, pertanto, la declaratoria di nullità assoluta o parziale del contratto di c/c in relazione alla clausole contestate e la condanna della Pt 1 alla restituzione delle somme indebitamente riscosse, nonché al risarcimento dei danni subiti.
Si costituiva in giudizio Controparte_3 eccependo, in via preliminare, la prescrizione dell'azione di ripetizione di indebito e, nel merito, contestando la fondatezza della domanda, di cui chiedeva il rigetto.
Disposto l'espletamento di ct.u. con sentenza n. 1263/2022, emessa in data 26.102022 pubblicata in pari data il Tribunale, pronunciando nei confronti di ^Parte ¹ (attesa l'avvenuta fusione per incorporazione dell'originaria convenuta), in parziale accoglimento della domanda attorea, rideterminava i saldi nella seguente misura: conto n. 1102021, saldo a credito di parte attrice per l'importo di euro 20.016,51; conto n. 190003, saldo a credito di parte attrice per l'importo di euro 4.110,10; condannava conseguentemente la banca al pagamento delle relative somme, oltre interessi dalla domanda al soddisfo;
rigettava le altre domande, compresa quella risarcitoria e condannava la convenuta al pagamento delle spese di lite
Avverso la sentenza proponeva appello Parte 1
Si costituiva in giudizio CP 1 contestando la fondatezza del gravame e chiedendone il rigetto.
Disposta la sostituzione dell'udienza con il deposito telematico di note di trattazione scritta, ex artt.
127 ter c.p.c. e 35 d.lgs. 149/2022, la Corte, alla scadenza dei termini all'uopo assegnati, con ordinanza del 05-07.05.2023, rigettata la richiesta di sospensione dell'efficacia esecutiva della sentenza e condannata parte appellante al pagamento della sanzione di euro 250,00, rinviava la causa per la precisazione delle conclusioni all'udienza di precisazione delle conclusioni del 25.03.2024 da tenersi secondo il rito cartolare.
Dopo un rinvio per carico di ruolo, alla scadenza dei termini assegnati, preso atto delle note scritte depositate da parte appellante, con ordinanza del 28.10.2024, la Corte assumeva la causa in decisione con assegnazione dei termini previsti per il deposito degli atti conclusivi.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1.-Con il primo motivo di gravame, l'appellante lamenta l'erroneo rigetto dell'eccezione di prescrizione dell'azione di ripetizione d'indebito.
Deduce, in proposito, che il Tribunale, nel ritenere decorrente il termine di prescrizione dalla data di chiusura definitiva del rapporto bancario, non aveva considerato l'orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, inaugurato con sentenza n. n. 24418 del 2010, la cui applicazione avrebbe comportato la nec^essità di accertare la decorrenza della prescrizione decennale a partire dall'annotazione per le operazioni extrafido e/o senza fido ed, invece, dalla chiusura del conto per quelle meramente ripristinatorie della provvista. In ordine a tale doglianza la società appellata, nell'eccepirne l'inammissibilità ex art. 345 c.p.c., rileva che Controparte_6 nel giudizio di primo grado, non aveva mai formulato tale eccezione né si era soffermata sulla distinzione tra le rimesse, limitandosi ad eccepire genericamente la prescrizione di tutte le rimesse per decorrenza del termine decennale, senza indicarne la natura.
Chiede, pertanto, la conferma della sentenza in parte qua, rilevando che, peraltro, il dalla relazione di c.t.u. non emergeva la sussistenza di rimesse solutorie, non essendovi state operazioni extra fido
L'esame del motivo merita di essere preceduto dal richiamo dei principi elaborati in materia dalla Corte di Cassazione.
Costituisce ormai jus receptum il principio secondo il quale per individuare il dies a quo di decorrenza della prescrizione decennale dell'azione di ripetizione di indebito proposta dal cliente di una banca - il quale lamenti l'illegittimità delle appostazioni operate sul conto corrente dall'istituto di credito occorre indagare la natura dei versamenti da costui effettuati, al fine di verificarne la funzione (se, cioè, solutoria ovvero ripristinatoria della provvista).
Invero, come affermato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sentenza n. 24418/2010),
l'azione di ripetizione «... è soggetta all'ordinaria prescrizione decennale, la quale decorre, nell'ipotesi in cui i versamenti abbiano avuto solo funzione ripristinatoria della provvista, non dalla data di annotazione in conto di ogni singola posta di interessi illegittimamente addebitati, ma dalla data di estinzione del saldo di chiusura del conto, in cui gli interessi non dovuti sono stati registrati.
Infatti, nell'anzidetta ipotesi ciascun versamento non configura un pagamento dal quale far decorrere, ove ritenuto indebito, il termine prescrizionale del diritto alla ripetizione, giacché il pagamento che può dar vita ad una pretesa restitutoria è esclusivamente quello che si sia tradotto nell'esecuzione di una prestazione da parte del 'solvens' con conseguente spostamento patrimoniale in favore dell'accipiens' ... ».
La pronuncia muove dal rilievo secondo cui non può ipotizzarsi il decorso del termine di prescrizione del diritto alla ripetizione se non da quando sia intervenuto un atto definibile come pagamento, che l'attore pretende essere indebito, poiché, prima di quel momento, non è configurabile alcun diritto di ripetizione.
In proposito, si è precisato che costituiscono pagamento in senso tecnico (determinando uno spostamento di ricchezza a favore della banca) le cd. rimesse solutorie, ovvero i versamenti effettuati dal correntista su un conto corrente per il quale vi sia stato uno sconfinamento rispetto al fido concesso
(con contratto di apertura di credito in conto corrente) oppure su un conto corrente ab origine non affidato;
a fronte, invece, di rimesse cd. ripristinatorie, che affluiscono su un conto non "scoperto" ma solo "passivo" - non essendovi stato sconfinamento rispetto al limite di affidamento - non può parlarsi tecnicamente di pagamento, atteso che, con quei versamenti, il correntista si limita a ripristinare la provvista, onde non si determina alcuno spostamento patrimoniale a favore della banca, potendo il correntista riutilizzare in qualsiasi momento la somma versata sul conto corrente che la banca è contrattualmente obbligata a tenere a disposizione del cliente fino alla eventuale revoca dell'affidamento.
Come chiarito dalla Corte di legittimità, se il correntista, in costanza di rapporto, abbia effettuato non solo prelevamenti ma anche versamenti, in tanto questi ultimi potranno essere considerati alla stregua di pagamenti, tali da formare oggetto di ripetizione (ove risultino indebiti), in quanto abbiano avuto lo scopo e l'effetto di uno spostamento patrimoniale in favore della banca. E questo accadrà in due distinte evenienze: ove si tratti di versamenti eseguiti su un conto in passivo cui non accede alcuna apertura di credito a favore del correntista;
ovvero quando i versamenti siano destinati a coprire un passivo eccedente i limiti dell'affidamento; non così in tutti i casi nei quali i versamenti in conto, non avendo il passivo superato il limite dell'affidamento concesso al cliente, fungano tecnicamente da atti ripristinatori della provvista della quale il correntista può ancora continuare a godere.
«... ove, nel corso del rapporto di conto corrente, i versamenti di danaro eseguiti su di esso dal correntista abbiano la semplice finalità di ripristinare il fido concesso dalla banca al cliente (in quanto eseguite su un conto affidato e nell'ambito dell'affidamento concesso), potrà parlarsi "di pagamento" soltanto dopo che, conclusosi il rapporto di apertura di credito in conto corrente, la banca abbia esatto dal correntista la restituzione del saldo finale, nel computo del quale risultino compresi interessi non dovuti e, perciò, da restituire ove corrisposti dal cliente all'atto della chiusura del conto...» (Cass. SS.UU. cit.)
Rilievo dirimente assume, pertanto, ai fini dell'individuazione del dies a quo, l'esistenza o meno di un'apertura di credito, che acceda al rapporto di conto corrente, determinando che esse, a seconda dei casi, possano qualificarsi meramente ripristinatorie della provvista o solutorie.
Quanto agli oneri di allegazione e prova che gravano sulle parti, la Suprema Corte ha avuto modo di precisare (cfr. Cass. civ., n. 7884/2023) che: «... in tema di prescrizione estintiva, l'onere di allegazione gravante sull'istituto di credito che, convenuto in giudizio, voglia opporre l'eccezione di prescrizione al correntista che abbia esperito l'azione di ripetizione di somme indebitamente pagate nel corso del rapporto di conto corrente assistito da apertura di credito, è soddisfatto con l'affermazione dell'inerzia del titolare del diritto, unita alla dichiarazione di volerne profittare, senza che sia necessaria l'indicazione delle specifiche rimesse solutorie ritenute prescritte (Cass. sez. un.
n. 15895 del 13.06.2019, in senso conforme Cass. n. 14958 del 14/07/2020; v. anche Cass. n. 21225 del 05/07/2022). Ed infatti, l'elemento costitutivo della prescrizione estintiva è rappresentato dall'inerzia del titolare del diritto fatto valere in giudizio, mentre la determinazione della durata di detta inerzia, necessaria per il verificarsi dell'effetto estintivo, si configura come una quaestio iuris concernente l'identificazione del diritto e del regime prescrizionale per esso previsto dalla legge ...».
Ne consegue che il correntista che agisce per la ripetizione dell'indebito ex art. 2033 c.c. ha l'onere di "allegare" i fatti costitutivi della domanda, che specificamente attengono all'esistenza di un "pagamento" e alla natura "indebita" dello stesso.
Detta allegazione si considera assolta con l'indicazione dell'esistenza di versamenti indebiti e con la richiesta di restituzione in riferimento ad un dato conto e ad un tempo determinato.
Di contro, l'istituto di credito che, convenuto in giudizio, voglia opporre l'eccezione di prescrizione al correntista che abbia esperito l'azione di ripetizione di somme indebitamente pagate, ha l'onere di
"allegare" solo l'inerzia del titolare del diritto unita alla dichiarazione di volerne profittare, senza che sia necessaria l'indicazione delle specifiche rimesse solutorie ritenute prescritte.
A fronte dell'eccezione di prescrizione, sollevata dalla banca avverso la domanda di ripetizione dell'indebito proposta dal correntista, grava dunque su quest'ultimo l'onere della prova della natura ripristinatoria e non solutoria delle rimesse indicate (Cass.31927/2019; Cass. 2660/2019; Cass.
27704/2018) ed, in particolare, quello di provare l'apertura di credito che gli è stata concessa, poiché questa evenienza integra un fatto idoneo ad incidere sulla decorrenza dell'eccepita prescrizione: un fatto che costituisce materia di una

contro

-eccezione da opporsi alla banca convenuta in ripetizione
(Cass. n. 31927/2019; 10026/2023). Onde verificare se la parte gravata abbia assolto al proprio onere probatorio, «... il giudice è comunque tenuto a valorizzare la prova della stipula di un contratto di apertura di credito, purché ritualmente acquisita, indipendentemente da una specifica allegazione del correntista, perché la deduzione circa l'esistenza di un impedimento al decorso della prescrizione determinato da una apertura di credito, costituisce un'eccezione in senso lato e non in senso stretto, come tale rilevabile d'ufficio dal giudice anche in grado di appello, purché l'affidamento risulti dai documenti legittimamente acquisiti al processo o dalle deduzioni contenute negli atti difensivi delle parti ...>>
(Cass. Civ. n. 31927/2019; in senso conforme Cass. Civ. n. 20455/2023; Cass. Civ. 18230/2024).
Richiamati gli approdi cui è pervenuta la giurisprudenza di legittimità, ritiene la Corte che non meriti condivisione l'eccezione sollevata da parte appellata in merito alla violazione del divieto di ius novorum di appello.
Al di là dell'evidente contraddizione che inficia tale difesa (invero, la società sostiene, per un verso, che la banca non abbia eccepito la prescrizione;
per altro verso, che tale eccezione, in quanto non corredata dalla distinzione tra rimesse solutorie e rimesse ripristinatorie, sia stata genericamente sollevata), va osservato che l'onere di allegazione gravante sull'istituto di credito deve ritenersi soddisfatto con l'affermazione dell'inerzia del titolare del diritto e la dichiarazione di volerne profittare, senza che sia necessaria l'individuazione di specifiche rimesse solutorie.
L'eccezione di prescrizione deve, pertanto, ritenersi ammissibile
Ciò posto, osserva la Corte che, quanto al rapporto di c.c. n. 1102021 dalla relazione di c.t.u. emerge
(v. sentenza pag.8) che l'accordo prevedeva la concessione di un fido in favore della società correntista, tanto che si stabiliva:" tasso di interesse debitore per operazioni rientranti nel fido concesso 7,50% in più del tasso ufficiale di sconto ^con ^un ^minimo ^del ¹⁹& ^oltre ^cms; ^tasso ^di interesse debitore per operazioni extrafido 21,50%...."
Quanto, invece, al c.c. n. 190003, invece, il c.t.u. non ha rinvenuto alcun documento in cui fossero pattuiti gli interessi, che ha rideterminato ex art. 117 TUB.
Sebbene relativamente a tale rapporto non risulti prodotto il contratto, rileva la Corte che dagli estratti prodotti emre l'avvenuta variazione dei tassi a debito riconducibile alla causale "per scoperto transitorio preventivamente autorizzato" (V., a titolo esemplificativo, variazioni di tasso a debito: con decorrenza da 1 giugno 1995 tasso 16,500+ 1% per scoperto transitorio preventivamente autorizzato;
con decorrenza ottobre 1995 tasso 17,250 +1% per scoperto transitorio preventivamente autorizzato).
Tali indicazioni lasciano ipotizzare che, anche relativamente a tale conto sussistesse un'apertura di credito
Del resto, la Corte di Cassazione ha avuto modo di precisare che l'esistenza di un contratto di apertura di credito che consente di attribuire semplice natura ripristinatoria della provvista alle rimesse oggetto della ripetizione dell'indebito e, conseguentemente, di far decorrere il termine di prescrizione a far data dalla chiusura del rapporto, costituisce una eccezione in senso lato, come tale rilevabile d'ufficio dal giudice anche in grado di appello, purché l'affidamento risulti dai documenti legittimamente acquisiti al processo o dalle deduzioni contenute negli atti difensivi delle parti (Cass. 20555/2023).
Inoltre, risulta consolidato in giurisprudenza, specie in materia di revocatoria fallimentare di rimesse in conto corrente bancario, il principio secondo cui, perché vi sia apertura di credito in conto corrente, rileva la pattuizione - generalmente formale, ma pur sempre realizzabile per "facta concludentia" - di un obbligo della banca di eseguire operazioni di credito bancario passive ( ex ultimis Cass.
20455/2023). Né a contrarie conclusioni può condurre l'art. 117 comma 2 T.U.B. che ha imposto l'obbligo della forma scritta ai contratti relativi alle operazioni e ai servizi bancari, compreso il contratto di apertura di credito, a pena di nullità.
Trattasi, invero, una nullità di protezione, cioè, funzionale alla tutela del contraente debole, nel caso di specie il cliente, e rilevabile anche d'ufficio, stante l'inequivocabile disposto dell'art. 127, comma secondo, d.lgs. n. 385 cit. (Cass. n. 22385/2019).
La rilevazione officiosa incontra, però, il limite della conformità all'interesse del contraente debole, al quale rimane conseguentemente ascritta la possibilità di fornire la prova del proprio affidamento attraverso mezzi diversi dalla produzione del documento contrattuale, quali gli estratti conto o i riassunti scalari, attestanti il reiterato adempimento da parte della Banca di ordini di pagamento impartiti dal correntista, anche in assenza di provvista, le risultanze del libro fidi, attestanti l'esistenza di una delibera di concessione di un finanziamento, o la segnalazione alla Centrale dei
Rischi della Banca d'Italia, nella misura in cui gli stessi possano essere considerati idonei a dimostrare l'esistenza di un accordo tra le parti per l'utilizzazione da parte del correntista d'importi eccedenti la disponibilità esistente sul conto ed i limiti di tale utilizzazione (Cass. 2338/2024).
Ne discende che,potendo tale nullità operare «soltanto a vantaggio del cliente» (art. 127, comma 2,
t.u.b.), il mancato rispetto dell'obbligo di documentazione dell'accordo è inopponibile al correntista che non abbia inteso far valere il vizio che affligge il negozio (Cass. 34997/2023).
"Se, infatti, rientra nella disponibilità esclusiva del cliente della banca la scelta se far valere o meno in giudizio un contratto privo del requisito di forma, ciò significa, di riflesso, che al cliente che invochi il detto contratto non si può opporre l'onere di darne prova documentale" (Cass. cit).
Ebbene, accertata che l'un conto era certamente affidato mentre l'altro potrebbe esserlo stato, va osservato che la presenza di apertura di credito non è dirimente per accertare la natura della rimessa.
Invero, la rimessa del correntista, che avrebbe natura solutoria in assenza di una apertura di credito, potrà assumere, in presenza di quest'ultima, natura ripristinatoria: ciò accadrà, precisamente, nei casi in cui tale rimessa ripiani l'esposizione maturata nel limite dell'affidamento, operando, quindi, su di un conto passivo», e non «scoperto» (Cass. 20455/2023).
Si impone, pertanto, un approfondimento istruttorio ed, in particolare, una integrazione della consulenza tecnica d'ufficio, al fine della ricerca di eventuali versamenti di natura solutoria.
Tale verifica deve essere preceduta dall'individuazione e dalla successiva cancellazione dal saldo di tutte le competenze illegittime applicate dalla banca e dichiarate nulle dal giudice di merito, di talché il "dies a quo" della prescrizione dell'azione deve iniziare a decorrere soltanto per quella parte delle rimesse sul conto corrente eccedenti il limite dell'affidamento determinato dopo aver rettificato il saldo
2.- Con il secondo motivo di gravame l'appellante censura la sentenza di primo grado, per aver il primo decidente accolto la domande attrice volte a far valere la violazione da parte della banca dell'art. 1284 cc in tema di mancata pattuizione scritta degli interessi.
Deduce che la mancanza, quanto al rapporto di c/c n.1900003, ^del ^contratto ^non ^consentiva ^il compiuto accertamento della pretesa invalidità delle clausole contestate nè, in particolare, della dedotta violazione dell'art. 1284 c.c.
Osserva, in contrario, l'appellata che la mancanza di contratto scritto, da sempre rilevata, evidentemente ne impediva la produzione. Aggiunge che la banca, dal canto suo, aveva disatteso tanto la richiesta avanzata ex art. 119 T.U.B., quanto il susseguente ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. impartito dal G.I., di guisa che, a fronte dell'eccezione della mancata stipula del contratto in forma scritta, il correntista non poteva essere gravato da una prova impossibile da dare.
Ciò posto, giova premettere, in punto di diritto, che gli interessi ultralegali non sono vietati in senso assoluto, potendo essere convenuti contrattualmente - purché per iscritto, a pena di nullità - ai sensi degli artt. 3 e 4 L. 154/1992 e 117 TUB, oltre che in base all'art. 1284, comma 3 C.C., quest'ultimo applicabile agli interessi ultralegali che siano stati pattuiti anteriormente alla vigenza della disciplina introdotta dalle norme sulla Trasparenza Bancaria e dal Testo Unico Bancario (cfr. Cass. civ. Sez. VI
n. 6480/2021).
"Se, infatti, gli interessi superiori al tasso legale (e la commissione di massimo scoperto) devono essere pattuiti per iscritto, il cliente avrà l'onere di provare l'inesistenza della causa giustificativa dei pagamenti effettuati, mediante la produzione del contratto, giacché è attraverso tale documento che potrà dimostrare l'assenza delle disposizioni che potrebbero giustificare l'addebito delle somme corrispondenti (Cass. n. 33009/2019).
La Corte di Cassazione ha precisato che "tale principio, di carattere generale, sempre operante ove si faccia questione di un contratto pacificamente concluso per iscritto, si presta ad essere diversamente modulato con riferimento a due particolari ipotesi, entrambe collegate a un'allegazione attorea circa la conclusione del contratto verbis tantum o per fatti concludenti.
E' possibile che quest'ultima allegazione sia incontroversa tra le parti, e allora il giudice deve dare senz'altro atto dell'integrale nullità del negozio e, quindi, anche dell'assenza di clausole che giustifichino l'applicazione degli interessi ultralegali e della commissione di massimo scoperto. Ma
è possibile, pure, che la domanda basata sul mancato perfezionamento del contratto nella forma scritta sia contrastata dalla banca (che quindi sostenga la valida conclusione, in quella forma, del negozio): e in tale seconda ipotesi non può gravarsi il correntista, attore in giudizio, della prova negativa della documentazione dell'accordo, incombendo semmai alla banca convenuta di darne positivo riscontro (Cass. n. 6480/2021)
Ebbene, il caso in esame rientra perfettamente nella seconda ipotesi: la società attrice, infatti, nel contestare l'anatocismo, l'applicazione di interessi ultra-legali e di commissione di massimo scoperto, al rapporto di conto corrente in questione, non ha allegato la circostanza che lo stesso fosse stato stipulato in forma scritta (v. atto di citazione).
Ha rappresentato, al contrario, di non avere avuto mai in consegna dalla Pt 1 alcun contratto di conto corrente e, per di più, di non avere mai ricevuto riscontro dalla controparte alla richiesta di copia degli asseriti testi contrattuali formulata ritualmente ex art. 119 T. U. B., a ulteriore riprova del fatto che il rapporto in questione non è stato stipulato in forma scritta, pur non essendo ciò consentito in epoca successiva alla entrata in vigore della legge 154/1992 (quando è stato verosimilmente acceso il conto corrente in questione, come si evince dalla data del primo degli estratti depositati, di cui il c.t.u., con affermazione incontestata, ha rilevato l'integralità).
Da parte sua la Pt 1 , anche in questa sede, continua a ribadire che la mancata produzione, ad opera di controparte, del testo contrattuale impedisce l'accertamento della pretesa illegittimità delle clausole.
In questo contesto il presupposto di base non è costituito dall'incontroversa conclusione del contratto bancario per iscritto - in presenza del quale l'onere della prova documentale incombe senz'altro ed esclusivamente sul correntista attore, pena il rigetto della domanda -, quanto piuttosto dalla circostanza che l'allegazione attorea della mancanza di contratto in forma scritta è contrastata dall'istituto di credito.
Ricorre perciò, all'evidenza, il caso esemplare sopra riportato, rispetto al quale il principio generale dell'onere della prova a carico del correntista deve cedere il passo come puntualizzato dalla
Suprema Corte con l'importante sentenza già citata sopra (n. 6480/2021, nell'ultima parte della motivazione) alla deroga probatoria di cui si è detto, non essendo più il correntista a dovere dare in giudizio la prova negativa della documentazione dell'accordo, ma spettando invece alla banca convenuta l'onere di dare positivo riscontro documentale alla propria allegazione difensiva.
E poiché la banca non ha provveduto, ne consegue che, in difetto di valida pattuizione per iscritto di interessi ultralegali, correttamente la rideterminazione del saldo relativo al rapporto di c/c n. 190003
è stata effettuata (v. sentenza pagg. 8 ss) in base al criterio integrativo di cui all'art. 117 T.U.B. alla stregua del quale, in caso di inosservanza del comma 4 (sulla necessità di una specifica indicazione in contratto dei tassi di interesse praticati) e nelle ipotesi di nullità indicate nel comma 6, si applicano il tasso nominale minimo e quello massimo, rispettivamente per le operazioni attive e per quelle passive, dei buoni ordinari del tesoro annuali o di altri titoli similari eventualmente indicati dal
Ministro dell'economia e delle finanze, emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto o, se più favorevoli per il cliente, emessi nei dodici mesi precedenti lo svolgimento dell'operazione (Cass.n.26957/2023)
3.- Con il terzo motivo di gravame l'appellante censura la sentenza di primo grado, per aver il primo decidente dichiarato la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi e quella relativa alla c.m.s. specie con riferimento al c/c n. 1900003.
Deduce che, quanto al predetto conto, solo in presenza del contratto il Tribunale avrebbe potuto dichiarare le nullità delle clausole contestate.
In ogni caso, il primo decidente non aveva considerato che dagli estratti conto risultava la piena osservanza delle disposi zioni di cui al d.lgs. 342/1999 e della delibera di attuazione del 9.02.2000, avendo essa banca a decorrere dal giugno 2000 provveduto all'adeguamento di tutti i rapporti in essere, tramite pubblicazione delle modifiche nella G.U. e comunicazione della delibera al correntista.
Ciò posto, va immediatamente precisato che, contrariamente all'assunto della società appellata, il motivo in esame, quanto al profilo concernente la capitalizzazione trimestrale, ^non ^concerne esclusivamente il rapporto di c.c. n. 1900003.
La lettura integrale della doglianza conferma che l'appellante, se con particolare riferimento a tale rapporto rileva la mancata produzione del contratto, che avrebbe impedito al giudice di prime cure di pronunciarsi sulla legittimità delle clausole, tuttavia, quanto ad entrambi i rapporti, lamenta l'erroneità della decisione, risultando dalla documentazione prodotta il rispetto della normativa in materia di capitalizzazione.
Il rilievo dell'appellata è, invece, corretto quanto alla c.m.s., dato che le censure della banca appellante, che fanno leva sulla mancanza di contratto scritto, non possono che riferirsi in via esclusiva al rapporto di c.c. n. . n. 1900003.
Così individuata l'esatta portata della doglianza in esame, appare necessario esaminare distintamente le questioni relative alla c.m.s. ed alla capitalizzazione trimestrale. Quanto alla prima di esse – che, si ribadisce, coinvolge esclusivamente il rapporto di c.c. n. 1900003
– è sufficiente ribadire le argomentazioni svolte a proposito della pattuizione di interessi ultralegali.
"Se, infatti, gli interessi superiori al tasso legale e la commissione di massimo scoperto devono essere pattuiti per iscritto, il cliente avrà l'onere di provare l'inesistenza della causa giustificativa dei pagamenti effettuati, mediante la produzione del contratto, giacché è attraverso tale documento che potrà dimostrare l'assenza delle disposizioni che potrebbero giustificare l'addebito delle somme corrispondenti (Cass. n. 33009/2019).
Anche in questo caso, però, a fronte dell'allegazione della mancanza di contratto stipulato per iscritto, la banca, anche in questa sede, continua a rilevarne l'omessa produzione da parte della correntista onerata, così ammettendone la stipula nella forma scritta.
In tale situazione, l'onere di produzione non poteva che gravare sulla detta parte, che, però, non via ha provveduto (Cass.6480/2021).
Il che significa che, in mancanza di clausole atte a giustificare l'applicazione della c.m.s. pacificamente attestata dagli estratti conto -, la decisione impugnata resiste in parte qua ai rilievi della banca appellante.
Quanto, invece, alla capitalizzazione, la doglianza, che riguarda entrambi i rapporti di c./c, non risulta fondata e non si confronta adeguatamente con le argomentazioni su cui il primo decidente ha basato la contestata motivazione.
Invero, il rispetto della reciprocità nella capitalizzazione, valorizzato dall'appellante a sostegno della fondatezza del profilo di doglianza in esame, è circostanza che il primo decidente ha tenuto presente ma che non ha ritenuto dirimente, di guisa che il rilievo della banca non risulta esaustivo.
Posto che entrambi i rapporti di c.c. sono anteriori al 1999, vale rammentare i principi in tema di capitalizzazione trimestrale degli interessi, elaborati dal diritto vivente della Suprema Corte con specifico riferimento ai rapporti di conto corrente bancario stipulati in epoca anteriore alla delibera
CICR 9 febbraio 2000; principi questi, sinteticamente richiamati dal giudice di prime cure e non contestati dall'appellante.
La Corte di Cassazione, in particolare, ha affermato che, in ragione della pronuncia di incostituzionalità del D.Lgs. 4 agosto 1999, n. 342, art. 25, comma 3 (Corte cost. 17 ottobre 2000, n.
425), le clausole anatocistiche inserite in contratti di conto corrente conclusi prima dell'entrata in vigore della Delib. CICR 9 febbraio 2000, sono radicalmente nulle, con conseguente impraticabilità del giudizio di comparazione previsto dal comma 2 dell'art. 7 di tale delibera e teso a verificare se le nuove pattuizioni abbiano o meno comportato un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate. ^Ne ^deriva ^che in tali contratti, perché sia introdotta validamente una nuova clausola di و
capitalizzazione degli interessi è necessaria una espressa pattuizione formulata nel rispetto dell'art. 2 della predetta delibera (Cass. Civ. n. 18961/2023; Cass. Civ. nn. 29420/2020; 9140/2020).
In altri termini, tanto nell'ipotesi di stipula di un contratto che le parti intendano munire di clausola anatocistica, tanto in quella in cui le parti vogliano inserire siffatta clausola in un vecchio contratto
è necessario che il correntista esprima la propria volontà.
Ne discende che, nel caso in esame, la banca neanche ha allegato l'esistenza di una espressa pattuizione, volta ad inserire la clausola de qua, diguisa che correttamente il saldo in relazione ad entrambi i rapporti è stato determinando espungendo gli addebiti a titolo di capitalizzazione. Mette conto, infine, evidenziare che, contrariamente all'assunto dell'appellante, la Corte di
Cassazione ha precisato che l'invio al correntista degli estratti conto recanti l'indicazione dell'adeguamento alla delibera CICR, pubblicato anche sulla Gazzetta Ufficiale, non risulta sufficiente ad assicurare, neppure per il periodo successivo alla entrata in vigore della delibera CICR, la validità della clausola che prevedeva la capitalizzazione degl'interessi, a tal fine occorrendo invece un'apposita convenzione scritta, al pari di quella richiesta per la stipulazione dei contratti soggetti alla nuova disciplina (Cass. 17634/2021). ^Di conseguenza, ^nessun ^rilievo ^assume la circostanza dell'avvenuta pubblicizzazione dell'adeguamento ai dettami della delibera, a torto valorizzata dalla banca a sostegno della dedotta erroneità in parte qua della pronuncia impugnata.
4.-Con il quarto motivo di gravame, parte appellante censura la sentenza impugnata nella parte in cui il giudice di prime cure ha ravvisato il superamento del tasso -soglia e rideterminato il saldo applicando i tassi sostitutivi e ciò anche in relazione al rapporto di c/c n. 190003, pur in assenza del relativo contratto.
Quanto al rapporto di c/c n. 1102021, osserva che, contrariamente a quanto ritenuto dal primo decidente, possono ritenersi usurari solo gli interessi che superano il limite stabilito nel momento in cui sono promessi e convenuti e non in quello in cui il pagamento è eseguito.
Richiama, in proposito, l'orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Cass. SS UU.
24675/2017), pure ribadito dalla giurisprudenza anche di merito, che nega rilevanza alla c.d. usura sopravvenuta e lamenta che il Tribunale lo aveva completamente ignorato.
Sostiene che, in applicazione di tali principi, non è ravvisabile alcun interesse usurario, poiché non riscontrabile al momento della pattuizione.
Quanto al rapporto di c/c n. 190003, sostiene che l'accertata chiusura in data anteriore all'entrata in vigore della L. 108/1996 avrebbe dovuto escludere l'indagine sul superamento delle soglie di legge mentre la mancata produzione del contratto avrebbe dovuto impedire il ricalcolo del saldo con applicazione dei tassi sostitutivi.
Il motivo non coglie pienamente la ratio decidendi della sentenza impugnata in relazione al rapporto di c/c n. 190003, mentre è fondato quanto all'altro.
Ed invero, in relazione al rapporto di c/c n. 190003, come pure rilevato dalla società appellata, la rideterminazione del saldo non è avvenuta per effetto del riconoscimento dell'applicazione di interessi usurari, quanto, piuttosto, in conseguenza della mancanza di pattuizione scritta in merito alla corresponsione di interessi ultralegali, come già evidenziato.
Il primo decidente, in particolare, ha richiamato le conclusioni rassegnate in proposito dal c.t.u., ^secondo ^cui il rapporto di conto corrente si è concluso prima che fosse operativa la legge n.
108/1996, quindi l'unico accertamento che è stato possibile effettuare è quello relativo all'applicazione di interessi ultralegali” (v. sentenza pag. 13).
Invero, l'art. 1 della legge n. 108 del 1996, che prevede la fissazione di un tasso soglia al di là del quale gli interessi pattuiti debbono essere considerati usurari non si applica ai contratti contenenti tassi usurari stipulati prima della sua entrata in vigore se relativi a rapporti completamente esauriti al momento della entrata in vigore della legge (Cass.5324/2003). Quanto al rapporto di c/c n. 1102021, va premesso che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con il noto arresto di cui alla sentenza n. 24675/2017 hanno superato il contrasto che si era registrato circa la sorte della pattuizione di un tasso di interesse che, a seguito dell'operatività del meccanismo previsto dalla stessa legge, si fosse rivelato superiore alla soglia.
Facendo riferimento tanto ai contratti di mutuo stipulati anteriormente all'entrata in vigore della L.
108/1996, quanto a quelli stipulati successivamente, originariamente recanti tassi inferiori alla soglia dell'usura, superata, però, nel corso del rapporto per effetto della caduta dei tassi di mercato, ^che sono alla base del meccanismo di determinazione legale dei tassi usurari di cui all'art. 2 legge cit.( basato sulla rilevazione trimestrale dei tassi medi praticati per le varie categorie di operazioni creditizie ), le Sezioni Unite hanno affermato il principio secondo cui allorchè il tasso degli interessi superi nel corso di svolgimento del rapporto la soglia dell'usura, come determinata in base alla L. 108/1996, non si verifica la nullità o l'inefficacia della clausola contrattuale di determinazione del tasso di interesse stipulata anteriormente all'entrata in vigore della predetta legge o della clausola stipulata successivamente per un tasso non eccedente tale soglia quale risultante al momento della stipula, né la pretesa del mutuante di riscuotere gli interessi secondo il tasso validamente concordato, può essere qualificata, per il solo fatto del sopraggiunto superamento di detta soglia, contraria al dovere di buona fede nell'esecuzione del contratto.
Le Sezioni Unite hanno precisato che "far salva la validità ed efficacia della clausola contrattuale non significa negare la praticabilità di altri strumenti di tutela del mutuatario previsti dalla legge ove ne ricorrano specifici presupposti;
significa soltanto negare che uno di tali strumenti sia costituito dalla invalidità o inefficacia della clausola in questione"
Muovendosi nel solco tracciato dalle Sezioni Unite, con una più recente pronuncia la Corte di
Cassazione ha precisato che “i saggi di interesse usurari che non siano stati pattuiti originariamente ma siano sopraggiunti in corso di causa, costituiscono in ogni caso importi indebiti. Il creditore che voglia interessi divenuti nel corso del rapporto in misura ultralegale pretenderebbe una prestazione oggettivamente sproporzionata. Il suo comportamento sarebbe contrario al principio di buona fede contrattuale, che impone alle parti comportamenti collaborativi anche in sede di esecuzione del contratto "(Cass. 27545/2023).
Se, dunque, è vero che gli interessi divenuti usurari nel corso del rapporto devono ritenersi indebiti, nondimeno, la tutela del mutuatario non può discendere dalla declaratoria di nullità e/o inefficacia della clausola, altre essendo le vie percorribili .
La legittimità iniziale del tasso convenzionalmente pattuito si protrae per tutta la durata del rapporto,
(anche ove, in corso di giudizio fosse accertato l'eventuale sopravvenuto contrasto di una residua parte di esso con a disposizione imperativa ) e ciò in quanto la norma di interpretazione autentica ( 28 febbraio 2001 n. 24, di conversione del d.l. 29 dicembre 2000 n. 394, di interpretazione autentica della legge 7 marzo 1996 n. 108) attribuisce rilevanza, ai fini della qualificazione del tasso come usurario, al momento della pattuizione.
Ne discende che, poiché nella specie, la società attrice aveva invocato proprio la nullità della clausola di determinazione dell'interesse, divenuto usurario in corso di causa, la domanda non poteva essere accolta, attesa la mancata pattuizione di interessi superiori al c.d. tasso soglia.
Privo di pregio è il rilievo dell' appellata circa l'inapplicabilità di tali principi a fattispecie contrattuali diversi dal mutuo. Ormai da tempo, infatti, la Corte di Cassazione ha ritenuto "privo di giuridico fondamento il rilievo che la L 28 febbraio 2001, n. 24 di interpretazione autentica della L 1996, n. 108, si applichi solo ai contratti di mutuo (e non quindi a quelli di conto corrente). Di vero, la norma prescinde dalla qualificazione del rapporto in cui siano convenuti interessi usurari e il generale richiamo all'art. 644
c.p. ne estende il campo di applicazione a tutte le fattispecie negoziali in concreto penalmente sanzionabili" (Cass.civ. n. 27009/2008, n. 9532/2010, n.11632/2010, n. 6550/2013, n. 12965/2016)
Alla luce delle considerazioni sin qui svolte, la causa va rimessa sul ruolo anche con riferimento al predetto motivo di appello.
Si rende, infatti, necessaria una integrazione della c.t.u., volta alla corretta rideterminazione del saldo del rapporto di c/c n. 1102021, che, senza tenere conto del dedotto superamento del tasso -soglia relativamente al secondo semestre del 1998, elimini le appostazioni già ritenute illegittime dal primo decidente con statuizione confermata dalla Corte (capitalizzazione e cms) e tenga conto degli interessi convenzionalmente pattuiti
Alla sentenza definitiva va riservata la statuizione sulle spese processuali, compresa la questione della regolamentazione delle spese del primo grado censurata dalla banca con l'ultimo motivo di gravame e che solo in quella sede potrà e dovrà essere vagliata alla luce della definizione dell'intera contesa.

P.Q.M.

La Corte d'Appello di Messina, Prima Sezione Civile, come sopra composta, uditi i procuratori delle parti, disattesa ogni contraria istanza, difesa e/o eccezione, non definitivamente pronunciando nella causa iscritta al n. 94/23 R.G. sull'appello proposto dalla in Parte_4
,
persona del legale rappresentante pro tempore, avverso la sentenza n. 490/2022, emessa dal Tribunale di Barcellona P.G. in data 26.10.2022 e pubblicata in pari data,, così provvede:
1) rigetta il secondo motivo di appello e, e, per l'effetto, conferma la sentenza impugnata nella parte in cui il primo decidente ha ritenuto la mancanza di valida pattuizione scritta degli interessi relativamente al rapporto di c/c n. 190003;
2) rigetta il terzo motivo di appello e, e, per l'effetto, conferma la sentenza impugnata nella parte in cui il primo decidente ha ritenuto la nullità della clausole relative a c.m.s. e capitalizzazione trimestrale degli interessi;

3) dispone, in ordine al terzo ed al quarto motivo di appello, la rimessione della causa in istruttoria al fine di procedere al richiamo del c.t.u., come da separata ordinanza;

4) riserva di provvedere sulle spese con la sentenza definitiva.
Così deciso nella camera di consiglio ( da remoto) del 28.02.2025
Il Consigliere estensore Il Presidente
Dott. Augusto Sabatini Dott.ssa Marisa Salvo